国际贸易合同管理及法律管理知识分析

1、第十一章 合同之债的法律适用第一节 涉外合同之债的概念第二节 合同法律适用的理论与原则第三节 我国关于合同法律适用的规定1第一节合合同之之债的概概念与特特征合同是当当事人之之间为设设立、变变更、终终止民事事权利义义务关系系的协议议。一、涉外外合同的的法律特特征：1民事事关系主主体、客客体、内内容三者者之一具具有涉外外因素。2涉外外因素的的标志是是当事人人的国籍籍、住所所、或营营业所等等。3、一个个贸易合合同是否否是涉外外合同，还要考考虑外国国投资法法的适用用。2二、涉外外合同的的法律冲冲突涉外合同同法律冲冲突产生生的原因因，主要要是各国国法律规规定的不不同，其其次，合合同履行行过程中中连接因因

2、素多也也是产生生法律冲冲突的一一个原因因。三、涉外外合同法法律冲突突的解决决途径（一）解解决合同同法律冲冲突的两两种方法法1冲突突法方法法。制定定统一冲冲突规范范、国内内冲突规规范解决决合同法法律冲突突。2实体体法方法法。制定定统一实实体规范范解决合合同法律律冲突。3（二）确确定合同同准据法法的理论论：1.单一一论与分分割论单一论主主张将合合同的几几个方面面作为一一个整体体统一适适用一个个法律。分割论主主张对合合同的几几个方面面作以分分割，分分别适用用不同的的法律。2.主观观论与客客观论意思自治治最密切联联系3.合同同的自体体法：theproper lawofa contract4第二节合合同

3、法法律适用用的理论论与原则则合同之债债债侵侵权之之债法定之债债-无因因管理14章不当得利利5第二节合合同法法律适用用的理论论与原则则一、合同同准踞法法的概念念合同事项项一般包包括：合同当事事人能力力合同形式式合同内容容及效力力合合同同履行合同实质质问题合同解释释违违约约责任合同变更更、中止止、终止止6第二节合合同法法律适用用的理论论与原则则一、合同同准踞法法的概念念1传传统的（统一论论VS分分割论）统一论：合同所所有事项项受同一冲突规范范指引的同一法律律来支配。分割论：合同不同事项受不同冲突规范范指引不同法律律来支配。 7第二节合合同法法律适用用的理论论与原则则一、合同同准踞法法的概念念2、现

4、代代的将合同分分为三部分合同当事事人的能能力适用不同同的准据据法合合同的的形式合同的实实质问题题广义的：指指适用于于合同各各部分的的所有准准据法。狭义的：仅仅指适用用于实质质问题的的同一准准据法8第二节合合同法法律适用用的理论论与原则则二、合同准据据法的确定原原则合同当事事人的能能力适用用合同的形形式适用用适用? ?合同的实实质问题题适用连结点如如何确定定是根本本9第二节合合同法法律适用用的理论论与原则则二、合同准据据法的确定原原则（一）意意思自治治原则-主观论论1、倡导导人及内内容（33）2、产生生背景3、限制制（171）a.选选择方式式b.选选择时间间c.选选择内容容4、缺陷陷及反对对意见

5、客客观观论10意识自治治又称“意志自自治”，是确定定合同准准据法最最基本的的理论。该理论论认为，在合同同法律关关系方面面，当事事人既然然可以依依据“契契约自由由”原则则按照自自己的意意志创设设某种权权利义务务关系，那么它它们当然然也有权权自己决决定该协协议应该该适用的的法律。意思自治治说由法法国学者者杜摩兰兰所创立立。意思思自治说说与资产产阶级民民法中“契约自自由”原原则相结结合，反反映了资资本主义义商品经经济发展展的客观观需要。它本身身的优点点也是显显而易见见的，被被普遍公公认的两两个：（1）有有利于当当事人预预见法律律行为的的后果和和维护法法律关系系的稳定定性；（2）由由于当事事人在缔缔结

6、合同同时就约约定了一一旦发生生争议应应该适用用的法律律，有利利于争议议的迅速速解决。11意思自治治原则的的范围无限意思思自治原原则，主主张选择择法律不不受限制制，但要要合法、善意。有限意思思自治原原则，主主张合同同准据法法的选择择必须与与合同有有一定的的联系。意思自治治的方式式明示的意意思自治治，要求求当事人人对合同同准据法法的选择择明确的的表示出出来。默示的意意思自治治，法官官根据合合同中的的一些因因素推定定当事人人已默示示同意适适用某一一国法律律。12第二节合合同法法律适用用的理论论与原则则二、合同准据据法的确定原原则（二）客客观标志志原则-客观论论（173）1、倡导导者及内内容2、主张张

7、的连结结点(173)abcd3、缺陷陷呆板、机机械、缺缺乏灵活活性没有成为为主导，而成为为意思自自治原则则的辅助助性原则则，但同同样避免免不了其其缺陷新的原则13客观标志志原则是是指法院院依照“场所支支配行为为”的原原则以与与合同有有关的客客观标志志为依据据，确定定合同的的准据法法。在各国的的立法与与实践中中，与合合同有关关的客观观标志主主要有：合同订立立地、合合同履行行地、当当事人国国籍或住住所、物物之所在在地、法法院地或或仲裁地地。14第二节合合同法法律适用用的理论论与原则则二、合同准据据法的确定原原则（三）最最密切联联系原则则1、倡倡导者及及内容1742 、利利弊174利：弹性性的、开开

8、放的连连结点，有利于于提高法法律适用用的灵活活性，更更好的公公平合理理地对待待当事人人的利益益，从而而促进国国际民商商事交往往弊：174新原则-如如何界定定“最密密切联系系地”即即如何具具体实施施“最密密切联系系原则，限制法法官自由由裁量权权15最密切联联系说是是指某一一法律关关系在当当事人没没有选择择适用的的法律或或选择无无效的情情况下，由法院院依据这这一原则则，在与与法律关关系有联联系的国国家中，选择一一个与该该法津关关系在本本质上有有重大联联系、利利害关系系最密切切的国家家的法律律予以适适用。最最密切联联系原则则具有以以下带有有普遍性性的特征征：（1）它是是一种新新的法律律选择方方法。（

9、2）它它的核心心是通过过对合同同以及与与合同有有关的各各要素进进行综合合分析来来寻找与与合同最最密切联联系的法法律，其其方法十十分灵活活。（3）它给给予了法法官以较较大的自自由裁量量权。16合同中最最密切联联系因素素的判定定方法1美国国的合同同要素分分析法2大陆法系系国家的的特征性性履行说说。特征性性履行是是指法院院根据合合同的特特殊性质质，以何何方的履履行最能能体现合合同的特特性来决决定合同同的法律律适用。17第二节合合同法法律适用用的理论论与原则则特征性履履行原则则（大陆陆）特征性履履行行为为及特征征性履行行行为地地涉外经经济合同同法的的解答（已废止止）2007年通过过的最最高人民民法院关

10、关于审理理涉外民民事或商商事合同同纠纷案案件法律律适用若若干问题题的规定定第五条“人民法法院根据据最密切切联系原原则确定定合同争争议应适适用的法法律时，应根据据合同的的特殊性性质，以以及某一一方当事事人履行行的义务务最能体体现合同同的本质质特性等等因素，确定与与合同有有最密切切联系的的国家或或者地区区的法律律作为合合同的准准据法。”（17类合同同的特征征性履行行）18第二节合合同法法律适用用的理论论与原则则二、合同准据据法的确定原原则（四）依依循先例例A、美美国1971重述述第6条一一般适用用原则（遵循联联邦及州州宪法）第188条（1）确确定最密密切联系系原则（2）具具体适用用原则（缔结地地、

11、谈判判地、履履行地、标的物物所在地地）19第二节合合同法法律适用用的理论论与原则则二、合同准据据法的确定原原则（四）依依循先例例B、英国-“合合同自体体法原则则”1、倡导导者及内内容DiceyWestlakeMorris2、“合合同自体体法”与与“合同同准据法法”的关关系properlaw of contractapplicable lawofcontract1）2）3）4）3优优劣1）合合理的理理论，解解决合同同各方面面的问题题2）不足足：无无限限制20第二节合合同法法律适用用的理论论与原则则二、合同准据据法的确定原原则（五）适适用“直直接适用用的法律律”1、概念念是指当事事人不通通过协议议

12、减损的的规则。它具有有直接适适用的效效力，不不管当事事人是否否选择了了它，或或者是否否选择了了其他法法律，都都应予以以适用。2、种类类1）立法法中的2）专专门的我国合合同法第126条第第2款规规定，在在中华人人民共和和国境内内履行的的中外合合资经营营企业合合同、中中外合作作经营企企业合同同、中外外合作勘勘探开发发自然资资源合同同，适用用中华人人民共和和国法律律。21第二节合合同法法律适用用的理论论与原则则二、合同准据据法的确定原原则（六）适适用国际际惯例和和诚实信信用原则则 小结合理、完完善的合合同法律律适用原原则如下下-有限制的的意思自自治原则则为根本本，最密切联联系原则则+特征性履履行原则

13、则+例外外原则为为补充22第三节我我国合合同法律律适用的的规定我国国内内相关法法律、司司法解释释说明：1、民民法通则则和合同法法。最高人民民法院关于贯贯彻执行行民法法通则若干问问题的意意见（试试行）（下称称意见见）、中外合合资经营营企业法法、技术引引进合同同管理条条例、中国国银行对对外商投投资企业业贷款办办法、海商商法2、2007年通过过的最最高人民民法院关关于审理理涉外民民事或商商事合同同纠纷案案件法律律适用若若干问题题的规定定3、2010年年涉外外民事关关系适用用法23第三节我我国合同同法律适适用的规规定一、合同同法律适适用方法法的规定定1、当事事人缔约约能力的的适用行为地地法2、合同同形

14、式的的适用一般合同同一一方涉外外双方涉外外一方营业业所位于于我国的的80公公约项项撤撤销前前：适用用“保留留”下的合同同撤撤销后：适用公约11条条，四国国例外：阿阿、白、智、匈匈24CISG公约在在中国的的适用1关关于保留留我国1986年年12月月11日日被批准准加入，核准时时对公公约11条提出出保留： “必须须采用书书面形式式”因为85年涉涉外经济济合同法法规定定：“必必须采用用书面形形式”2关关于公公约11条“销售合合同无须须以书面面订立或或书面证证明，在在形式方方面也不不受任何何其他条条件的限限制”25CISG公约在在中国的的适用一公公约（81Members）的适适用范围围：营业业地在不

15、不同的缔缔约国或或国际私私法规则则导致某某一缔约约国法律律的适用用（允许许保留）实践中，营业地地在不同同缔约国国当事人人间签订订的货物物买卖合合同在未约定定适用法法律的情情况下是是否可以以直接适适用公公约？案例：最最高人民民法院“美国联联合企业业有限公公司与中中国山东东省对外外贸易总总公司烟烟台公司司购销合合同纠纷纷上诉案案”最最高人民民法院（）经经终字第第358号判决：可可以适用用二当事事人约定定适用某某一缔约约国国内内法，是是否应优优先适用用公约？即公公约是是否已经经构成了了缔约国国国内法法的一部部分？存在争议议26第三节我我国合合同法律律适用的的规定一、合同同法律适适用方法法的规定定3、

16、合同同的实质质问题的的适用合同法法126条“合同争争议”的含义二、“合同准准据法”的确定定1、首要原则则是意思思自治原则（有有限）1）选择择方式2）选择择时间3）选择择内容4）准据法法适用范范围2、辅助助、补充充原则最密切联联系原则则+特特征性履履行原则则 +例例外原原则3、直接接适用国国际条约约原则27中国关于于合同法法律适用用的基本本原则（小结）一主要原则则：意思自自治二补充原则则：最密切切联系原原则（特特征履行行）三例外原则则：九类合合同只能适用用中国法；弱势合同同（消费费者合同同、劳务务合同）法律适用用的特别别规定（2010年法法律适用用法第42、43条）四国际际条约优先适用用原则五国

17、际际惯例补漏原则则六公共共秩序保留原则则28CaseAnalysisCase 11、何为为善意的的意思自自治2、什么么是有限限的、无无限的意意思自治治3、法官官为什么么否定当当事人对对法律的的选择Case 21、欧洲洲国家的的“默示示意思自自治”与与英国有有何不同同？2、推定定当事人人默示依依那些因因素？为为什么？3、推定定默示意意思自治治的实质质29 CaseAnalysisCase 31、原告告、被告告、合同同履行地地2、审案案思路3、若当当事人没没有选择择法律？应如何何适用法法律？4、如果果一个合合同有若若干履行行地，应应如何适适用法律律？Case 41、两级级法院的的审案思思路2、最密

18、密切联系系原则的的最大利利弊30Case 51、仲裁裁庭与法法院在确确定合同同准据法法时所依依据的理理论与原原则是什什么？有有哪些差差异？2、该案案直接适适用了惯惯例和原原则，与与我国法法律规定定不同？你认为为哪个更更公正、合理？Case 61、怎样样理解“直接适用用的法律律”，你的评评价如何何？2、法官官能否用用“直接接适用的的法律”排除当当事人意意思自治治？31第十二章章 国际际贸易合合同的法律适适用第一节国国际际货物买买卖合同同第二节国国际际货物运运输合同同第三节国国际际货物运运输保险险合同第四节国国际际贸易支支付合同同32第一节国国际际货物买买卖合同同国际贸易易跨国国界的商商品买卖卖通

19、过买卖合同同货货物运输输合同运输输保险合合同支支付合同同来来实现现国际货物物买卖合合同的运运用及通通行成为为必然，但各国国法律的的冲突严严重影响响了买卖卖的发展展，国际际社会努努力寻求求解决途途径33第一节国国际际货物买买卖合同同一、解决决冲突的的途径1内内国冲冲突法2统一实体体法80年公约3统统一冲冲突法85年公约4国国际惯惯例Incoterms2010、2000、1990、34第一节国国际际货物买买卖合同同二、合同同冲突的的解决（一）内内国冲突突法严格属地地主义：实体法法冲突法35第一节国国际际货物买买卖合同同二、合同同冲突的的解决（二）统统一实体体法80年年公约约1、适用用范围： Art

20、.1/2/3/102、适用用情形（依据）：80公公约规规定的不不同的适适用情形形： 36Art.1(1)本本公约适适用于营营业地在在不同国国家的当当事人之间所订订立的货货物销售售合同（a)如如果这这些国家家是缔约约国；或或(b)如如果果国际私私法规则则导致适适用某一一缔约国国的法律。37Art.6双方当事事人可以以不适用用本公约约或在第第12条条的条件下，减损公公约的任任何规定定或改变变其效力力。Art.12、不不适用、减损、改变须须明示做做出。Art.9双方当事事人业已已同意的的任何惯例和他们之之间确立的任任何习惯做法，对对双方均均有拘束束力。38第一节国国际际货物买买卖合同同二、合同同冲突

21、的的解决（二）统统一实体体法80年年公约约2、适用用情形（依据）：A.当当事人均均为缔约约国时a 没有有选择自自动适用用b选选择c 国际际私法规规则导致致适用B.当当事人双双方或一一方营业业所所在在地为非非缔约国时a 自愿愿选择b国际私私法规则则导致适适用39第一节国国际际货物买买卖合同同二、合同同冲突的的解决（二）统统一实体体法的适适用80年年公约约3、公约约没有涉涉及的法法律问题题如何适适用法律律A.涉涉及问问题及没没有涉及及问题188B.未未涉涉及问题题 适用用原则：Article7(2)189 40Art.7（2）凡本公约约未明确确解决的的属于本本公约范范围的问问题，应应依本公公约的一

22、般原则则来解决，在没有有一般原原则情况况下，则则应按照照国际私法法规则所所适用的的法律来解决。1、内国国关于合合同的冲冲突规范范2、意思思自治原原则、最最密切联联系原则则等3、85年国国际货物物买卖合合同法律律适用公公约41一般原则则(被国际际法院、仲裁庭庭引用过过的）约定必须须遵守；诚实信信用；人人道；特特别法优于普通通法；善善意使用用与禁止止滥用权权利；判决确定定力；违违反义务务产生赔赔偿义务务；对不履行者者不必履履行；不不可抗力力免责；不当得利；败败诉当事事人负担担诉讼费费用。42第一节国国际际货物买买卖合同同二、合同同冲突的的解决（三）统统一冲突突法85公公约共4章31条条第一章公公约

23、约的适用用范围（4-6）第二章适适用用的法律律（7-13）第三章一一般般规定（14-24）第四章最最后后条款（25-31）43第一节国国际际货物买买卖合同同二、合同同冲突的的解决（三）统统一冲突突法85公公约1、适用用范围： 190两点不同同于80公公约ab2、冲突突法规则则：A.意意思自治治原则（有限的的）Art.7B.最最密切联联系原则则Art.8 (1)(2)(3)特征性性履行+例外外条款3、准据据法的适适用范围围19144第一节国国际际货物买买卖合同同二、合同同冲突的的解决（四）国国际贸易易惯例1、概念念2、主要要文件45第一节国国际际货物买买卖合同同二、合同同冲突的的解决（四）国国际

24、贸易易惯例的的适用3、Incoterms（8个版本本）A.基基本内容容及框架架B.几几个版版本的关关系及适用C.适适用范围围D.涉涉及的的法律问问题E.没没涉及的的法律问问题及法法律适用用F.Incoterms和和其他贸贸易合同同的关系系46Incoterms=International Rules fortheInterpretationoftheMost Commonly UsedTradeTermsICC=International ChamberofCommerce47基本内容容及框架架（2000年年版）名称交交货地地点风风险转转移运运输保保险运运输输方式出出口进进口EXWFCAFAS

25、FOB装装运运港越越过过买买方方买买方CFR船船上船船舷舷卖卖方方买买方海海运运内河卖卖方买买方方CIF卖卖方卖卖方方CPTCIPDAFDESDEQE组F组C组D组DDU卖卖方责责任递增增DDP48EXW-EXWorks工厂交货货FCA-FreeCarrier货交承运运人FAS-FreeAlongsideShip船边交货货FOB-Free on Board船上交货货CFR-Cost&Freight成本加运运费CIF-Cost,Insuranceand Freight成本加保保险费加加运费CPT-CarriagePaid to运费付至至CIP-CarriageandInsurance Paidt

26、o运费、保保险费付付至DAF-DeliveredatFrontier边境交货货DES-DeliveredExShip目的港船船上交货货DEQ-DeliveredExQuay目的港码码头交货货DDU-DeliveredDutyUnpaid未完税交交货DDP-DeliveredDutyPaid完税交货货49第一节国国际际货物买买卖合同同二、合同同冲突的的解决（四）国国际贸易易惯例的的适用3、Incoterms（8个版本本）B.几个个版本的的关系及及适用前后不覆覆盖，各各自独立立C.适适用范围围引言：“对进口口商、只涉涉及其中中一项合合同，即即销售合同同”、“合合同的标标的只能能是有形形货物，不包括

27、括无形货货物”50第一节国国际际货物买买卖合同同二、合同同冲突的的解决（四）国国际贸易易惯例的的适用3、Incoterms（8个版本本）D.涉涉及的法法律问题题卖方的交交货义务务；买方方受领货货物的义义务；证证明各自自的义务务得到完完整履行行的义务务；当事事人双方方之间的的风险划划分；货货物进口口出口清清关的义义务及货货物包装装的义务务；运输输合同及及保险合合同订立立的义务务51第一节国国际际货物买买卖合同同二、合同同冲突的的解决（四）国国际贸易易惯例的的适用3、Incoterms（8个版本本）E.没没涉及的的法律问问题及法法律适用用引言：“尽管、但但很多问问题未涉涉及，这这些问题必须通过过销

28、售合合同的其他条款款和适用用的法律律来解决决”（货物所所有权及及其他产产权的转转移；违违约责任任；免责责事项等等）52第一节国国际际货物买买卖合同同二、合同同冲突的的解决（四）国国际贸易易惯例的的适用3、Incoterms（8 个版版本）F.Incoterms和和其他贸贸易合同同的关系系虽然只涉涉及一个个贸易合合同，但但双方当当事人选选择适用用某一具具体术语语时，必必然影响响其他贸贸易合同同的订立立。53第一节国国际际货物买买卖合同同三、我国国在国际际货物买买卖合同同方面的的法律适适用（一）有有关法律律1、统一一实体法法：对 80 公公约的的保留（2013年1月18日已递递交撤回回保留的的申请

29、）2、统一一冲突法法；对85公约约的态态度（示示范法）3、内国国冲突法法/实体体法：民通、合合同法4、国际际惯例：Incoterms（我国国已加入入ICC）(二）民通142的的理解公约优先先（保留留除外），其次次国内法法，惯例例补充。54第一节国国际际货物买买卖合同同（三）我我国处理理涉外民民事案件件的法律律适用1.统统一实实体法统一一冲突法法内内国冲突突法冲冲突规范范的国际际惯例2.冲冲突法及及惯例指指向中国国法时无无相应的实体规范范（不接接受反致致）实体法的的国际惯惯例3.适适用的冲冲突规范范连结点点为“意意思自治治”时，可以适用用当事人人选择适适用的国国际商业业惯例以上对国国际惯例例的适

30、用用不得违违背中国国的公共秩序55第一节国国际际货物买买卖合同同三、我国国在国际际货物买买卖合同同方面的的法律适适用（四）我我国处理理涉外民民事案件件的基本本思路管辖权依民民诉定性依依民、商适用法律律适用规范范国国际私私法适用准据据法确定权、义承认、执执行56第二节国国际际货物运运输合同同海上货物物运输合合同航空货物物运输合合同三铁铁路路货物运运输合同同57第二节国国际际货物运运输合同同一、海上上货物运运输合同同班轮（公交车车）租租船（出租车车）（一）班班轮运输输合同1、概念念提单及其其法律职职能提单是运运输合同同的一种种证明，不是合同同本身。提单可作作为收据据及货物所有有权的凭证。58第二节

31、国国际际货物运运输合同同一、海上上货物运运输合同同（一）班班轮运输输合同2、提单单合同的的法律适适用1）统一一实体法法a1924年海海牙规则则相相同点b1968年维维斯比规规则关关系不不同点c1978年汉汉堡规则则适适用关系系2)统一冲突突法3）国际际惯例：Incoterms跟单信信用证统统一惯例例591.相相同点：a)海海牙规则则：“本公约约各项规规定，适适用于任何缔约约国所签签订的一一切提单单，但不不适用于租船合合同。”b)意意思自自治范围围窄，只只适用于于具体的的细节问问题。2.不不同点：“海牙牙规则”与“汉汉堡规则则”P1973.适适用关系系：后者是前前者的修修订及补补充，但但并不彼彼

32、此覆盖，而是是各自独独立地在在成员国国之间生生效；或或依当事人人选择适适用 60第二节国国际际货物运运输合同同一、海上上货物运运输合同同（一）班班轮运输输合同2、提单单合同的的法律适适用3）我国国的法律律a.冲冲突规范范海商法法268、269b.实实体规范范：海海商法、合合同法c.国国际公公约：三三个公约约61第二节国国际际货物运运输合同同一、海上上货物运运输合同同（二）租租船运输输合同1、概念念198航次租船船合同定定期期租船合合同光光船船租赁合合同2、和提提单的不不同1）提单单只是运运输合同同的一种种证明，租船合合同不仅是是证明，而且是是运输合合同本身身。2）提单单可作为为收据及及货物所所

33、有权的的凭证，租船合同同则不行行。62第二节国国际际货物运运输合同同一、海上上货物运运输合同同（二）租租船运输输合同3、法律律适用1）一般般问题的的法律适适用依内国合合同准据据法确定定原则2）租船船合同项项下签发发的提单单的适用用租船合同同项下签签发的提提单，对对海牙牙规则的缔缔约国及及当事人人特别约约定适用用海牙牙规则的的，适用用海牙牙规则。63第二节国国际际货物运运输合同同一、海上上货物运运输合同同（二）租租船运输输合同4.我我国的法法律适用用1）冲突突规范：海商商法2682762）实体体规范：海商商法3）国际际惯例64第二节国国际际货物运运输合同同二、航空空货物运运输合同同的法律律适用1、统一一实体