2022年考研考博-法律硕士（法学）-专业基础课考试名师押题精选卷I（带答案详解）试卷号69

住在富人区的她2022年考研考博-法律硕士（法学）-专业基础课考试名师押题精选卷I（带答案详解）（图片可根据实际调整大小）题型12345总分得分一.综合题(共50题)1.案例题

甲公司向A银行借款1000万元。乙公司受甲公司委托，与该银行签订保证合同，约定为甲公司的借款提供连带责任保证。为保障乙公司的追偿权，甲公司以自己的一处房产为乙公司提供抵押担保，双方签订抵押合同并办理了抵押登记。同时，丙公司受甲公司委托，与乙公司签订保证合同，约定“保证方式为连带责任保证，丙公司按照我国《担保法》第17条第1款规定承担保证责任”。借款到期后，甲公司只偿还了部分借款，剩余部分由乙公司承担了保证责任。

附：《担保法》第17条第1款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”）

根据上述案情，请回答：

（1）本案涉及的相对法律关系有哪些？

（2）丙公司应按照何种保证方式承担保证责任？为什么？

（3）本案中有哪些反担保合同？

（4）乙公司承担保证责任后，为实现自己的追偿权，应先行使对甲公司房产的抵押权还是先要求丙公司承担保证责任？为什么？

【答案】（1）本案涉及的相对法律关系有：

甲公司与A银行之间的借款合同关系；甲公司与乙公司之间的委托合同关系；乙公司与A银行之间的保证合同关系；甲公司与乙公司之间的抵押合同关系；甲公司与丙公司之间的委托合同关系；乙公司与丙公司之间的保证合同关系；乙公司与甲公司之间因乙公司履行保证责任而产生的债权债务关系。

（2）一般保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。本题中，当事人既约定为连带责任保证，又约定为一般保证，相互矛盾，应当认为属于约定不明，按照一般保证承担保证责任。

（3）本案中的反担保合同：

乙公司与甲公司签订的抵押合同；乙公司与丙公司签订的保证合同。

（4）先行使对甲公司房产的抵押权。被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。因此，乙公司应当先行使对甲公司房产的抵押权。

【解析】本体考查相对法律关系、保证方式、反担保、追偿权。

第一问考查相对法律关系。相对法律关系，是指基于相对权成立的、义务人是特定人的法律关系。权利人只能通过请求义务人为或不为一定的行为来实现自己的权利，即权利的实现必须借助义务人的履行行为；义务人承担为或不为一定行为的义务。如合同、侵权、不当得利、无因管理等债权法律关系。甲公司与A银行之间的借款合同关系，甲公司与乙公司之间的委托合同关系，乙公司与A银行之间的保证合同关系，甲公司与乙公司之间的抵押合同关系，甲公司与丙公司之间的委托合同关系，乙公司与丙公司之间的保证合同关系，乙公司与甲公司之间因乙公司履行保证责任而产生的追偿的债权债务关系，均为相对法律关系。

第二问考查保证方式。保证的方式包括一般保证和连带责任保证。（1）一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。（2）连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。本题中，当事人既约定为连带责任保证，又约定为一般保证，相互矛盾，应当认为属于约定不明，按照一般保证承担保证责任。

第三问考查反担保。反担保是为保障保证人追偿权实现而进行的担保。甲公司与乙公司签订的抵押合同属于反担保合同；丙公司与乙公司签订的保证合同属于反担保合同。

第四问考查保证人的追偿权。被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。故乙公司应先向甲公司主张抵押权。

2.单选题

医生甲意图杀死患者司某，将毒药给不知情的护士乙。乙粗心大意，未经检查就让司某服下毒药，司某中毒死亡。甲属于故意杀人罪的（）。

问题1选项

A.教唆犯

B.帮助犯

C.间接实行犯

D.直接实行犯

【答案】C

【解析】【考点】间接实行犯的认定

《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”由于医生甲和护士乙之间并不存在共同的犯罪故意，乙因疏忽将医生甲用来杀死患者的药交给患者服用致其死亡，甲乙之间并不构成共同犯罪，不存在教唆犯与帮助犯的问题，A、B选项不当选。甲仅仅只是将不知情的乙作为工具利用，构成故意杀人罪的间接实行犯，但毒杀行为并非由甲直接实行，所以并非直接实行犯。C选项正确，D选项错误。

3.单选题

某小学课间休息期间，校外人员马某翻墙进入校内，将在操场上玩耍的8岁小学生高某打伤。高某的人身损害应当（）。

问题1选项

A.由学校承担赔偿责任

B.由马某承担赔偿责任

C.由学校和马某承担连带责任

D.由学校和马某承担按份责任

【答案】B

【解析】【考点】教育机构侵权责任

无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的，由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。据此，B项正确。

4.多选题

我国《刑法》第385条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”对该规定中“为他人谋取利益”的正确理解有（）。

问题1选项

A.“为他人谋取利益”包括承诺为他人谋取利益

B.“为他人谋取利益”必须发生在得到他人财物之后

C.“为他人谋取利益”中的利益既包括正当利益，也包括不正当利益

D.“为他人谋取利益”既是收受型受贿罪的要件，也是索取型受贿罪的要件

【答案】A;C

【解析】【考点】受贿罪的认定

受贿罪，主要有三种行为方式：（1）索贿，即主动向他人索要贿赂，有索贿行为即可构成受贿罪，而不考虑是否有为他人谋利益的意思，D选项错误。（2）收受他人主动给予的贿赂，须为他人谋取利益。这里的“为他人谋利”应理解为国家工作人员许诺为他人谋利，而不要求是实实在在地谋取了利益。这里的许诺既可以是明示的，也可以是暗示的。A选项正确，选项B错误。而这里的“利益”既可以是正当的利益，也包括不正当的利益，C选项正确。（3）斡旋受贿，即国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。注意斡旋受贿中，为他人谋取的只能是不正当的利益。受贿罪是非常重要的罪名，其具体犯罪构成需熟悉掌握。斡旋受贿的具体构成要件需明确。

为他人谋取利益只要求是一种许诺，至于为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实际兑现，为他人谋取的利益是在收受贿赂之前、当时还是之后，均不影响受贿罪的成立。

5.单选题

对共同犯罪的停止形态起决定性作用的是（）。

问题1选项

A.实行犯的行为

B.教唆犯的行为

C.组织犯的行为

D.主犯的行为

【答案】A

【解析】【考点】共同犯罪的停止形态

认定共同犯罪的停止形态时，存在两种情况:一种是在共同实行犯的场合，在这种情况下，其中一人犯罪既遂的，共同犯罪整体既遂，全体共犯人承担既遂的责任；另一种是在复杂共同犯罪的场合，即存在着实行犯、教唆犯和帮助犯。通常整个共同犯罪的进程“从属于实行犯”的进程。具体而言：（1）实行犯实行犯罪既遂的，教唆犯和帮助犯也按既遂犯处理；（2）实行犯未遂的，教唆犯和帮助犯也是未遂犯；（3）实行犯只是犯罪预备，没有着手实行犯罪的，帮助犯也是预备犯。至于教唆犯是预备犯还是未遂犯存在争议。但通说认为，这种情况下教唆犯成立预备犯较合理。总而言之，共同犯罪的停止形态起决定作用的是实行犯。A选项正确。

6.单选题

根据《物权法》规定，占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起法定期间内未行使的，该请求权消灭。该法定期间为（）。

问题1选项

A.6个月

B.1年

C.2年

D.4年

【答案】B

【解析】【考点】占有物返还请求权

占有物返还请求权也称占有回复请求权，是指占有人在其占有物被侵占时，有权请求侵占人及其继受人返还。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。据此，B项正确。

7.问答题

简述逃税罪的构成要件。

【答案】逃税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假的纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上或者扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段，不缴或少缴已扣、已收税款，数额较大的行为。逃税罪的构成要件如下：

（1）逃税罪的客体是国家的税收征管制度；

（2）逃税罪的客观方面表现有两种：第一种，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上。第二种，扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大。有上述逃税行为，并经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

（3）逃税罪的主体是纳税人和扣缴义务人，既可以是自然人，也可以是单位。

（4）逃税罪的主观方面是故意。

【解析】简答题这种题型经常考查重点罪名的构成要件。所以对于重点罪名，考生应给予足够重视。构成要件的分析就是从犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面进行分析。

8.单选题

我国《刑法》第303条第1款规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”甲长期通过网络纠集他人进行赌博，人民法院认定其聚众赌博，对其单独定赌博罪。甲的罪行符合赌博罪的（）。

问题1选项

A.基本的犯罪构成

B.修正的犯罪构成

C.加重的犯罪构成

D.派生的犯罪构成

【答案】A

【解析】【考点】犯罪构成的分类

根据犯罪构成的形态方面的特点，可以将犯罪构成分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。基本的犯罪构成，是指刑法分则条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成。修正的犯罪构成，是指以基本的犯罪构成为基础并对之进行补充、扩展所形成的犯罪构成。修正的犯罪构成通常包括故意犯罪的未完成形态，如犯罪预备、未遂与中止等形态，以及共同犯罪形态，如帮助犯、教唆犯等。根据犯罪行为的社会危害程度方面的特点，可以将犯罪构成分为标准的犯罪构成与派生的犯罪构成。标准的犯罪构成，又称为普通的犯罪构成，是指刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成。派生的犯罪构成，是指以标准的犯罪构成为基础，因为具有较轻或较重的合法权益侵害程度而从标准的犯罪构成中派生出来的犯罪构成。派生的犯罪构成包括加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成两种。题中属于基本的犯罪构成与标准的犯罪构成，A选项正确。

9.论述题

试论物权的保护。

【答案】物权的民法保护方法主要有：确认物权，返还原物，排除妨害、消除危险，修理、重做、更换或恢复原状，损害赔偿等。物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

（1）确认物权

因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求法院或仲裁机构确认权利。

（2）返还原物

返还原物请求权，是指无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

（3）排除妨害、消除危险

排除妨害请求权，是指物权受到不法占有之外的妨害时，得要求妨害人排除妨害的权利。若受到不法占有的妨害，则应行使返还原物请求权。

消除危险请求权，又称妨害防止请求权，是指物权人对于他人的行为或者设施可能有造成自己占有物的不法损害之虞时请求其防止妨害的权利。

（4）修理、重做、更换或恢复原状

恢复原状请求权，是指造成不动产或者动产毁损的，权利人可以依法请求修理、重作、更换或者恢复原状。

（5）损害赔偿

侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求承担其他民事责任。此为物权的债权保护方法。

10.问答题

简述离婚与撤销婚姻的区别。

【答案】离婚，是婚姻关系当事人在生存期间依法解除婚姻关系的法律行为。

可撤销婚姻，是指虽已办理结婚登记，但撤销权人可基于法定事由向人民法院请求撤销的婚姻。婚姻可撤销的情形：受胁迫；隐瞒重大疾病。两者的区别：

（1）对象与目的不同。离婚以合法婚姻为对象，目的是解除合法婚姻，撤销婚姻是以违法婚姻为对象，目的是否认婚姻的效力。

（2）法定事由不同。离婚的法定事由为夫妻感情确已破裂，撤销婚姻的法定事由是受胁迫或者一方患有重大疾病，结婚登记前未如实告知。

（3）请求权人不同。离婚请求权人可以是婚姻当事人的任何一方，而撤销婚姻的请求权人限于婚姻当事人中受胁迫的一方或者未被如实告知患有重大疾病的一方。

（4）请求权行使时间不同。在婚姻关系存续期间的任何时候均可请求离婚，而请求撤销婚姻只能自胁迫行为终止起1年内提出，被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。一方患有重大疾病的，在结婚登记未如实告知另一方，另一方请求撤销婚姻的，应当自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内提出。

（5）溯及力不同。离婚没有溯及力，而撤销婚姻具有溯及力。

11.案例题

甲、乙、丙共同出资设立了一家有限责任公司，分别任董事长、总经理和财务总监。

事实一：2010年底，该公司因资金紧张面临经营危机。为此，甲、乙、丙专门就如何融资维持经营进行商议。依据商议，公司以丙伪造的虚假产权证明作担保，与一家银行签订借款合同，取得了500万元的贷款。2011年春节之后，公司将其中的400万元资金投入经营，但经营状况依然没有好转。

事实二：2011年5月，丙见公司经营状况难以好转，将剩余100万元资金提现后潜逃。该公司因缺乏经营资金而倒闭，银行因此无法追回500万元贷款的本息。

结合上述材料，请回答下列问题并说明理由：

（1）事实一所述行为构成何罪?

（2）事实二中丙携款潜逃的行为构成何罪?

【答案】（1）事实一所述行为构成骗取贷款罪。骗取贷款罪，是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

①犯罪客体：该行为妨害了金融管理秩序，侵犯了银行的合法权益；

②犯罪客观方面：甲、乙、丙虚构产权担保。骗取银行500万元贷款，用于公司经营，造成银行500万元贷款本息无法追回，损失重大，符合骗取贷款罪的构成要件。

③犯罪的主观方面：甲、乙、丙实施的行为，不是为了非法占有，而是为了单位的经营，因此主观上缺乏非法占有的目的，符合骗取贷款罪的主体要件；

④犯罪的主体：事实一表明，甲、乙、丙谋议后骗取贷款的行为，体现了单位意志，且是为了公司利益，刑法也规定了单位骗取贷款罪的刑事责任，因此应将实施一的行为主体认定为单位，而甲、乙、丙是单位犯罪的直接责任人。

（2）事实二中丙携款潜逃的行为构成职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

①犯罪客体：该行为侵犯了公私的财产所有权；

②犯罪客观方面：并利用了职务上的便利，侵吞公私财产，数额特别巨大；

③犯罪主体：丙是具有刑事责任能力的自然人，为非国家工作人员；

④犯罪客观方面：丙的行为表现出主观上的故意和非法占有公私财产的目的。

【解析】本题考查的知识点为骗取贷款罪与职务侵占罪。在对事实进行分析时，应当从主体入手，予以分析，甲、乙、丙三人构成骗取贷款罪的共犯。论述题对个罪进行分析，应当结合个罪的各构成要件与案件的事实予以分析。如本案中犯罪的主体，甲、乙二人体现的是单位的意志，并非自然人犯罪，而是单位犯罪，甲、乙二人为单位的直接责任人。该罪的主观方面并非以非法占有为目的，而是为了单位的经营。

事实二中，结合该罪的构成要件与案件事实进一步分析，丙携款潜逃的行为符合职务侵占罪的构成要件。

在做案例分析时，切忌仅回答简单的罪名或理论知识点，应当结合案件事实予以分析。

12.案例题

甲为偿还赌债，找到乙商定绑架他人勒索赎金，二人将赵某骗出，用电棍将赵某打晕，带至一隐蔽处，用绳索将其捆住，甲在赵某身上搜出来银行卡，逼赵某说出银行卡密码，吩咐乙取出卡中的4万元。甲随后给赵某的母亲发短信，索要人民币200万元，并要求是旧钞。乙感觉事情不妥，便对甲说已弄到4万元了，赵母也不可能筹到200万元旧钞，不如放了赵某。甲不答应，并指示乙给赵母打电话索要赎金，乙只好照办。之后，乙骗甲说赵某已经报警，再次劝说其放了赵某。甲便让乙放走赵某。

请结合上述材料，回答下列问题并说明理由。

（1）甲、乙的绑架行为是犯罪未遂、中止还是既遂?

（2）甲、乙取出赵某卡中4万元的行为应如何定性?

（3）对甲、乙应如何定罪处罚?

【答案】①甲、乙成立绑架罪的既遂。绑架罪既遂与未遂的认定以是否以实力控制人质为标准。本案中，甲、乙已经实施了对甲的绑架行为，剥夺其人身自由，并且向第三人提出勒索财物的要求，虽然没有勒索到财物，仍然构成既遂。

②甲、乙取出赵某卡中4万元的行为成立抢劫罪。甲、乙以非法占有为目的，采用暴力手段，强行取得赵某的银行卡及密码，获得4万元，构成抢劫罪。

③对甲、乙应以抢劫罪和绑架罪中的一个重罪定罪处罚。根据司法解释规定，如果行为人在绑架过程中又当场劫取当事人随身携带的财物，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应当择一重罪论处。

【解析】本题考查的知识点有犯罪未遂、中止还是既遂，抢劫罪，共同犯罪。（1）甲、乙的绑架行为是犯罪既遂。因为绑架罪是典型的目的犯，即犯罪目的是绑架罪的必要构成要件，但犯罪目的是否达到不影响本罪的成立，只要实施了绑架行为行为，就构成绑架的既遂。其二人已经对赵某实施了绑架行为，故为既遂。（2）甲、乙取出赵某4万元的行为应认定为抢劫罪。行为人的暴力胁迫手段已经达到了使被害人不能反抗或不敢反抗的程度，明显达到了抢劫罪对暴力胁迫手段程度上的要求。且行为是对被害人当场进行的，具有抢劫罪的“当场性”。在这种情况下对被绑架人实施劫取行为，其“当场性”是毋庸置疑的。该行为具有抢劫罪的故意。夺取行为的故意已经明显超出了绑架罪故意的范围。（3）甲乙成立绑架罪和抢劫罪的共同犯罪。应择一重罪处罚。同时成立绑架和抢劫两个罪名只是评价意义上的，在科刑意义上应当择一重罪处罚。且均为既遂，应为绑架罪只要实施了绑架行为即为既遂，而抢劫罪为结果犯，其已经获得4万元，故也为既遂。

13.单选题

甲在被羁押期间，得知同监舍的乙（因聚众斗殴被刑事拘留）掌握乙的同案犯丙曾经入室抢劫杀人的情况，就将这一线索报告给看守所警察，并设法说服乙揭发了丙抢劫杀人的事实。公安机关据此侦破了丙的抢劫杀人案件。此案中（）。

问题1选项

A.甲和乙均成立重大立功

B.甲不成立立功，乙成立重大立功

C.甲和乙均成立立功

D.甲成立立功，乙成立重大立功

【答案】A

【解析】【考点】重大立功的成立

重大立功，重大立功是犯罪分子检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现。所称“重大犯罪”、“重点案件”、"重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人，被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的情形。甲、乙二人揭发的丙曾实施的入室抢劫和抢劫杀人的犯罪行为可判处无期徒刑以上刑罚。因此，甲、乙二人均成立重大立功。A选项正确。

14.单选题

下列情形中，应当数罪并罚的是（）。

问题1选项

A.甲为迫使不满18周岁的未成年女子卖淫而对其实施强奸

B.乙非法拘禁债务人张某10天，其间多次毒打张某，致张某伤残

C.丙无证驾车，在被交警查处时使用暴力抗拒执法，失手将交警打死

D.丁开地下卷烟厂，制售劣质卷烟数量巨大，在县联合执法队前来查处时，组织数十村民围攻执法人员，迫使执法队暂时撤离

【答案】D

【解析】【考点】数罪并罚

本题考查的是几种犯罪行为的转化以及吸收行为。刑法修正案（九）对强迫卖淫罪进行了修改。根据最新的刑法规定，强迫他人卖淫，并有强奸行为的，数罪并罚。A选项正确。对于B项的非法拘禁罪，使用暴力致人重伤、死亡的，转化为故意伤害罪、故意杀人罪。本题中的行为是使用暴力致使被害人伤残，按照故意伤害罪论处。C项的行为涉及妨碍公务罪情节严重转化为故意伤害或者杀人或者伤害致人死亡的行为，此种情况应当以转化罪行论处，不应当按照妨碍公务罪论处。D项制造伪劣产品罪的行为并不包括后续的妨碍公务行为，妨碍公务的行为单独以妨碍公务罪论处，应数罪并罚，故选D。

【答案】A、D

15.多选题

甲与妻子乙协议离婚，约定8岁儿子由乙抚养，甲支付抚养费。后甲与有一女儿的丙再婚，并婚后继续给付儿子抚养费。十年后，丙因心脏病去世。丙去世时，其近亲属还有姐姐丁。有权继承丙遗产的有（）。

问题1选项

A.甲

B.甲的儿子

C.丙的女儿

D.丁

【答案】A;C

【解析】【考点】继承人

《民法典》将法定继承人的继承顺序分为两个顺序。第一顺序：配偶、子女、父母以及对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承；没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。甲为丙的配偶，属于第一顺序继承人。丙的女儿属于第一顺序继承人。丙的姐姐丁属于第二顺序继承人。甲的儿子由乙抚养，甲支付抚养费，并未和丙之间形成事实上的抚养关系。故甲的儿子并非继承人。因此，应由第一顺序继承人继承丙的遗产。故A、C两项正确。

16.问答题

简述用益物权与担保物权的区别。

【答案】用益物权是指权利人对他人所有的不动产或者动产依法享有的占有、使用和收益的权利。担保物权是指以确保债务清偿为目的，而在债务人或者第三人的特定物或者权利上设定的定限物权。主要区别：

（1）用益物权以使用收益为目的；担保物权以担保债的实现为目的。

（2）用益物权的客体为有体物；担保物权的客体除有体物外，还包括权利。

（3）用益物权的客体具有使用价值；担保物权的客体具有交换价值。

（4）用益物权为独立性权利；担保物权为从属性权利。

（5）用益物权人取得用益物权时即可实现其权利；担保物权人取得担保物权后，只有在所担保的债权未获得清偿时才可行使变价受偿权。

（6）用益物权的设立以占有标的物为条件；担保物权的设立，除质权和留置权外，其他担保物权不以占有标的物为条件。

（7）用益物权不具有物上代位性；担保物权具有物上代位性。

17.多选题

根据《侵权责任法》规定，患者在诊疗活动中受到损害，推定医疗机构有过错的情形包括（）。

问题1选项

A.医疗机构销毁病历资料

B.医疗机构伪造、篡改病历资料

C.医疗机构隐匿与纠纷有关的病历资料

D.医疗机构拒绝提供与纠纷有关的病历资料

【答案】A;B;C;D

【解析】【考点】医疗损害责任

患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。据此ABCD四项正确。

18.多选题

下列犯罪中，应按数罪并罚原则处理的有（）。

问题1选项

A.参加恐怖活动组织又杀人的

B.拐卖妇女过程中奸淫被拐卖的妇女的

C.杀害被保险人，骗取保险金数额巨大的

D.在走私犯罪过程中采用暴力方法抗拒缉私人员缉私的

【答案】A;C;D

【解析】【考点】数罪并罚的认定

数罪并罚，是指对一行为人所犯数罪合并处罚的制度。我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。结合法律规定和司法解释存在着一些貌似牵连犯，却实行数罪并罚的情形：

组织、领导、参加恐怖组织，并利用组织实施杀人、爆炸等犯罪的；

组织、领导、参加黑社会组织，并利用组织实施杀人、爆炸等犯罪的；

实施《刑法》第140条至第148条的生产、销售伪劣产品的犯罪行为，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的；

走私犯罪并以暴力、威胁方法抗拒缉私的；

实施保险诈骗行为，又实施了故意造成财产损毁、被保险人死亡等保险事故的行为；

收买被拐卖的妇女儿童之后又非法剥夺人身自由、伤害、强奸、侮辱行为的。故答案选ACD。

拐卖妇女过程中，奸淫被拐卖妇女的，或者强迫妇女卖淫的，只定拐卖妇女罪，包容强奸罪和强迫卖淫罪；拐卖妇女、儿童中，致使被拐卖的妇女、儿童重伤、死亡，没有造成重伤或死亡故意的，属于拐卖妇女、儿童罪的结果加重犯。

19.单选题

下列行为中，属于事实行为的是（）。

问题1选项

A.立遗嘱

B.修缮邻居的房屋

C.喂养自家耕牛

D.招待朋友的客人

【答案】B

【解析】【考点】事实行为

事实行为，是指行为人主观上并无变动民事法律关系的意思，但客观上因法律的规定而产生一定法律后果的行为。即无须对外表达内心意思。如先占、拾得遗失物、知识产品创作、无因管理、不当得利、侵权行为、违约行为等。立遗嘱属于单方法律行为。修缮邻居的房屋，构成无因管理，属于事实行为。喂养自家耕牛，属于不具有法律意义的纯粹社会生活事实。招待朋友的客人属于情谊行为，同样是不具有法律意义的纯粹社会生活事实。故B项正确。

20.单选题

甲公司用伪造的产权证明作担保，向某商业银行借款3000万元用于生产经营。后因经营不善，导致该笔款项无法归还。甲公司的行为（）。

问题1选项

A.不构成犯罪

B.构成贷款诈骗罪

C.构成骗取贷款罪

D.构成合同诈骗罪

【答案】C

【解析】【考点】贷款诈骗罪和骗取贷款罪的区别

贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，使用法定方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者具有其他严重情节的行为。两者的区别是前者以非法占有为目的，后者不以非法占有为目的，骗取贷款往往是为了企业生产经营的需要。甲公司向银行骗取贷款的目的在于解决经营所需，并非以非法占有为目的。成立骗取贷款罪，C选项正确。这两个罪名为常考知识点，请予以重点复习。其中，除上述主观目的的差异性外，两者的犯罪主体也有区别，贷款诈骗罪的主体只能是自然人，骗取贷款罪的犯罪主体可为自然人和单位。

21.单选题

甲冒充负责征兵工作的军官，向一家长谎称可帮助其子入伍，索要了5000元现金。对甲的行为（）。

问题1选项

A.应以诈骗罪定罪处罚

B.应以招摇撞骗罪定罪处罚

C.应以冒充军人招摇撞骗罪定罪处罚

D.应以诈骗罪和冒充军人招摇撞骗罪数罪并罚

【答案】C

【解析】【考点】冒充军人招摇撞骗罪的认定

甲冒充军官仅索要了5000元现金，数额并非巨大，应以冒充军人招摇撞骗罪一罪定处。注意诈骗罪和招摇撞骗罪的想象竞合，以重法优于轻法的原则处理，而不是以特别法优于一般法的原则判定，这是为数不多的采用此原则的案例。

22.单选题

下列权利中，著作权人可以转让的是（）。

问题1选项

A.署名权

B.发行权

C.修改权

D.保护作品完整权

【答案】B

【解析】【考点】著作权

著作权包括著作人身权和著作财产权，财产权包括使用权、许可使用权、转让权和获得报酬权。著作权的转让，专指著作财产权的转让，即著作权人依据合同，将其依法享有的著作财产权之全部或一部分转让给他人。受让人成为该作品部分或者全部著作财产权的新的权利人。据此，B项可以转让。

23.案例题

2012年春节过后，甲外出打工，将一祖传瓷瓶交由邻居乙保管。乙因结婚用钱，谎称瓷瓶为自己所有，将其按照市价卖给了丙，得款l万元。2012年7月，乙见甲的房屋有倒塌危险，可能危及自己的房屋，遂以自己的名义请施工队加固甲的房屋。施工结束后，经结算需要支付工程款2万元。2012年底甲回村，因瓷瓶处分和工程款支付问题与乙发生纠纷。

结合上述材料，请回答下列问题：

（1）丙能否取得瓷瓶的所有权？为什么？

（2）乙出售瓷瓶是否属于侵权行为？为什么？

（3）施工队应向谁请求支付工程款？为什么？

（4）乙聘请施工队为甲加固房屋的行为是否构成无因管理？为什么？

【答案】（1）能。乙将甲的瓷瓶以市场价格卖给善意的丙，丙因善意取得制度而取得瓷瓶的所有权。

（2）属于。乙将甲的瓷瓶擅自卖给丙，构成侵害甲的所有权。

（3）向乙请求。乙以自己的名义请施工队加固甲的房屋。因此，根据合同相对性，乙和施工队为合同当事人，施工队应向乙请求支付工程款。

（4）构成。没有法律上原因，为他人利益管理他人事务，符合本人真实意思，构成无因管理。乙见甲的房屋有倒塌危险，可能危及自己的房屋，遂以自己的名义请施工队加固甲的房屋。构成无因管理。

【解析】本题考查善意取得、侵权行为、合同相对性和无因管理等制度。

第一问考查善意取得。乙将甲的瓷瓶以市场价格卖给善意的丙，丙因善意取得制度而取得瓷瓶的所有权。

第二问考查侵权行为。乙将甲的瓷瓶擅自卖给丙，构成侵害甲的所有权。

第三问考查合同相对性。乙以自己的名义请施工队加固甲的房屋。因此，根据合同相对性，乙和施工队为合同当事人，施工队应向乙请求支付工程款。

第四问考查无因管理。没有法律上原因，为他人利益管理他人事务，符合本人真实意思，构成无因管理。乙见甲的房屋有倒塌危险，可能危及自己的房屋，遂以自己的名义请施工队加固甲的房屋。因此，属于无因管理。

24.多选题

下列选项中，属于洗钱罪上游犯罪的有（）。

问题1选项

A.利用影响力受贿罪

B.妨害信用卡管理罪

C.职务侵占罪

D.集资诈骗罪

【答案】A;B;D

【解析】【考点】洗钱罪的认定

洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益，而采用掩饰、隐瞒其来源和性质的方法，从而使其“合法化”的行为。洗钱罪的上游犯罪仅限以下七类犯罪：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。利用影响力受贿罪为贪污贿赂犯罪，A选项正确。妨害信用卡犯罪为破坏金融管理秩序犯罪，B选项当选。职务侵占罪为普通的侵犯财产权利犯罪，不为洗钱罪的上游犯罪，C选项不当选。D选项中的集资诈骗罪为金融诈骗犯罪，当选。

25.多选题

甲与某影楼约定：影楼免费为甲拍摄艺术照，同时有权选择其中的一套照片用于制作影楼的宣传画册。后甲发现自己的照片出现在某整容医院的广告中。经查，该照片系整容医院从影楼购得。根据法律规定（）。

问题1选项

A.影楼的行为构成违约

B.影楼的行为侵犯了甲的肖像权

C.整容医院的行为侵犯了甲的隐私权

D.整容医院的行为侵犯了甲的肖像权

【答案】A;B;D

【解析】【考点】肖像权

肖像权是指自然人依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像，借此享受一定利益并排除他人非法侵害的权利。自然人有权决定是否允许他人使用自己的肖像；未经肖像权人同意，任何人原则上不得使用其肖像。

影楼根据约定享有的权利是选择其中的一套照片用于制作影楼的宣传画册，因此影楼将照片出卖给整容医院的行为违反了合同约定，构成违约，同时也侵犯了甲的肖像权。故AB两项正确。

整容医院未经甲同意，擅自使用甲的肖像，侵犯了甲的肖像权。故D项正确。

隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。本案并未涉及甲的隐私被泄露问题。故C项错误。

26.单选题

甲与妻子感情不和，一直找机会毒死妻子。一天，家中饮水机无水，甲打电话叫人送水，然后在水里放了毒药，结果将其岳父毒死。甲对其岳父死亡的心理态度是（）。

问题1选项

A.直接故意

B.过于自信的过失

C.间接故意

D.疏忽大意的过失

【答案】C

【解析】【考点】犯罪的主观方面

行为人明知自己的行为必然或可能发生危害社会的结果，并且希望其发生的心理态度，即直接故意。间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。本题中，甲对妻子是直接故意，而对岳父的死是放任的心理，因此其对岳父的死亡属于间接故意。

27.问答题

简述食品监管渎职罪的构成要件。

【答案】食品监管渎职罪是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。其构成要件有：

（1）侵犯客体是国家机关对食品安全的正常监管活动。国家机关对食品安全的正常监管是其职责，是关乎人民生活和生命的重要事务。如果所侵犯的客体不在此监管职责之内，就不构成此罪。

（2）客观方面表现为滥用食品安全管理的职权或者对食品安全管理严重不负责任，即滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他的严重后果。即负有食品安全监管职责的国家工作人员没有实现好自己的职责，而且造成食品安全事故或其他严重后果。要求没有履行好职责和后果并存。

（3）犯罪主体是特殊主体，即政府有关职能部门中负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。本罪是职责方面的犯罪，即没有此职责就不可能犯此罪。

（4）主观方面表现为故意或过失。对于滥用职权的，表现为故意；对于玩忽职守的，表现为过失。

【解析】此题为刑法分则中个罪的考查，在对个罪的简答题进行回答是，应当首先对罪名概念予以阐述，进而从四要件入手予以分析。食品监管渎职罪为渎职犯罪中的罪名，并非为常见重点考点，在理解记忆中，应当注意该罪所侵犯的客体、客观方面，犯罪的主体应当为特殊主体，即政府有关职能部门中负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，该罪的主观方面为故意或过失，对于滥用职权的，表现为故意；对于玩忽职守的，表现为过失。

28.单选题

甲向乙银行贷款，以其别墅设定抵押。之后，甲在别墅院内建造了独立车库。贷款到期，甲无力还款。乙银行享有优先受偿权的财产（）。

问题1选项

A.仅限于别墅

B.包括别墅、车库

C.包括别墅、建设用地使用权

D.包括别墅、车库及建设用地使用权

【答案】C

【解析】【考点】抵押权效力范围

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。故抵押权效力及于别墅和建设用地使用权。建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但是新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。故抵押权效力不及于车库。C项正确。

29.单选题

下列选项中，属于单行刑法的是（）。

问题1选项

A.《中华人民共和国刑法修正案七）》

B.全国人大常委会关于我国《刑法》第313条的解释

C.我国《票据法》第102条关于票据欺诈行为刑事责任的规定

D.全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》

【答案】D

【解析】【考点】刑法的形式

刑法的形式，也称为刑法的渊源，我国刑法的渊源包括刑法典、单行刑法与附属刑法。至今，我国仅制定了一部单行刑法，即1998年全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。因此，D选项当选。A选项为刑法典，B选项为立法解释；C选项为附属刑法。

30.单选题

甲、乙均为17周岁）经常在小学校门外拦截小学生索要玩具，严重扰乱了学校周边的社会秩序。甲、乙的行为构成（）。

问题1选项

A.抢劫罪

B.寻衅滋事罪

C.抢夺罪

D.敲诈勒索罪

【答案】B

【解析】【考点】寻衅滋事罪的认定

寻衅滋事罪是指行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非、进行扰乱破坏，情节恶劣的行为。根据司法解释的规定，已满16周岁不满18周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激的目的，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。

31.单选题

下列有关犯罪行为方式与罪过关系的表述，正确的是（）。

问题1选项

A.作为是故意的，不作为是过失的

B.作为是故意的或过失的，不作为是过失的

C.作为是直接故意的，不作为是间接故意的或过失的

D.作为、不作为与故意、过失之间没有绝对的对应关系

【答案】D

【解析】【考点】犯罪的客观方面

危害行为是犯罪客观方面的必要要素。危害行为可以划分为作为与不作为两种形式。而罪过，即故意和过失，是犯罪构成主观方面的必要要素。作为、不作为与故意、过失之间不存在绝对的对应关系。故意可以表现为作为或者不作为，同样，过失也可以作为或者不作为的方式表现出来。D选项正确。

32.单选题

甲受乙委托为乙画了一幅肖像，双方未约定该画著作权的归属。乙去世后，其继承人丙将该画卖给丁，丁未经任何人同意将该画复制出售。丁的行为（）。

问题1选项

A.侵犯了甲的著作权

B.侵犯了乙的著作权

C.侵犯了丙的著作权

D.属于合法行使权利

【答案】A

【解析】【考点】著作权；委托作品著作权归属

受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。因此，在有约定的情形下，著作权可以属于委托人。双方并未约定，因此肖像画著作权仍属于甲，丁进行复制出售的行为，侵犯了甲的著作权。A项正确。

33.单选题

2010年8月，邹某向甲借款5万元，以自己的汽车做抵押，但未办理登记手续。同年9月，邹某又以该车做抵押向乙借款5万元，并办理了登记手续。同年11月，邹某向丙借款3万元，将该车质押给丙。丙在占有该车期间，将车交给丁修理，因拖欠修理费该车被丁留置。本案中，对该车享有第一顺位优先受偿权的是（）。

问题1选项

A.甲

B.乙

C.丙

D.丁

【答案】D

【解析】【考点】担保物权竞合

同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。即抵押权已登记的，公示在先，权利在先；同一天公示的，顺序相同，按比例受偿。抵押权未登记的，质权优先。同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。故D项正确。

34.单选题

下列各组请求权，均适用诉讼时效制度的是（）。

问题1选项

A.定金返还请求权、不当得利返还请求权、缴付出资请求权

B.定金返还请求权、人身损害赔偿请求权、不当得利返还请求权

C.所有物返还请求权、存款本金返还请求权、人身损害赔偿请求权

D.占有物返还请求权、存款利息返还请求权、不当得利返还请求权

【答案】B

【解析】【考点】诉讼时效；诉讼时效适用范围

在请求权体系中，原则上只有债权请求权适用诉讼时效，包括合同债权请求权、侵权请求权、无因管理请求权、不当得利请求权、缔约过失责任请求权等。但下列请求权不适用诉讼时效：（1）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；（2）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；（3）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；（4）依法不适用诉讼时效的其他请求权。下列债权请求权不适用诉讼时效：支付存款本金及利息请求权；兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；基于投资关系产生的缴付出资请求权；其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。据此，缴付出资请求权不适用诉讼时效。所有物返还请求权、存款本金返还请求权不适用诉讼时效。占有物返还请求权、存款利息返还请求权不适用诉讼时效。故B项正确。

35.多选题

下列关于过失犯罪的说法，符合我国刑法规定的有（）。

问题1选项

A.过失犯罪可以成立未遂犯

B.过失犯罪不能成立共同犯罪

C.过失犯罪法律有规定的才负刑事责任

D.不满16周岁的人对过失犯罪不负刑事责任

【答案】B;C;D

【解析】【考点】过失犯罪的规定

过失犯罪是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的情况。对于过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。C选项正确。犯罪的未完成形态只能存在于直接故意中，过失犯罪对于自己行为的危害结果的认识程度不足，不可能存在未完成形态，A选项错误。共同犯罪需要具备共同犯罪人都是故意犯罪这一条件，过失犯罪由于不具有犯罪的意图，无法和他人构成共同犯罪的情况。B选项正确。刑法规定已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。D选项正确。

36.单选题

依法被指定的枪支制造企业，在境内非法销售本企业制造的、射击精度不合格的枪支。该行为构成（）。

问题1选项

A.非法制造、买卖枪支罪

B.违规制造、销售枪支罪

C.以危险方法危害公共安全罪

D.生产、销售伪劣产品罪

【答案】B

【解析】【考点】违规制造、销售枪支罪的认定

违规制造、销售枪支罪是指依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业，违反枪支管理规定，制造或者销售枪支的行为。其具体行为表现为：（1）以非法销售为目的，超过限额或者不按照规定的品牌制造、配售枪支的；（2）以非法销售为目的，制造无号、重号、假号的枪支的；（3）非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支的。该企业的行为构成违规制造、销售枪支罪。非法制造、买卖枪支罪和违规制造、销售枪支罪主体不同，违规制造、销售枪支罪的主体是依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业，而除此之外的一切企业或个人生产、销售枪支的，均成立非法制造、买卖枪支罪。

37.多选题

根据物权法规定，下列由建筑物区分所有权的业主共同决定的事项中，应当经专有部分占建筑物面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意的有（）。

问题1选项

A.制定和修改业主大会议事规则

B.改建、重建建筑物及其附属设施

C.选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人

D.筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金

【答案】B;D

【解析】【考点】建筑物区分所有权

下列事项由业主共同决定：（1）制定和修改业主大会议事规则；（2）制定和修改管理规约；（3）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（4）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（5）使用建筑物及其附属设施的维修资金；（6）筹集建筑物及其附属设施的维修资金；（7）改建、重建建筑物及其附属设施；（8）改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动；（9）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。

对重大事项，物权法要求双三分之二同意，民法典要求双三分之二参加表决，双四分之三同意。物权法认为，筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金属于重大事项；民法典认为筹集资金为重大事项，使用资金为一般事项。据此，BD两项正确。

38.论述题

试述防卫过当的成立条件及其刑事责任。

【答案】防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。

防卫国当的成立条件：

①起因条件—有不法侵害行为发生。所谓不法侵害，一般指犯罪行为的侵害，还包括一些侵犯人身、财产，破坏社会秩序的违法行为。

②时间条件—对正在进行的不法侵害进行防卫。这包括两层含义:其一是不法侵害是真实存在的，而不是主观想象推测的。如果不存在不法侵害，行为人误以为存在而对误认的“不法侵害人”实行了防卫的，是“假想的防卫”，不能成立正当防卫。其二是不法侵害正在进行，即已经开始尚未结束。如果不法侵害尚未开始或者已经结束而实行“防卫”的，是“防卫的不适时”（事先防卫或事后防卫），不能成立正当防卫。

③对象条件—防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。正当防卫只能是通过给不法侵害人造成损害的方法来进行，而不能通过给第三者（包括侵害者的家属、子女在内）造成损害的方法来进行。

④主观条件—防卫必须是基于保护合法权利免受不法侵害的目的。防卫目的的正当性既是正当防卫成立的首要条件，也是正当防卫不负刑事责任的重要根据。因此，“防卫挑拨”不能成立正当防卫。所谓防卫挑拨，是指为了侵害对方，有意挑逗对方首先实行侵害行为，然后借口遭到不法侵害，实施加害对方的行为。另外，在互殴的场合，因互殴双方都有侵害对方的意图，所以原则上都不能成立正当防卫。但是如果一方逃跑或者求饶，另一方继续实行加害行为，前者可基于防卫目的进行正当防卫。

⑤限度条件—正当防卫明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫的必要限度，指足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。对于明显没有立即危及人身安全，或者国家和人民重大利益的不法侵害，不允许用重伤、杀害的手段防卫；明显能用较缓和的手段制止不法侵害时，不允许采用激烈手段，更不允许为保护微小利益而采用激烈的防卫手段，因为这些手段显然不是有效地制止不法侵害所必需的。所谓重大损害，指致人重伤、死亡或者造成重大财产损失。

（2）防卫过当刑事责任：

防卫过当的刑事责任包括两方面的内容：一是防卫过当的定罪；一是防卫过当的量刑。

①防卫过当的定罪。我国刑法典第20条第2款的规定，即“正当防卫明显超过必要限度造成重大损失的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”，表明防卫过当是犯罪行为，应当依据该犯罪行为具体触犯的分则规范或者所符合的具体罪名承担相应的刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。所以，防卫过当本身不是罪名，不能将防卫过当行为笼统地定为“防卫过当罪”。对防卫过当应根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果来确定罪名。例如，过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等。

②防卫过当的量刑。对于防卫过当的量刑，我国刑法规定“应当减轻或者免除处罚”。这一刑罚减免是基于防卫过当的社会危害性较通常犯罪的社会危害性要小。至于在何种情况下减轻处罚（包括减轻处罚的程度），在何种情况下免除处罚，应当综合考虑如下因素：首先，过当程度。防卫过当造成的重大损害后果与必要限度的差距，决定过当的程度，轻微过当，则罪行轻微，处罚亦应轻微，严重过当，则罪行严重，处罚相对较重。其次，权益性质。为保护重大权益而防卫过当，较之为了保护较小权益而防卫过，前者的处罚应当更轻。再次，防卫目的。为保护国家、公共利益、他人合法利益，见义勇为而防卫过当的，较之为保护自己合法利益而防卫过当的，对前者的处罚应更轻。最后，罪过形式。疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意，从前到后，减轻处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。

【解析】本题考查的是防卫过当的成立条件及刑事责任。论述题是简答题的升级版。需要对各知识要点展开分析。对于考生而言，只要答题时间充足，论述题原则上应该秉持多多益善的原则进行答题。无论是官方还是一般辅导教材中的论述题内容都不是很丰富，个别的比较简练，这在很大程度上会误导考生。官方给出的答案是非常简练的，主要是采分点。考生不能以此作为答题的标准，考生若要得到论述题的高分，必须在回答完基本采分点的基础上，展开充分的论述

39.单选题

国家机关工作人员甲，因不满父亲再婚，与之断绝往来，在父亲晚年孤身一人、身患重病时拒绝予以照顾，情节恶劣，构成遗弃罪。在本案中，甲违反了（）。

问题1选项

A.法律行为引起的义务

B.职务要求的义务

C.先前行为引起的义务

D.法律明文规定的义务

【答案】D

【解析】【考点】不作为的义务来源

不作为犯罪的成立要求不作为的行为人必须负有某种特定的义务，依据形式上的四分法，这些义务包括：（1）法律上明文规定的义务；（2）行为人职务上、业务上规定的义务；（3）行为人法律地位或法律行为所产生的义务；（4）行为人先前行为所产生的义务。本题中，甲拒绝照料父亲的行为违反了《民法典》中的规定，属于法律上明文规定的义务，D选项正确。

40.多选题

下列情形中，构成非国家工作人员受贿罪的有（）。

问题1选项

A.医务人员甲收受某药品生产企业数额较大的财物后，在开处方时大量使用该企业的药品

B.教师乙收受某出版社数额较大的财物后，在教学中指定学生购买该出版社出版的教学辅导书

C.村民委员会主任丙收受自己表弟数额较大的财物后，在生育指标管理工作中帮其办理超指标生育证

D.评标委员会中的特邀专家丁收受某竞标人数额较大的财物后，在评标活动中为其成功竞标创造条件

【答案】A;B;D

【解析】【考点】非国家工作人员受贿罪的认定

非国家工作人员受贿罪是指公司董事、监事、职工、其他企业职工或其他非国家工作人员利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的行为。根据司法相关解释，这里的“其他单位”既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。A、B、D选项中的甲、乙、丁符合这一犯罪的构成要件，当选。C选项中的丙属于《刑法》第93条第2款所规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其行为构成受贿罪。

41.多选题

甲（8岁）名下有一套房产。下列人员中，在处分房产时可以成为甲的法定代理人的有：（）。

问题1选项

A.甲的父亲

B.甲的祖父

C.甲的舅舅

D.甲的继母

【答案】A;B

【解析】【考点】监护人

父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；（3）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。法定代理，是根据法律的规定而直接产生的代理关系。法定代理主要是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益。无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。甲的父亲和甲的祖父均为法定监护人之范围，故AB正确。

甲的舅舅愿意担任监护人的，须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。在满足条件时，可以作为甲的监护人，成为法定代理人。故C项不正确。

甲的继母如果与甲形成事实上的抚养教育关系，则两者之间适用父母子女关系的规定。因此，也是在满足条件时，可以作为甲的监护人，成为法定代理人。故D项不正确。

【评析】原答案为ABD，CD两项性质相同，如果认为D项正确的话，C项没有理由不正确；如果认为C项不正确的话，D项也没有理由选。

42.多选题

根据我国的商标法、下列要素和组合中，可以作为商标申请注册的有：（）。

问题1选项

A.图形

B.颜色组合

C.三维标志

D.声音

【答案】A;B;C;D

【解析】【考点】商标的要素

任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

43.单选题

某日深夜，甲从乙身后突然用仿真手枪顶住其头部，大喊一声：“交出钱来!”乙慌忙将钱包交给了甲。这时，甲、乙都发现彼此是熟人，甲随即将钱包还给乙，并道歉说：“对不起，没认出你来!”甲的行为（）。

问题1选项

A.不构成犯罪

B.构成抢劫罪中止

C.构成抢劫罪未遂

D.构成抢劫罪既遂

【答案】D

【解析】【考点】故意犯罪的停止形态

故意犯罪的停止形态包括犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。犯罪未遂与犯罪中止主要区别在于是否基于行为人的意志而停止故意犯罪，即犯罪未遂为“欲既遂而不能”，犯罪中止为“能既遂而不欲”；犯罪既遂与犯罪未遂的区别在于是否已经发生了犯罪构成所要求的危害结果。从本案来看，甲用仿真枪逼乙交出财物，乙已经钱包交给甲，犯罪已既遂。犯罪既遂后不能再向其他故意犯罪的停止形态予以转化。因此，甲构成抢劫罪的既遂。D选项当选。

44.多选题

下列情形中，当事人可以提存的有（）。

问题1选项

A.货运合同中，收货人无正当理由拒绝受领货物

B.仓储合同中，经催告存货人逾期仍不提取仓储物

C.承揽合同中，定作人因定作物质量不合格逾期拒不受领

D.行纪合同中，委托物不能卖出，经催告委托人仍不取回该物

【答案】A;B;D

【解析】【考点】提存

提存，是指由于债权人的原因而无法向其交付履行标的物时，债务人将该标的物交付给提存机关以消灭债务的行为。提存须有因债权人原因使债务人难以履行债务的客观情况。包括：债权人无正当理由拒绝受领；债权人下落不明；债权人死亡未确定继承人、遗产管理人，或者丧失民事行为能力未确定监护人等。据此，ABD项的情形，当事人可以提存。承揽合同中，定作人因定作物质量不合格逾期拒不受领，属于有正当理由拒绝受领，对方不得提存。

45.论述题

试论民法的性质。

【答案】（1）民法是私法。民法所调整的平等主体间的财产关系和人身关系，是没有公权力主体参与、不具有权力与服从关系的私人利益关系。

（2）民法是市场经济基本法。民法调整的财产关系是市场经济中的核心法律关系。民法调整的财产归属关系和财产流转关系，形成了民法的以物权和债权为主的两大财产权体系。

（3）民法是市民社会基本法。市民社会，是指与政治国家相对应的，在非国家公权力干预下所形成的私的生活领域。民法正是以市民社会为土壤而产生的法律，强调私法自治，尊重人的自由和尊严，维护市民私的权利，构建和谐的社民社会秩序。

（4）民法是权利法。一切民法问题都是权利问题。民法以私的权利为基础，构建完整的民事法律规范体系，确认和保护私权是民法的基本职能。

（5）民法是实体法。民法确立民事主体之间权利与义务的实体内容，因而属于实体法。民法既是行为规则，又是裁判规则。民法确立交易规则和生活规则，也是司法机关正确处理民事纠纷的准则。

46.单选题

甲国公民比尔等人，在乙国领海劫持了一艘悬挂丙国国旗的货轮后，驾驶该货轮途经我国领海回甲国时，被我国警方抓获。我国参加了惩治海盗行为的国际公约，据此，对于比尔等人的海盗行为，我国司法机关（）。

问题1选项

A.应按国际条约的规定追究其刑事责任

B.可按照我国刑法的规定追究其刑事责任

C.应将犯罪嫌疑人引渡给有关国家追究其刑事责任

D.可适用甲国、乙国或者丙国刑法追究其刑事责任

【答案】B

【解析】【考点】刑法的效力

《刑法》第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”当犯有国际条约所规定的罪行的罪犯在我国境内，我国才能对罪犯实施管辖，除非引渡给有关国家，否则就应当依照我国刑法的规定予以惩处。本题中，虽然比尔等人并非我国公民，但由于其所犯的为我国参加的国际公约所规定的罪行，并在我国领域内被司法机关抓获。根据普遍管辖原则，要么适用中国刑法定罪处刑，要么按照我国参加缔结的国际条约实行引渡。

47.论述题

试论合同的相对性。

【答案】依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。这是债的相对性在合同领域的体现。

（1）主体的相对性。只有合同当事人之间才能相互提出请求，不能请求第三人履行给付义务或承担违约责任。

（2）内容的相对性。只有合同当事人才能主张合同中所约定的权利并承担义务，第三人不能主张合同中约定的权利。