法理复习笔记2

第二讲法的构成最高位阶：法的价值：自由、公平、正义、秩序、效率所有法律原则规范都受其支配法律原则法律规则：每个法律都由法律规则构成，法的概念又构成了法律规则如：法的价值：公平一一体现在诉讼法领域，即法律原则：回避原则一一具体到法律规则，即审判员在下列。。。情况下要回避——在法律规则中又包括了法律概念：诉讼员……一、法的概念（一） “概念”的含义Conception:以符号或语言指称某一类事物（二） 分类1、 描述性概念：反映客观存在的事实现象，“实然”（本来就有的）2、 规范性概念：这种现象不一定在现实社会中出现，但要求人们遵从。具有约束和规范性质的概念，蕴含了价值要求或价值判断，反映一种“应然”的现象。（人们规定的）*举例：区分下列概念的性质：同学、学生会、小鲜肉、责任、软妹、自然人、腹黑、代表、城会玩（加粗的是描述性概念）（三） 法律概念的特点法律概念以规范性概念为主、具有确定性*举例：哪些属于法律概念？社会主义法（是法律概念，但含义比较模糊，对于‘社会主义’比较模糊）、社会调整（教材上当做法律概念，但孟涛老师认为不是法律概念）、自由（是一个日常概念，有也可以是一个法律概念：言论自由、集会自由……）、法系、不动产、集体（当成为法律概念时往往具有明确含义，是特指某些机构）、公民、善意（法律概念中的善意是指：不知情）、占有（占有人对动产或不动产实际的占有状态）、五听（中国古代法律概念）、法人、民主集中制、恶逆（中国古代法律概念）、禁治产人、管制、正当防卫、抽象行政行为、故意（四） 法律概念的来源1、 日常用语2、 学说理论（法人、意思表示、想象竞合犯）世界三大法律概念发源地一一罗马法、英国法、德国法（五） 具体的法律概念本国人本国机构宪法人民/敌对势力和敌对分子、公民国家机构、国有企业、政党、社会团体民法公民（自然人）、个体工商户、农村承包经营户法人（企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人）刑法公民、犯罪分子单位（公司、企业、事业单位、机关、团体）一、法律主体（人+机构）概念行政法行政相对人、公务员人民政府、行政主体诉讼法原告、被告、犯罪嫌疑人、证人、鉴定人、辩护人、审判人员、检察人员、侦查人员、公诉人、诉讼代理人人民政府、人民法院、人民检察院注意：同一法律概念在不同法律中可能存在不同含义*举例：近亲属1、 刑事诉讼法——夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。2、 民法、民事诉讼法——配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。3、 行政诉讼法——配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。二、 法律客体概念一一只能够被法律调整的事物被称为法律客体*举例：下列哪些事物能够被法律所调整？（凡是能够被人力所控制、改变、影响的事物都是法律客体）空气、河流、书本、女神（神，不是人）、教室、木星、衣服、汽车、母猪、房屋、煤矿、红豆饼、肾脏、眼角膜、人民币、鸦片、枪支、大熊猫、QQ号、土地、广告、噪声、暖气、放射性物质注意：同一客体、法境不同、概念不同*举例：一本书1、 物权法：动产2、 著作权法：文字作品3、 诉讼法：证据4、 刑法：犯罪客体5、 文物管理法：文物*举例：乌木属于什么？1、 矿藏、水流、海域；森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源2、 野生动植物资源3、 文物4、 漂流物、埋藏物或者隐藏物5、 天然孳息性质不同、归属不同1、 所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有2、 矿藏、水流、海域属于国家、集体所有3、 森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外4、 野生动植物资源：国家所有5、 文物：国家、集体、个人6、 天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。三、 涉事概念（涉及到现实生活中行为和事件的概念）*举例：1、 好意施惠：男生甲为女生乙在图书馆占座2、 无因管理：甲租车将在体育课上昏倒的同学乙送往医院救治3、 故意伤害，正当防卫，故意杀人/故意伤害致人死亡：甲与乙发生争吵，乙一时激愤，一拳把甲达成了熊猫眼。甲还击，将乙打晕在地、动弹不得。甲担心乙醒后报复，用砖头敲打乙的头部，致其流血死亡。4、 保管合同关系，占有，无权处分，善意取得，侵权行为：甲有一辆自行车，于出国前夕，将自行车交给好友乙保管。乙每天骑自行车上下班。某天，丙看中了这辆自行车，遂向乙提出以1000元的价格，购买该车。乙将该车卖给丙。甲回国后，乙谎称该车丢失。甲后来发现自己的爱车被丙骑着，向丙追讨。5、 善意取得：概念：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1） 受让人受让该不动产或者动产时是善意（不知情）的；（2） 以合理的价格转让；（3） 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。（即所有权已经发生转移）规范性概念，会规定相应的后果#债法涉事概念#1、 合同之债：当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。2、 单方允诺：表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。一般向社会上不特定的人发出。3、 侵权行为：行为人由于过错侵害人身、财产和其他合法权益，依法应承担民事责任的不法行为，以及依照法律特殊规定应当承担民事责任的其他侵害行为4、 无因管理：没有法定或约定的义务，为避免他人利益遭受损失，为他人管理事务的行为5、 不当得利：没有合法根据得到利益而使他人利益受到损害6、 缔约过失：在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任*例子乙乘坐甲的出租车。途中，甲疏忽大意，撞伤了行人丙。甲欲逃逸，急催甲下车、付款10元。乙在慌乱中，把100元的票子误认为10元的票子给了甲。甲拿到大钞之后，迅即逃走。这一切都被路人丁看在眼里，并拍下了甲车及其牌照。乙见丙受伤，将其送往海淀医院，为其先期支付医药费等等共计5000元。丙出院后，欲“追拿”肇事者甲，在《新京报》上发布一悬赏广告，称如有提供相关线索的，愿付奖励1000元。丁看了报纸后，向丙举报了甲。——请问：上述一系列事件中，出现了哪些法律关系？答：乙乘坐甲的出租车一一运输合同法律关系甲疏忽大意，撞伤了行人丙一一权法律关系甲欲逃逸，急催甲下车、付款10元。乙在慌乱中，把100元的票子误认为10元的票子给了甲。甲拿到大钞之后，迅即逃走一一不当得利法律关系乙见丙受伤，将其送往海淀医院，为其先期支付医药费等等共计5000元一一无因管理法律关系丙出院后，欲“追拿”肇事者甲，在《新京报》上发布一悬赏广告，称如有提供相关线索的，愿付奖励1000元。丁看了报纸后，向丙举报了甲一一单方允诺法律关系:、法律规则法律规则的含义：明确具体地规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或者赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。*法律规则=(假设条件)行为模式+法律效果《刑法》：非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役《民法通则》：公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。《治安管理处罚法》：冒领、隐匿、毁弃、私自开拆或者非法检查他人邮件的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。《宪法》：国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。(只有模式没有效果)•权利(杈力)法律效果L肯定—保护，奖励法律效果VJ否定 不予保护、制裁法律规则的分类1、 按内容：授权性规则：公民有宗教信仰自由义务性规则：禁止虐待老人、妇女和儿童权义复合型规则：公民有受教育的权利和义务2、 按强行性程度：强行性规则：内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。任意性规则：在一定范围内，允许人们自行选择或者协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。注意：权利性规则，大多为任意性规则，但也存在强行性规则；职权性规则和义务性规则通常属于强行性规则。3、 按确定性程度：(1)确定性规则：内容已经明确规定人们具体的行为模式，无须再援引或者参照其他规则来确定其内容的法律规则。（2） 委任性规则：内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。如：《中华人民共和国产品质量法》规定：“军工产品质量监督管理办法，由国务院、中央军事委员会另行制定。（3） 准用性规则：内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是援引或者参照其他相应内容规定的法律规则。（四） 法律规则与法律条文的区别1、 法律条文是法律规则的表现形式。2、 并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则的。*在法律条文中表述法律规则的情况大致有以下几类情形：一个完整的法律规则由数个法律条文来表述一个条文表述不同法律要素举例：法律规则与法律条文的交错《突发事件应对法》第三十九条有关单位和人员报送、报告突发事件信息，应当做到及时、客观、真实，不得迟报、谎报、瞒报、漏报。第六十五条违反本法规定，编造并传播有关突发事件事态发展或者应急处置工作的虚假信息，或者明知是有关突发事件事态发展或者应急处置工作的虚假信息而进行传播的，责令改正，给予警告；造成严重后果的，依法暂停其业务活动或者吊销其执业许可证；负有直接责任的人员是国家工作人员的，还应当对其依法给予处分；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。（五） 法律规范的效力等级1、 制定机关的地位越高，法律规范的效力等级也越高例：全国人大〉地方人大；同级人大〉同级政府；国务院〉地方人大2、 制定或修改程序越严格，相应的法律规范的效力等级也越高例：宪法与基本法律宪法：拥有修改提案权的主体有两个：一是全国人大常委会，一是“五分之一以上”的全国人大代表。宪法修改草案的通过必须经由全国人大全体代表的三分之二以上多数同意。基本法律：全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、一个代表团或者三十名以上的代表联名法律规范的效力等级三、 同一机关先后制定的法律文件，后来制定的优先于先前制定的法律修改：《物权法》（2007）、《担保法》（1995）四、 同一立法主体针对同一类事项，既有一般性法律，又有特殊性法律的，“特殊优于一般”例：《防震减灾法》、《传染病防治法》与《突发事件应对法》（六） 法的空间效力范围领土（领陆+领海+领空）特殊：使领馆、本国的船舶和航空器叛逃罪：国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。（七） 法的时间效力范围生效时间：通过生效终止时间：大部分法律没有终止时间溯及力：通常情况下，法律不溯及既往，没有溯及力。法律中特别规定的除外《刑法》：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。（八） 法的对象效力范围属地主义：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。属人主义：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。保护主义：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。结合主义三、法的原则（一） 概念：法律原则是在一定法律制度中作为法律规范的指导思想、基础或本原的原理和准则。对比：法律规则是明确具体地规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或者赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。（二） 法律原则与法律规则的区别法律规则法律原则调整方式明确具体的调整概括抽象的调整适用范围具体类型的行为一般类型的行为适用方式“全有或全无”不是“全有或全无”O（三） 法律原则的特征1、 法律原则是法律规则或规范的本源性的依据；2、 法律原则具有极强的稳定性；3、 法律原则不设定具体的、确定的事实状态；4、 法律原则对法律适用乃至实施具有理念上的指导和协调作用；5、 法律原则有时也作为直接的行为规范或作为法律适用的具体依据起作用;6、 法律原则具有操作性不强等局限性。（四） 宪法的基本原则

中国宪法美国宪法人民主权人民主权平等平等扳利保障权利保障民主集中制三权分立n1国两制联邦制社会主义（五）各个部门法的基本原则氏法刑法行致法婚城法氏事诉彼刑事诉论法国麻法1平等1平等适用1依注行政1寸鼠拇自囱1平等1平等1平等互利2私法自治2罪列法定2含理行政2男女平等2辩论2职2互落主奴3公平a罪刑稍遂3姓率3—夫一妻3审判公开3审判公开3互不侵犯4诫算信用应4保护弱考4自由灶分4无罪推定4互不千涉S公序良俗4人权保障S计划生育5》由调解6检察It骨S必你6控市分商7禁止强迫自证其.翠8非法证据9一事不二罚10检察篮督S和平共处6民族自深（六）法律原则的分类1、按适用程度、范围：公理性原则一一平等、自由、公平、人权政策性原则（在国家基于特殊国情而产生的的原则）一一夫妻双方实行计划生育、检察监督2、基本原则例：民法原则一一平等、私法自治、公平、诚实信用、公序良俗具体原则例：物权法原则一一物权法定、一物一权、公示公信（七） 法律原则适用的条件1、 穷尽法律规则，方可适用法律原则。2、 除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。3、 法律原则必须被具体化并在充分说理的基础上方可被适用。（八） 法律原则的功能1、 弥补规则漏洞*举例：有招聘单位规定：,处女座、天蝎座，我们不招！”。该单位称：这两个星座的员工个性要么强势、要么挑剔，很难和其他同事、上级和谐相处，容易跳槽。《劳动法》第12条规定：,劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。该单位声称，这一规定，并没有违反《劳动法》。2、 矫正规则缺陷原配与二奶争夺遗产案某大亨甲资产数亿，早已有发妻乙、儿孙满堂。甲在外地投资办厂，常年在外地居住，寂寞之余，恋上一青年女子丙，两人形同夫妻。甲临去世之际，立下遗嘱，将自己一半的财产赠与丙。乙不干，遂向法院起诉丙，追讨甲的遗产。四、法的价值（一） 秩序——法律的首要任务紧急状态无法律，法律首先要确定秩序国家存在的正当性根据：保障和平秩序刑法、行政处罚法、侵权责任法一一保障性法律民法、商法、婚姻法、社会法 民间秩序、市场秩序、家庭秩序、社会秩序诉讼法一一禁止私人复仇、恢复性法律宪法一一国家整体秩序（二） 平等1、 平等不等同于平均2、 法律上的平等：地位平等、权利义务平等、保障弱者（三） 正义分配正义与矫正正义分配正义是指各得其所。矫正正义维护分配正义。形式正义和实质正义形式正义是对每个人都同样对待。实质正义是指根据每个人特性对待，保证其获得的结果一样，即“结果正义”。*现代的“正义”一一主要是平等的正义（四） 自由1、 权利的本质一一“自由”一一独立于他人政治自由并不是愿意做什么就做什么。在一个国家里，也就是说，在一个有