2022年司法考试卷四预测五

司法考试卷四预测五九、（本题21分）案情：甲开发商为筹集款项，将一栋正在建设中的别墅抵押给乙银行，贷款1000万元，但未办理登记。在别墅建好后，甲又将该别墅卖给了客户丙，作价1000万元，丙一次性预付500万元，（天星司考）余款分5年付清。待付清款项后，甲将该别墅交付给丙。丙预付500万元后，甲办理了过户手续。随后，甲故意隐瞒该别墅上设定的抵押权和别墅过户的事实，又将该别墅卖给了丁客户，并签订了买卖合同。丁客户按约预付了500万元。在此期间，甲又与戊签订了别墅的租赁合同，租期5年，戊将该别墅装饰成茶艺馆进行经营。第四年，因泥石流盖别墅被掩埋。经查：甲一次性收取了戊的5年租金50万元，（天星司考）且戊经甲批准，对该别墅投入了50万元的装修费。因甲不能归还银行贷款，及不能给付房屋而引起纠纷。问题：1.甲与乙银行之间的抵押合同效力如何？乙银行对该别墅与否享有抵押权？为什么？2.在别墅毁损之前，该别墅的所有权属于谁？理由是什么？3.丙与否可以规定甲返还1000万元及其利息？为什么？4.丁可否主张撤销合同？丁与否可以规定甲返还1000万元及其利息？为什么？5.该别墅毁损的损失应有谁承当？为什么？6.戊对甲与否享有合同解除权？并规定甲返还10万元的租金，为什么？7.戊投入的50万元的装修费应如何承当？为什么？参照答案：1.第一问：抵押合同有效。依法成立的合同自成立时生效，没有办理物权登记的不影响合同的效力。第二问：乙银行不享有对别墅的抵押权。由于未办理抵押权登记。2.属于丙。理由是买卖合同（天星司考）有效，且办理了过户登记。3.不能。由于甲与丙签订合同步没有欺诈行为，且丙获得了房屋所有权，因此丙不能主张惩罚性补偿即增长不超过已付购房款一倍的补偿。丙只能规定甲返还500万元及利息。4.可以。有权规定甲返还1000万元及其利息。由于甲隐瞒了房屋已通过户给丙的事实，且丁因甲的欺诈不也许获得别墅的所有权，故可规定甲承当惩罚性补偿责任即增长不超过已付购房款一倍的补偿，可以规定甲返还1000万元及利息。5.由甲承当。由于该别墅并未交付给丙，交付前的风险由出卖人甲承当。6.戊享有合同解除权。（天星司考）由于租赁物因不可抗力已经灭失，致使租赁合同的目的不能实现。戊行使解除权后可规定甲返还租赁合同还没有履行的1年剩余租期所波及的租金10万元。7.由甲分摊5万元，戊分摊45万元。经出租人甲批准进行装修的合理费用由承租人承当，因不可归责于双方的因素而解除租赁合同的，由双方分担损失。因此租赁合同已经履行的4年所分摊的40万元装修费用应当由戊承当；对于租赁合同没有履行的1年所分摊的费用10万元有甲和戊合理分摊，各分摊5万元，因此甲分摊5万元，戊分摊45万元。十、（本题20分）案情：3月1日，四达公司与五洋建筑公司签订一份施工合同，商定由五洋公司为四达公司建筑一栋办公楼，工程价款400万元，按施工进度分期打款，由五洋公司自备水泥等建筑材料，施工期限1年。为购买建筑工程所需水泥，五洋公司与六合公司与同年3月20日签订一分买卖合同，商定：六合公司向五洋公司供应水泥50吨，交货日期为同年5月30日之前。五洋公司向六合公司支付定金2万元，发货前5天，即5月25日五洋公司支付货款的50%，（天星司考）剩余部分待货到验收后立即支付。5月20日，六合公司致电五洋公司，告之因设备因素无法在5月30日前交货，祈求将交货日期推迟一种月。五洋公司立即答复可以推迟一种星期。六合公司回电称推迟一种星期绝无也许交货。双方未再接洽。6月10日，五洋公司从另一水泥厂购进了所需水泥。6月30日，六合公司将50吨水泥发往五洋公司，同步电告五洋公司，五洋公司称不要发货。货到后，五洋公司回绝接货并致电六合公司立即将货拉回去，六合公司不批准，水泥被放置在工地数十日，部分水泥因水湿成团而无法使用。五洋公司因水泥等建筑材料供货商交货迟延而最后导致办公楼延期交工1个月。同步，四达公司拖欠五洋公司工程进度款220万元。问题：根据以上案情，结合《合同法》和有关法律制度，分别分析本案中各当事人可以行使的权利和也许承当的责任。参照答案：1.四达公司与五洋公司的之间（天星司考）的建设工程施工合同纠纷的解决：①五洋公司迟延交付办公楼1个月，构成违约，应当对四达公司承当违约损害补偿责任。根据合同相对性原理，五洋公司不能以六合公司迟延交货而作为抗辩理由来回绝承当对四达公司的违约责任。②四达公司拖欠五洋公司工程款220万元，构成违约，应当对五洋公司承当违约损害补偿责任。③就四达公司拖欠工程款的违约行为，五洋公司可以根据合同法的规定对该办公楼享有优先受偿权。发包人未按照商定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人合同将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。④四达公司与五洋公司互相违约，对于违约损失可以根据合同法的规定进行相应抵销。2.五洋公司与六合公司水泥买卖合同纠纷的解决：①六合公司应当向五洋公司双倍返还定金4万元。六合公司与五洋公司之间就合同履行期限的变更没有达到合同，因此合同的履行期限没有变动。六合公司没有按照合同的商定交付水泥应当承当双倍返还定金的违约责任。②六合公司应当向五洋公司承当违约损害补偿责任。六合公司没有根据合同的商定履行交付水泥的义务构成违约，（天星司考）应当承当违约损害补偿责任。已经双倍返还的定金中的2万元可以用于弥补损害补偿。③五洋公司没有根据合同商定先付50%的货款的行为不构成违约，是行使不安抗辩权的行为。由于六合公司与五洋公司之间就合同履行期限的变更没有达到合同，因此合同的履行期限没有变动，且六合公司事前已经明确表