2022年考研考博-法律硕士（法学）-专业基础课考试名师押题精选卷I（带答案详解）试卷号27

住在富人区的她2022年考研考博-法律硕士（法学）-专业基础课考试名师押题精选卷I（带答案详解）（图片可根据实际调整大小）题型12345总分得分一.综合题(共50题)1.单选题

乘客将一部价值2万元的照相机遗忘在出租车上，司机甲将其私藏起来。第二天，乘客根据出租车发票，通过出租车公司找到甲索要照相机，甲拒不承认。甲的行为（）。

问题1选项

A.构成侵占罪

B.构成职务侵占罪

C.属于不当得利，不由刑法调整

D.情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪

【答案】A

【解析】【考点】侵占罪的认定

侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。本题中司机甲的行为完全符合了侵占罪的对象条件（遗忘物）、行为条件（私藏）、数额条件2万元数额（较大）、手段条件（拒不承认），因此是侵占罪，A选项当选。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。与职务侵占罪相对应的是以国家工作人员为特定主体的贪污罪。

2.单选题

某小学课间休息期间，校外人员马某翻墙进入校内，将在操场上玩耍的8岁小学生高某打伤。高某的人身损害应当（）。

问题1选项

A.由学校承担赔偿责任

B.由马某承担赔偿责任

C.由学校和马某承担连带责任

D.由学校和马某承担按份责任

【答案】B

【解析】【考点】教育机构侵权责任

无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的，由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。据此，B项正确。

3.多选题

根据物权法的规定，业主的建筑物区分所有权的内容包括（）。

问题1选项

A.专有部分的所有权

B.业主的相邻权

C.共有部分的共有权

D.业主的管理权

【答案】A;C;D

【解析】【考点】建筑物区分所有权

建筑物区分所有权，是指由专有部分所有权（专有权）、共有部分所有权（共有权）和因共同关系所派生的共同管理权相结合而形成的一种不动产所有权。据此，ACD正确。

4.单选题

国家机关工作人员甲，因不满父亲再婚，与之断绝往来，在父亲晚年孤身一人、身患重病时拒绝予以照顾，情节恶劣，构成遗弃罪。在本案中，甲违反了（）。

问题1选项

A.法律行为引起的义务

B.职务要求的义务

C.先前行为引起的义务

D.法律明文规定的义务

【答案】D

【解析】【考点】不作为的义务来源

不作为犯罪的成立要求不作为的行为人必须负有某种特定的义务，依据形式上的四分法，这些义务包括：（1）法律上明文规定的义务；（2）行为人职务上、业务上规定的义务；（3）行为人法律地位或法律行为所产生的义务；（4）行为人先前行为所产生的义务。本题中，甲拒绝照料父亲的行为违反了《民法典》中的规定，属于法律上明文规定的义务，D选项正确。

5.问答题

简述我国刑法中国家工作人员的范围。

【答案】国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，具体包括：

①在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员；在乡镇以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，也应当视为国家机关工作人员。

②在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。

③受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

④其他依照法律从事公务的人员。

【解析】本题考查的是国家工作人员范围。根据我国《刑法》第93条的规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

6.多选题

甲公司为床单、被罩等床上用品注册了“栀子花”商标。下列未经许可的行为中，构成侵权的有（）。

问题1选项

A.某企业将“栀子花”注册为童装的商标并予以使用

B.某公司将“栀子花”商标用在其生产的床单的外包装上

C.某商场将假冒“栀子花”商标的枕套作为促销活动的赠品

D.某公司购买甲公司的“栀子花”牌床罩后，将“栀子花”改为“玉兰花”并重新包装销售

【答案】B;C;D

【解析】【考点】商标权

商标权侵权已经从考试大纲中删除。商标侵权行为有以下几种类型：（1）未经商标注册人的许可，在同一商品或者近似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（3）故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的；（4）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（5）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将更换商标的商品又投人市场的；（6）在同一种商品或类似的商品上，将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导大众的；（7）将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（8）将与他人注册商标相同或近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的；（9）复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分，在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。

某企业将“栀子花”注册为童装的商标并予以使用，属于另一个注册商标，当然是合法行为，不构成侵权。某公司将“栀子花”商标用在其生产的床单的外包装上，属于在相同商品上使用与其注册商标相同的商标，构成侵权。某商场将假冒“栀子花”商标的枕套作为促销活动的赠品，属于假冒他人商标，构成侵权。某公司购买甲公司的“栀子花”牌床罩后，将“栀子花”改为“玉兰花”并重新包装销售，属于更换注册商标，构成侵权。BCD三项正确。

7.单选题

债务人或者第三人有权处分的下列权利中，不能出质的是（）。

问题1选项

A.建设用地使用权

B.债券、存款单

C.仓单、提单

D.汇票、支票、本票

【答案】A

【解析】【考点】权利质权；权利质权的客体

权利质权，是指以所有权、不动产用益物权之外的财产权利为客体的质权。所有权只能用于设定不动产抵押、动产抵押和动产质押；用益物权只能设立权利抵押。债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；（4）可以转让的基金份额、股权；（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（6）现有的以及将有的应收帐款；（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。建设用地使用权属于不动产用益物权，在设定担保时，只能设立抵押权。故A项正确。

8.单选题

甲伪造人民币100万元，后运输至外地出售，获赃款10万元。对甲的行为（）。

问题1选项

A.应以伪造货币罪定罪处罚

B.应以出售、运输假币罪定罪处罚

C.应以伪造货币罪和出售、运输假币罪数罪并罚

D.应以伪造货币罪和出售、运输假币罪的想象竞合择一重罪定罪处罚

【答案】A

【解析】【考点】伪造货币罪的认定

伪造货币罪是指违反国家货币管理法规，仿照货币的形状、色彩、图案等特征，使用各种方法非法制造出外观上足以乱真的假货币，破坏货币的公共信用，破坏金融管理秩序的行为。按照《刑法》地171条第3款的规定，行为人伪造货币并出售或者伪造货币并运输的，不能认定为数罪进行并罚处理，而应当按照伪造货币罪定罪处罚。对于本人伪造货币后而持有，其持有行为不单独成立犯罪，而是包含在伪造货币行为之中，应当以一个伪造货币罪定罪处罚。对于本人伪造货币后而使用的，符合行为人为牟利而伪造货币的同一个犯意，其使用自己伪造的货币也应按照一个伪造货币货币罪。甲伪造货币，并运输出售自己所伪造的货币的行为，应当以伪造货币罪一罪论处。A选项当选。

9.案例题

孙某与江某于2004年8月8日登记结婚。婚后二人签订了一份夫妻忠诚协议，约定：婚后各方应以家庭为重，互相忠实；任何一方背叛对方，背叛方必须同意离婚，且夫妻共同财产全部归无过错方所有。随着女儿的降生，2006年年初，二人又补充了忠诚协议的内容：如一方违反忠诚协议，离婚后女儿归无过错方抚养，过错方必须放弃对女儿的监护权。

2009年9月，江某得知孙某与其大学时期的恋人邹某重温旧情，气愤不已，但因孙某一再保证以后不再与邹某联系，江某原谅了孙某。

2010年4月，江某发现孙某仍然与邹某保持着联系，且经常互发暧昧短信，接触频繁，孙、江二人感情因此出现危机。同年7月，孙某与邹某在外租房同居。江某对孙某的出轨行为忍无可忍，提出离婚，并要求孙某履行夫妻忠诚协议。

请根据上述事实回答以下问题：

（1）孙某与江某的夫妻忠诚协议是否适用我国合同法？为什么？

（2）对本案中的夫妻忠诚协议，法官甲认为全部无效，而法官乙认为部分无效。请选择您较为认同的观点只能选择一种观点），并阐释理由。

【答案】1.按照当时的法律作答

（1）孙某与江某的夫妻忠诚协议不适用我国合同法。

合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同法规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，故夫妻忠诚协议不适用我国合同法。

（2）①如同意法官甲的观点，答案要点如下：

夫妻应相互忠实，但这是倡导性规范，并且法律也没有规定违反该规定所应承担的法律责任。可见，夫妻相互忠实是一种道德义务，并非强制性的法定义务。夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能确立具体的民事权利义务关系。当事人仅以违反“夫妻应相互忠实”的规定提起诉讼的，法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。本案中，孙某与江某的夫妻忠诚协议属于具有道德义务内容的情谊行为，并非法律行为，不存在协议有效或无效的问题。

②如同意法官乙的观点，答案要点如下：

首先，协议中有关人身关系的约定，如“背叛方必须同意离婚”“过错方必须放弃对女儿的监护权”等，属于剥夺对方人身权，而离婚的权利不得剥夺，监护权只能按照法定事由和程序撤销，故其约定因违反法律强制性规定而无效。孙某与江某通过忠诚协议要求过错方必须放弃对女儿的监护权，违反了法律的规定，故该约定无效。

其次，孙某与江某之间“夫妻共同财产全部归无过错方所有”的约定，属于财产关系的约定，并未违反意思自治原则，是当事人真实意思的体现，故该约定有效。

2.按照现在的法律规定作答

（1）孙某与江某的夫妻忠诚协议不适用我国民法典合同编。

民法典规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。因此，身份关系的协议存在适用合同编的可能性。但本题中的夫妻忠诚协议并非真正意义上的合同，属于情谊行为，不受合同编的调整。

（2）孙某与江某的夫妻忠诚协议不是合同，不存在有效或无效的问题。

最高人民法院对此问题的最新观点是：夫妻之间签订忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力，从整体社会效果考虑，法院对夫妻之间的忠诚协议纠纷以不受理为宜。因此，此协议属于情谊行为，不属于民事法律关系，不属于人民法院民事诉讼受理范围，当然也就不存在有效或无效的问题。

【解析】本题考查夫妻忠诚协议的效力。

民法典对身份协议是否适用合同编作出了不同的立法规定。合同法明确规定，身份协议不适用合同法的规定，因此，当年的答案认为，夫妻忠诚协议不适用我国合同法。这在当时没有问题。民法典规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。因此，身份关系的协议存在适用合同编的可能性。但是，本题中涉及的夫妻忠诚协议的问题在于，这是不是一个合同，即夫妻忠诚协议到底是一个合同，还是连合同都不是，仅仅是情谊行为。对此，过去有不同的认识，法院对此也有不同的判决，因此，才有第二问的不同法官的不同观点，让我们对不同观点进行选择，并进行论证。最高人民法院对此问题的最新观点是：夫妻之间签订忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力，从整体社会效果考虑，法院对夫妻之间的忠诚协议纠纷以不受理为宜。因此，这类题目的答案也随之都发生了改变。各位考生不必过于纠结这个题目。

10.单选题

甲、乙均为17周岁）经常在小学校门外拦截小学生索要玩具，严重扰乱了学校周边的社会秩序。甲、乙的行为构成（）。

问题1选项

A.抢劫罪

B.寻衅滋事罪

C.抢夺罪

D.敲诈勒索罪

【答案】B

【解析】【考点】寻衅滋事罪的认定

寻衅滋事罪是指行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非、进行扰乱破坏，情节恶劣的行为。根据司法解释的规定，已满16周岁不满18周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激的目的，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。

11.单选题

下列情形中，应当数罪并罚的是（）。

问题1选项

A.甲为迫使不满18周岁的未成年女子卖淫而对其实施强奸

B.乙非法拘禁债务人张某10天，其间多次毒打张某，致张某伤残

C.丙无证驾车，在被交警查处时使用暴力抗拒执法，失手将交警打死

D.丁开地下卷烟厂，制售劣质卷烟数量巨大，在县联合执法队前来查处时，组织数十村民围攻执法人员，迫使执法队暂时撤离

【答案】D

【解析】【考点】数罪并罚

本题考查的是几种犯罪行为的转化以及吸收行为。刑法修正案（九）对强迫卖淫罪进行了修改。根据最新的刑法规定，强迫他人卖淫，并有强奸行为的，数罪并罚。A选项正确。对于B项的非法拘禁罪，使用暴力致人重伤、死亡的，转化为故意伤害罪、故意杀人罪。本题中的行为是使用暴力致使被害人伤残，按照故意伤害罪论处。C项的行为涉及妨碍公务罪情节严重转化为故意伤害或者杀人或者伤害致人死亡的行为，此种情况应当以转化罪行论处，不应当按照妨碍公务罪论处。D项制造伪劣产品罪的行为并不包括后续的妨碍公务行为，妨碍公务的行为单独以妨碍公务罪论处，应数罪并罚，故选D。

【答案】A、D

12.单选题

下列事实中，能够形成不当得利之债的是（）。

问题1选项

A.提前偿还所欠他人债务

B.养子女给付生父母腾养费

C.明知不欠他人钱款而为给付

D.依合同支付货款后合同被撤销

【答案】D

【解析】【考点】不当得利

不当得利，是指一方没有法律根据取得不当利益而使另一方财产受损的事实。不当得利属于事件。但下列情形下的给付不构成不当得利：（1）为履行道德义务进行的给付；（2）债务到期之前的清偿；（3）明知无义务而进行债务清偿，一般被视作赠与；（4）强迫得利。据此，ABC三项均不属于不当得利之债发生的情形。D项正确。

13.多选题

下列选项中，构成抢劫罪的有：（）。

问题1选项

A.甲携带管制刀具抢夺赵某财物

B.乙杀死仇人钱某后，随手拿走其手机

C.丙趁孙某醉酒搜走其随身携带的2000元现金

D.丁扒窃得手后被李某发现，拿刀子威胁李某不得声张

【答案】A;C;D

【解析】【考点】转化型抢劫罪

《刑法》第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。啊选项中的甲携带管制刀具抢夺赵某财物构成转化型的抢劫罪，当选；B选项中的乙杀死仇人钱某后，随手拿走其手机，乙并不存在为拿走手机而杀死仇人的动机，其行为构成故意杀人罪和盗窃罪，B选项不当选；C选项中的行为人丙用酒灌的方式使被害人孙某处于不知反抗或不能反抗的状态下搜走其随身携带的2000元现金构成转化型抢劫罪，C选项当选；丁扒窃得手后被李某发现，拿刀子威胁李某不得声张，构成转化型抢劫罪，D选项当选。

14.单选题

普通公民甲采用暴力方法阻碍军官周某依法执行军事职务。甲的行为应定为（）。

问题1选项

A.阻碍军人执行职务罪

B.阻碍执行军事职务罪

C.妨害公务罪

D.寻衅滋事罪

【答案】A

【解析】【考点】阻碍军人执行职务罪的认定

阻碍军人执行职务罪是指以暴力、威胁方法阻碍军人依法执行职务的行为。本题中普通公民甲采用暴力方法阻碍军官周某依法执行军事职务的行为构成了阻碍军人执行职务罪。答案选A。本题已超出现有考纲。

15.多选题

下列选项中，属于洗钱罪上游犯罪的有（）。

问题1选项

A.利用影响力受贿罪

B.妨害信用卡管理罪

C.职务侵占罪

D.集资诈骗罪

【答案】A;B;D

【解析】【考点】洗钱罪的认定

洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益，而采用掩饰、隐瞒其来源和性质的方法，从而使其“合法化”的行为。洗钱罪的上游犯罪仅限以下七类犯罪：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。利用影响力受贿罪为贪污贿赂犯罪，A选项正确。妨害信用卡犯罪为破坏金融管理秩序犯罪，B选项当选。职务侵占罪为普通的侵犯财产权利犯罪，不为洗钱罪的上游犯罪，C选项不当选。D选项中的集资诈骗罪为金融诈骗犯罪，当选。

16.单选题

甲为逃避处罚，私刻交警部门公章，伪造取车单，将其因违章被暂扣的电动三轮车骗回。甲的行为（）。

问题1选项

A.构成诈骗罪

B.构成盗窃罪

C.构成伪造国家机关印章罪

D.不构成犯罪

【答案】C

【解析】【考点】伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的认定。

伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，是指非法制造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的行为。本题中，甲为私刻公章将暂扣的三轮车骗回，符合该罪的构成要件。甲的目的是要回自己的车，主观上并无非法占有的目的，故甲将车骗回的行为不成立诈骗罪或者盗窃罪。

17.多选题

下列行为中，己满14周岁不满16周岁的人应当负刑事责任的有（）。

问题1选项

A.聚众斗殴致人死亡

B.盗窃病人财物致病人无钱治病死亡

C.非法拘禁他人过程中使用暴力致被害人重伤

D.抢夺他人财物，为抗拒抓捕而当场使用暴力把被害人打死

【答案】A;C;D

【解析】【考点】刑事责任年龄

已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。

这里所提到的是8种具体犯罪行为，而不是具体罪名。所以“故意杀人、故意伤致人重伤或死亡”并不是指只有犯了故意杀人罪、故意伤害罪才负刑事责任，而是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。ACD项的情形都是已满14周岁不满16周岁的人故意实施了杀人行为并造成了他人死亡的后果，都应负刑事责任。其中D项的情形是最常考的，司法解释对此有明文规定，“已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚”。因为盗窃病人财物致其无钱治病死亡，并不符合因果关系的必然性特点，于是因为缺乏因果关系，所以行为人并不对病人的死亡后果承担刑事责任，只承担盗窃罪的刑事责任，而盗窃罪并不属于14到16周岁的人应当承担责任的八种犯罪之一。B选项不当选。

18.单选题

在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫或妻一方所有的是（）。

问题1选项

A.参加体育比赛所获奖金

B.因身体受到伤害获得的医疗费

C.通过法定继承分得的遗产

D.以婚前个人存款炒股所得的收益

【答案】B

【解析】【考点】夫妻个人财产

夫妻个人财产，是指在适用夫妻共同财产制的情况下，依据法律规定属于夫或妻个人所有的财产。①一方的婚前财产；②一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿；③遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产；④一方专用的生活用品；⑤其他应当归一方的财产。属于夫或妻一方的财产，无论是动产还是不动产，均不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，除非当事人另有约定。据此，B项正确。

19.多选题

下列选项中，专利权人有权请求停止侵害的有（）。

问题1选项

A.甲公司购入侵犯专利权的产品后在电视台做销售广告

B.乙公司将自己生产的侵犯专利权的产品在展销会上展出

C.丙公司购入不知是侵犯专利权的产品后将其作为福利发放给职工

D.丁公司获得专利权人的排他许可后将该专利技术再许可给第三人使用

【答案】A;B;D

【解析】【考点】专利权

专利权有权自己独占实施专利，有权许可他人实施专利，有权转让专利。任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品。甲公司购入侵犯专利权的产品后在电视台做销售广告，A项显然属于侵犯专利权。乙公司将自己生产的侵犯专利权的产品在展销会上展出，B项侵犯专利权。丙公司购入不知是侵犯专利权的产品后将其作为福利发放给职工，丙公司并未销售，C项不构成侵权。专利权的排他许可是专利实施许可中的一种，是指许可方允许被许可方在预定的范围内独家实施其专利，而不再许可任何第三方在该范围内使用该专利，但许可方仍保留自己在该范围内实施该专利的权利。所以在排他许可中，只有许可方和被许可方才有权使用专利，双方都不能再授权第三方使用专利。D项构成侵犯专利权。

20.问答题

简述民事法律行为的含义和特征。

【答案】民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。特点：

（1）民事法律行为是一种民事法律事实。民事法律事实包括自然事实和行为，行为包括表示行为和非表示行为，而民事法律行为是重要的表示行为类型。

（2）民事法律行为以意思表示为要素。民事主体需要将自己实施民事法律行为的内心目的意思和效果意思表达于外部，此即意思表示。

（3）民事法律行为以设立、变更、终止民事法律关系为目的。这是当事人实施法律行为所积极追求的法律效果。

21.单选题

某公安局官方微博公布了演员甲因容留他人吸毒被抓的消息。某知名记者在其博客上转载了该消息，并上传了甲与艺人乙、丙一起赌博的照片。该记者的行为（）。

问题1选项

A.侵害了甲的隐私权

B.侵害了乙、丙的肖像权

C.侵害了乙、丙的隐私权

D.不构成侵权

【答案】D

【解析】【考点】肖像权、隐私权

合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；为维护公共利益或肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。因此，记者上传照片的行为不侵犯肖像权。隐私权是指自然人享有的对自己的个人隐私进行支配并排除他人非法干涉的人格权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私权旨在保护个人私生活的自由与安宁。记者的上传照片行为属于正常新闻报道和监督，不存在违法性，不侵犯其隐私权。故D项正确。

22.单选题

根据《物权法》规定，以下列财产设定抵押，抵押权自登记时成立的是（）。

问题1选项

A.正在建造的船舶

B.正在制造的设备

C.正在建造的建筑物

D.正在建造的航空器

【答案】C

【解析】【考点】抵押权

以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权以及正在建造的建筑物抵押的，经登记后债权人才对抵押财产享有抵押权，即抵押权自登记时设立。以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。即动产抵押采“意思主义”，登记为对抗要件。据此，C项正确。

23.问答题

简述共同侵权行为的概念和构成要件。

【答案】共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人民事权益的行为。

共同侵权行为的构成要件有：

（1）主体的复数性，即侵权人为二人或者二人以上。

（2）行为的关联性，数个行为人均实施了加害行为，结合形成一个有机整体。

（3）数个侵权人存在意思上的联络。即数个行为人对加害行为具有共同故意、共同过失或者故意和过失的混合。

（4）损害结果的单一性。是指共同侵权行为导致一个不可分割的损害结果。

二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

24.单选题

对债务人实施的下列行为，债权人可以行使撤销权的是（）。

问题1选项

A.收养子女导致其偿还债务困难

B.放弃继承权导致其财产未增加

C.以市场交易价72%的价格转让财产对债权人造成损害，且受让人知道该情形

D.以市场交易价135%的价格购入财产对债权人造成损害，且出让人知道该情形

【答案】D

【解析】【考点】债权人的撤销权

债权人的撤销权，是指在债务人实施的处分行为影响债权人的债权实现时，债权人享有的依诉讼程序申请法院撤销债务人实施的行为的权利。（1）债务人实施了一定的处分财产的行为，具体包括以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价的70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对收购价格高于当地指导价或者市场交易价的30%的，一般可以视为明显不合理的高价。（2）债务人的处分行为已发生法律效力。（3）债务人的行为影响债权人的债权实现。（4）债务人实施影响债权人债权实现的行为时，相对人知道或者应当知道该情形。收养子女导致其偿还债务困难和放弃继承权导致其财产未增加，不属于处分财产的行为，故不得行使撤销权。以市场交易价72%的价格转让财产对债权人造成损害，且受让人知道该情形，不构成明显不合理低价。故D项正确。

25.单选题

甲将电脑交给乙保管。丙得知后，诱使乙将电脑低价卖给了自己。后电脑被丙遗失，被丁拾得。该电脑的所有权人是（）。

问题1选项

A.甲

B.乙

C.丙

D.丁

【答案】A

【解析】【考点】善意取得；拾得遗失物

丙得知后，诱使乙将电脑低价卖给了自己。丙因并非善意，不能取得所有权，因此所有权仍属于甲。电脑遗失，被丁拾得，拾得人负有返还义务，并不能取得遗失物的所有权。故所有权仍为甲。A项正确。

26.单选题

甲在医院缴费单上加盖自己私刻的收费章，逃避支付妻子透析治疗费用17万余元。甲的行为（）。

问题1选项

A.按诈骗罪定罪处罚

B.按伪造事业单位印章罪定罪处罚

C.按合同诈骗罪定罪处罚

D.成立紧急避险

【答案】A

【解析】【考点】诈骗罪的认定

诈骗罪是指，以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。甲在医院缴费单上加盖自己私刻的收费章，逃避支付妻子透析治疗费用17万余元的行为属于以非法占有为目的，采用欺骗方一法骗取医院财物，符合诈骗罪的行为构成要件，成立诈骗罪。A选项正确。选项B中，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪是指，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为。甲私自刻制医院收费章，在客观上构成伪造事业单位印章罪。此行为与诈骗罪之间形成吸收关系，只需要以重罪，诈骗罪一罪定罪处罚即可。B选项错误。合同诈骗罪要求行为必须发生在签订、履行合同过程中，而且必须是经济类合同。甲实施的上述行为并非发生在经济行为中，故不成立合同诈骗罪。C此选项错误。紧急避险要求有正在发生的危险，题中无危险存在，也与紧急避险无关，D选项错误。

27.单选题

下列各组请求权，均适用诉讼时效制度的是（）。

问题1选项

A.定金返还请求权、不当得利返还请求权、缴付出资请求权

B.定金返还请求权、人身损害赔偿请求权、不当得利返还请求权

C.所有物返还请求权、存款本金返还请求权、人身损害赔偿请求权

D.占有物返还请求权、存款利息返还请求权、不当得利返还请求权

【答案】B

【解析】【考点】诉讼时效；诉讼时效适用范围

在请求权体系中，原则上只有债权请求权适用诉讼时效，包括合同债权请求权、侵权请求权、无因管理请求权、不当得利请求权、缔约过失责任请求权等。但下列请求权不适用诉讼时效：（1）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；（2）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；（3）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；（4）依法不适用诉讼时效的其他请求权。下列债权请求权不适用诉讼时效：支付存款本金及利息请求权；兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；基于投资关系产生的缴付出资请求权；其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。据此，缴付出资请求权不适用诉讼时效。所有物返还请求权、存款本金返还请求权不适用诉讼时效。占有物返还请求权、存款利息返还请求权不适用诉讼时效。故B项正确。

28.单选题

乙放在办公室内的1万元现金被丙窃取。为了报复丙，乙向公安机关谎称被盗现金数额为5万元。乙的同事甲在接受公安机关询问时，按照乙的唆使证明被盗数额为5万元。甲的行为应认定为（）。

问题1选项

A.伪证罪

B.诬告陷害罪

C.包庇罪

D.报复陷害罪

【答案】A

【解析】【考点】伪证罪与诬告陷害罪的区别

本题考查的是伪证罪与诬告陷害罪的区别。两者的主要区别是伪证罪可以发生在整个刑事诉讼过程中，而诬告陷害罪的行为只能发生在立案之前。本题中甲是在接受公安机关询问过程中做了虚假证明，符合伪证罪构成要件。A选项正确。

29.问答题

简述滥用代理权主要情形及其效力。

【答案】滥用代理权，是指代理人违法行使代理权的情况。其因违背了代理的宗旨和目的，故为法律所禁止。构成要件包括：代理人有代理权；代理人违反了法律有关代理权行使的规则和要求；已经或者可能损害被代理人的利益。滥用代理权的情形：

（1）自己代理，即代理人以被代理人的名义与自己为法律行为。代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。

（2）双方代理，代理人同时代理双方当事人为同一项法律行为。代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。

（3）代理人与第三人恶意窜通的代理。代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理行为无效，代理人和相对人应当承担连带责任。

30.单选题

甲冒充治安联防队员到某赌场“抓赌”在赌徒慑于其联防队员身份而不敢反抗的情况下“没收”赌资5万元。甲的行为构成（）。

问题1选项

A.抢劫罪

B.敲诈勒索罪

C.诈骗罪

D.抢夺罪

【答案】B

【解析】【考点】敲诈勒索罪的认定

敲诈勒索罪是以非法占有公私财物为目的，对被害人以威胁或者要挟的方法迫使其交付数额较大的公私财物的行为。本题中甲以非法占有为目的，以联防队员的身份威慑赌徒交出赌资，构成敲诈勒索罪。在认定敲诈勒索罪时，应注意敲诈勒索罪的特征是“行为人以恶害相通告，使对方产生恐惧心理，对方基于恐惧心理而交付财物”。本题的情形符合该特征，成立敲诈勒索罪。抢劫罪的客观行为是“以暴力、胁迫或者其他手段劫取公私财物的行为”。其中，抢劫罪的“胁迫”必须以实施暴力为内容，本题中甲并没有以实施暴力为威胁内容，不成立抢劫罪。诈骗罪的特征是行为人实施欺骗行为，使对方产生错误认识，对方基于错误认识而处分财产。这里处分财产是基于错误认识而自愿地、心甘情愿地处分财产，而不是被强迫地处分其财产。抢夺罪特征是公然夺取财物，明显不符合题目的情形。B选项正确。

31.多选题

下列情形中，构成非国家工作人员受贿罪的有（）。

问题1选项

A.医务人员甲收受某药品生产企业数额较大的财物后，在开处方时大量使用该企业的药品

B.教师乙收受某出版社数额较大的财物后，在教学中指定学生购买该出版社出版的教学辅导书

C.村民委员会主任丙收受自己表弟数额较大的财物后，在生育指标管理工作中帮其办理超指标生育证

D.评标委员会中的特邀专家丁收受某竞标人数额较大的财物后，在评标活动中为其成功竞标创造条件

【答案】A;B;D

【解析】【考点】非国家工作人员受贿罪的认定

非国家工作人员受贿罪是指公司董事、监事、职工、其他企业职工或其他非国家工作人员利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的行为。根据司法相关解释，这里的“其他单位”既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。A、B、D选项中的甲、乙、丁符合这一犯罪的构成要件，当选。C选项中的丙属于《刑法》第93条第2款所规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其行为构成受贿罪。

32.论述题

试论情事变更原则。

【答案】情势变更，是指合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以请求法院或仲裁机关予以变更或解除的规则。

适用条件：

（1）合同成立后，合同的基础条件发生了重大变化。

（2）基础条件的重大变化发生于合同成立后，履行完毕前。

（3）基础条件的重大变化不可归责于当事人。

（4）基础条件的重大变化是无法预见的、不属于商业风险。

法律后果：

首先，受不利影响的当事人可以与对方重新协商，对方有义务进行协商。

其次，在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或解除合同。

33.单选题

下列犯罪分子中，应当认定为主犯的是（）。

问题1选项

A.教唆犯

B.实行犯

C.犯罪集团的首要分子

D.聚众犯罪的首要分子

【答案】C

【解析】【考点】主犯的认定

根据法律规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于教唆犯，要根据其在共同犯罪中所起到的作用认定是否主犯，实践中教唆犯多为主犯，但并不一定，故A错误。关于首要分子，首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。主犯与首要分子的关系：（1）犯罪集团的首要分子一定是主犯；（2）在共同犯罪中起主要作用的是主犯；（3）聚众犯罪的首要分子不一定是主犯（聚众犯罪中有不是共犯的情况）。C选项正确。

34.单选题

甲受乙委托为乙画了一幅肖像，双方未约定该画著作权的归属。乙去世后，其继承人丙将该画卖给丁，丁未经任何人同意将该画复制出售。丁的行为（）。

问题1选项

A.侵犯了甲的著作权

B.侵犯了乙的著作权

C.侵犯了丙的著作权

D.属于合法行使权利

【答案】A

【解析】【考点】著作权；委托作品著作权归属

受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。因此，在有约定的情形下，著作权可以属于委托人。双方并未约定，因此肖像画著作权仍属于甲，丁进行复制出售的行为，侵犯了甲的著作权。A项正确。

35.问答题

简述刑法中法条竞合的概念及其处理原则。

【答案】（1）法条竞合的定义

法条竞合是指刑法中有一些条文之间在内容上存在重复或交叉关系。刑法分则条文之间、刑法总则与分则之间都存在法条竞合的现象。例如《刑法》第266条规定有诈骗罪；第192条至第200条还规定有金融诈骗罪，包括集资诈骗罪、信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪等，《刑法》第266条诈骗罪在内容上能包容各金融诈骗罪条。

（2）法条竞合的处理原则

①特别法条优于一般法条，即特别法条排斥一般法条的适用。例如甲诈骗案既触犯诈骗条（第266条）又触犯合同诈骗条（第224条），适用较为特殊之第224条，排斥第266条一般性条款的适用。

②在法律有特别规定的情形下，依照法律规定。优先适用重法条即属于法律规定的特别情形。例如《刑法》第149条规定，生产、销售第141条至第148条规定之假药、劣药、有毒有害食品等特定伪劣产品构成犯罪，同时又构成第140条规定之生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。此规定即优先适用重法条。

【解析】本题考查的为刑法总则中的法条竞合。法条竞合为一罪中十分重要的知识点。

由于法律的调整范围有时存在交叉和重叠，依据不同法律规定就会有不同的处理结果，给法律适用造成一定的困难。为保证司法判决的确定性以及维护法律的权威，处理法条竞合十分必要。应当将此知识点与刑法理论一罪中的想象竞合予以区别记忆。法条竞合时至刑法条文中有一些条文之间在内容上存在重复和交叉关系，如诈骗罪与金融诈骗罪等。对于法条竞合的处理，应当依照特别法优于一般法的规定处理。

36.问答题

简述缓刑的适用条件。

【答案】①缓刑可以分为一般缓刑与战时缓刑两类。

②一般缓刑是指人民法院对于判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，没有再犯罪的危险，且不会对居住社区产生重大不良影响的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形，原判刑罚就不再执行的制度。

构成一般缓刑须具备如下条件：

（1）犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚。缓刑的附条件不执行原判刑罚的特点，决定了缓刑的适用对象只能是罪行较轻的犯罪分子。其中，犯罪分子是不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑。

（2）缓刑适用的根本条件是：①犯罪情节较轻；②有悔罪表现；③没有再犯罪的危险；④宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。同时，宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

（3）犯罪分子不是累犯和犯罪集团的首要分子。累犯屡教不改、主观恶性较深，有再犯之虞，适用缓刑难以防止其再犯新罪。所以，即使累犯被判处拘役或3年以下有期徒刑，也不能适用缓刑；而犯罪集团的首要分子在犯罪中起组织、策划、指挥作用，社会危害性较大，因而也不能适用缓刑。

③战时缓刑，是指在战时对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险的犯罪军人，暂缓其刑罚执行，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处的制度。

战时缓刑的适用条件是：

（1）适用的时间必须是在战时。

适用的对象只能是被判处3年以下有期徒刑（含拘役）的犯罪军人。不是犯罪的军人，或者虽是犯罪的军人，但被判处的刑罚为3年以上有期徒刑，均不能适用战时缓刑。

适用战时缓刑的基本依据，是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。这是战时缓刑最关键的适用条件。

【解析】本题考查缓刑的使用条件，缓刑可以分为一般缓刑与战时缓刑两类，在作答时不要忽略掉其中任何一种类别。应当就一般缓刑与战时缓刑的概念、适用的具体条件分别做出阐明。

37.多选题

下列犯罪中，应按数罪并罚原则处理的有（）。

问题1选项

A.参加恐怖活动组织又杀人的

B.拐卖妇女过程中奸淫被拐卖的妇女的

C.杀害被保险人，骗取保险金数额巨大的

D.在走私犯罪过程中采用暴力方法抗拒缉私人员缉私的

【答案】A;C;D

【解析】【考点】数罪并罚的认定

数罪并罚，是指对一行为人所犯数罪合并处罚的制度。我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。结合法律规定和司法解释存在着一些貌似牵连犯，却实行数罪并罚的情形：

组织、领导、参加恐怖组织，并利用组织实施杀人、爆炸等犯罪的；

组织、领导、参加黑社会组织，并利用组织实施杀人、爆炸等犯罪的；

实施《刑法》第140条至第148条的生产、销售伪劣产品的犯罪行为，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的；

走私犯罪并以暴力、威胁方法抗拒缉私的；

实施保险诈骗行为，又实施了故意造成财产损毁、被保险人死亡等保险事故的行为；

收买被拐卖的妇女儿童之后又非法剥夺人身自由、伤害、强奸、侮辱行为的。故答案选ACD。

拐卖妇女过程中，奸淫被拐卖妇女的，或者强迫妇女卖淫的，只定拐卖妇女罪，包容强奸罪和强迫卖淫罪；拐卖妇女、儿童中，致使被拐卖的妇女、儿童重伤、死亡，没有造成重伤或死亡故意的，属于拐卖妇女、儿童罪的结果加重犯。

38.多选题

根据《民法通则》规定，在期间的计算上，民法所称的包括“本数”在内的术语有（）。

问题1选项

A.以上

B.以下

C.以内

D.以外

【答案】A;B;C

【解析】【考点】期间

民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。

民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“超过”、“以外”，不包括本数。据此，ABC项正确。

39.单选题

依法被指定的枪支制造企业，在境内非法销售本企业制造的、射击精度不合格的枪支。该行为构成（）。

问题1选项

A.非法制造、买卖枪支罪

B.违规制造、销售枪支罪

C.以危险方法危害公共安全罪

D.生产、销售伪劣产品罪

【答案】B

【解析】【考点】违规制造、销售枪支罪的认定

违规制造、销售枪支罪是指依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业，违反枪支管理规定，制造或者销售枪支的行为。其具体行为表现为：（1）以非法销售为目的，超过限额或者不按照规定的品牌制造、配售枪支的；（2）以非法销售为目的，制造无号、重号、假号的枪支的；（3）非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支的。该企业的行为构成违规制造、销售枪支罪。非法制造、买卖枪支罪和违规制造、销售枪支罪主体不同，违规制造、销售枪支罪的主体是依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业，而除此之外的一切企业或个人生产、销售枪支的，均成立非法制造、买卖枪支罪。

40.单选题

甲向乙银行贷款，以其别墅设定抵押。之后，甲在别墅院内建造了独立车库。贷款到期，甲无力还款。乙银行享有优先受偿权的财产（）。

问题1选项

A.仅限于别墅

B.包括别墅、车库

C.包括别墅、建设用地使用权

D.包括别墅、车库及建设用地使用权

【答案】C

【解析】【考点】抵押权效力范围

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。故抵押权效力及于别墅和建设用地使用权。建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但是新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。故抵押权效力不及于车库。C项正确。

41.案例题

甲、乙、丙共同出资设立了一家有限责任公司，分别任董事长、总经理和财务总监。

事实一：2010年底，该公司因资金紧张面临经营危机。为此，甲、乙、丙专门就如何融资维持经营进行商议。依据商议，公司以丙伪造的虚假产权证明作担保，与一家银行签订借款合同，取得了500万元的贷款。2011年春节之后，公司将其中的400万元资金投入经营，但经营状况依然没有好转。

事实二：2011年5月，丙见公司经营状况难以好转，将剩余100万元资金提现后潜逃。该公司因缺乏经营资金而倒闭，银行因此无法追回500万元贷款的本息。

结合上述材料，请回答下列问题并说明理由：

（1）事实一所述行为构成何罪?

（2）事实二中丙携款潜逃的行为构成何罪?

【答案】（1）事实一所述行为构成骗取贷款罪。骗取贷款罪，是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

①犯罪客体：该行为妨害了金融管理秩序，侵犯了银行的合法权益；

②犯罪客观方面：甲、乙、丙虚构产权担保。骗取银行500万元贷款，用于公司经营，造成银行500万元贷款本息无法追回，损失重大，符合骗取贷款罪的构成要件。

③犯罪的主观方面：甲、乙、丙实施的行为，不是为了非法占有，而是为了单位的经营，因此主观上缺乏非法占有的目的，符合骗取贷款罪的主体要件；

④犯罪的主体：事实一表明，甲、乙、丙谋议后骗取贷款的行为，体现了单位意志，且是为了公司利益，刑法也规定了单位骗取贷款罪的刑事责任，因此应将实施一的行为主体认定为单位，而甲、乙、丙是单位犯罪的直接责任人。

（2）事实二中丙携款潜逃的行为构成职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

①犯罪客体：该行为侵犯了公私的财产所有权；

②犯罪客观方面：并利用了职务上的便利，侵吞公私财产，数额特别巨大；

③犯罪主体：丙是具有刑事责任能力的自然人，为非国家工作人员；

④犯罪客观方面：丙的行为表现出主观上的故意和非法占有公私财产的目的。

【解析】本题考查的知识点为骗取贷款罪与职务侵占罪。在对事实进行分析时，应当从主体入手，予以分析，甲、乙、丙三人构成骗取贷款罪的共犯。论述题对个罪进行分析，应当结合个罪的各构成要件与案件的事实予以分析。如本案中犯罪的主体，甲、乙二人体现的是单位的意志，并非自然人犯罪，而是单位犯罪，甲、乙二人为单位的直接责任人。该罪的主观方面并非以非法占有为目的，而是为了单位的经营。

事实二中，结合该罪的构成要件与案件事实进一步分析，丙携款潜逃的行为符合职务侵占罪的构成要件。

在做案例分析时，切忌仅回答简单的罪名或理论知识点，应当结合案件事实予以分析。

42.多选题

外国人在中华人民共和国领域外对中国公民犯罪，适用中国刑法的必要条件有（）。

问题1选项

A.按照犯罪地的法律也应受处罚

B.犯罪地国家与我国订有引渡条约

C.该外国人在外国没有为此受过审判

D.我国刑法规定该罪的最低刑为3年以上有期徒刑

【答案】A;D

【解析】【考点】刑法的效力范围

《刑法》第8条规定，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。A、D选项正确。

43.单选题

甲借钱给乙，乙为此将其电动车出质于甲。后甲向丙借款，未经乙同意将电动车出质于丙，在丙占有期间该车因不可抗力灭失。根据物权法规定，乙的损失应由（）。

问题1选项

A.甲承担全部赔偿责任

B.乙自己承担

C.丙承担全部赔偿责任

D.甲和丙承担连带赔偿责任

【答案】A

【解析】【考点】责任转质

未经出质人同意，不得擅自使用、出租、处分质押财产，也不得将质押财产转质，否则应当赔偿因此给出质人造成的损害。故应由甲承担赔偿责任。A项正确。

44.单选题

根据法律规定，保证人不承担保证责任的情形是（）。

问题1选项

A.主债权未经保证人书面同意而转让

B.主债务未经保证人书面同意而转让

C.债权人与债务人协议变更主合同的履行期

D.债权人与债务人协议变更主合同的标的额

【答案】B

【解析】【考点】保证责任的免除

保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。因此，一般情形是保证人应继续承担保证责任。A项错误。债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。B项正确。债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。CD两项错误。

45.单选题

甲、乙签订了一份买卖合同，双方未约定先后履行顺序。现甲未履行债务而请求乙履行，遭乙拒绝。乙行使的权利属于（）。

问题1选项

A.请求权

B.支配权

C.抗辩权

D.形成权

【答案】C

【解析】【考点】同时履行抗辩权

抗辩权，是指对抗请求权、拒绝给付的权利。甲未履行债务而请求乙履行，遭乙拒绝。因双方并未约定履行的先后顺序，乙拒绝履行的权利属于同时履行抗辩权。故C项正确。

46.单选题

下列行为中，应按伪证罪定罪处罚的是（）。

问题1选项

A.甲捏造事实，向公安机关检举余某奸淫幼女

B.乙担任被告人文某的辩护人，伪造证据，意图使文某逃避刑事处罚

C.丙在进行遗嘱真伪鉴定时，故意作出虚假鉴定结论，造成法院错判

D.丁在为犯罪嫌疑人申某作哑语翻译时，故意进行错误翻译，致申某无罪释放

【答案】C

【解析】【考点】伪证罪的认定

伪证罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐置罪证的行为。该罪的成立要求为特殊主体，丙为鉴定人，故意作出虚假鉴定结论造成法院错判的行为构成伪证罪。因此，D选项正确，A、B、C选项不符合伪证罪犯罪主体的要求，不当选。

47.论述题

试述防卫过当的成立条件及其刑事责任。

【答案】防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。

防卫国当的成立条件：

①起因条件—有不法侵害行为发生。所谓不法侵害，一般指犯罪行为的侵害，还包括一些侵犯人身、财产，破坏社会秩序的违法行为。

②时间条件—对正在进行的不法侵害进行防卫。这包括两层含义:其一是不法侵害是真实存在的，而不是主观想象推测的。如果不存在不法侵害，行为人误以为存在而对误认的“不法侵害人”实行了防卫的，是“假想的防卫”，不能成立正当防卫。其二是不法侵害正在进行，即已经开始尚未结束。如果不法侵害尚未开始或者已经结束而实行“防卫”的，是“防卫的不适时”（事先防卫或事后防卫），不能成立正当防卫。

③对象条件—防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。正当防卫只能是通过给不法侵害人造成损害的方法来进行，而不能通过给第三者（包括侵