法政策学视野下的世界文化论文

法政策学视野下的世界文化论文一、私有历史文化建筑保护:概念阐释与研究范式(一)私有历史文化建筑的界定1．从私权特征看，私有历史文化建筑的产权归属于个人或集体。这类建筑古迹在法律上有明晰的房屋所有权与土地使用权，例如，城市建筑有城市用地使用权和城市房屋所有权凭证，乡村建筑有宅基地或农村集体土地使用权凭证。但由于其最初多由私人建成，用于个人或集体的生产生活，故它们与国有不可移动文物在产权登记上有着显著差异。2．从文化特征来看，私有历史文化建筑具有文物价值。这类建筑古迹是历史遗留下来的，其因在造型、工艺上具有一定的审美价值或寓居过值得纪念的历史人物或发生过值得纪念的历史事件而具有文物价值。也就是讲，一方面，这些建筑古迹虽然具有文物价值，但能否为文物，需要正当程序予以确认。另一方面，若认定为文物，其属于私人所有的纪念建筑物、古建筑和传世文物之一种，其所有权受国家法律的保护，应该符合1982年全国人民代表大会常务委员会公布的〔中国文物保护法〕(2002年，2007年、2013年分别修订)保护的对象。3．从立法文本来看，私有历史文化建筑属于事实上的不可移动的文化遗产。大多数学者以为，遗产与历史相关，是牟总前人给子孙后代加以传承的东西，其中包括文化传统，也包括人造物品。在联合国教育科学文化组织(UNESCO，下面简称教科文组织)通过的一些有关保护文物的国际公约中，一般把文物称作为“文化财产(CulturalProperty)〞或者“文化遗产(CulturalHeritage)〞，在〔保护世界文化和自然遗产公约〕文件中则直接使用“文化遗产〞这个概念，特指具有科学、艺术和历史价值的遗产。然能否为法定保护的文化遗产，需要经过普查、指定、登录为文化遗产的正当程序。(二)法律政策学分析之理论与架构对于政策与法律的关系，博登海默强调指出，“政策要么本身是一种法律渊源，要么是法律的内在构成要素之一。法律不仅具有形式，而且还具有内容……其内容便是那些旨在实现某些价值规则的内容〞。真正将“法律政策〞和“法律政策学〞作为一个概念提出并被欧美的法学家们广泛使用则始于上世纪末，其中，以美国政治学者和政策学家哈罗德拉斯韦尔和国际法学家MS麦克道格尔为创始人及主要代表。所谓法律政策学，其实就是一种用政策的观点和方法来研究法律现象(主要侧重政策对法律，包括立法、司法经过的影响)的思想倾向，是一种法学研究的方向和方法，也被称作政策法学派。它是有关以下内容的一般性理论框架和技法:从法的角度对意思决定理论进行重构、并与现行的实定法体系相联络，设计出法律制度或者规则，由此控制当今社会面临的公共问题、社会问题，或者提供解决这些问题的各种方法、策略，或者就这些方法、策略向法律意思决定者提供建议。概言之，法律政策学为当今社会面临的公共问题、社会问题提供解决的方法与策略。其基本原理从政策看法律，从法律看政策。其主要目的于讨论政策与法律二者之关系，究明二者相互间之互动、交互影响等关系。也就是讲，作为一门新兴的综合性应用学科，法律政策学不仅关心事实，而且更关心价值和行动，其分析范式主要是从权利与救济、制度与程序、政策与策略三个层次进行展开，它的价值背景，实际上触及两个问题:一是面对多元文化观念所必然会带来的价值冲突，二是由此引发的价值选择与价值平衡。二、私有历史文化建筑保护的现实窘境:保护理念与价值冲突尽管我们国家〔文物保护法〕确认了属于私人所有的纪念建筑物、古建筑和传世文物，其所有权受国家法律的保护。但是，审视这些私有历史文化建筑，其性质在进入公共领域的经过中，正经历着从“私有〞转变为“全人类〞，从“财产〞发展到“文化财富〞的发展变化，随着公共部门的参与，必然面临建筑文化保存与建筑物使用发展互为排挤，公共文化消费与私有财产权保护等现实窘境。换言之，怎样实现既能够保护私有历史文化建筑所有权人合法权益，又能防止其和管理人的权利滥用，已经成为遗产保护的一个重要的课题。(一)私有历史文化建筑的保护理念自上世纪末，文物古迹的保护才逐步引起文化学者、建筑学家、法学学人的研究兴趣。于今，基于经济利益的驱动，在各级文物部门的推动下，“申遗〞成为很多地方政府文化名市、文化名城的重要战略。通过“申遗〞，文物古迹的保护和利用已经演化为一个个新兴的社会运动。文化遗产虽然需要保护，但是，对于那些已经经过普查，还没有登录成为文物的私有文化建筑要不要保护，更是折射出人们对文化财产保护的人权和私权理念。前者则牵涉到个人的生存权、发展权与群体的文化权;后者牵涉到这些建筑文物财产权的归属和利用。可见，古迹保护方案总是包含了保存对象的选择、诠释、以及历史脉络指认等社会经过，而这些社会经过又经常与为何保存、怎样保存、保存谁的历史、保存给谁看、以及谁来决定保存对象等课题息息相关。1．人权保护理念1948年联合国大会通过〔人权宣言〕第27条宣称“人人有权自由介入社会的文化生活，享受艺术，并共享科学进步及其生产的福利;人人对由于他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神和物质利益，有享受保护的〞。我们国家〔宪法〕第47条规定:“中国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。〞可见，尽管对什么是人权，众讲纷纭，但有一点共鸣是:文化权利被视为国际人权保障的一部分。而文化权利详细又包括人民或民族对其文化遗产之一组权利。其中，我们国家大陆学者称之为“文化权〞、“文物权〞、“文物相关权〞、“文化遗产的所有权〞、“文化遗产的经营权〞、“文化遗产的交易权〞，而我们国家台湾学者则称之为“文化基本权〞。从人权的角度来看，文化认同是人权重要的部分，文化资产之所以要加以保护，是由于其在文化认同经过中是不可或缺的客体角色。而文化认同的经过，也就是人民接近并享受文化资产的经过，当然也是需要被保护的。私有历史文化建筑正是承载着特定民族或人群共同历史生活的记忆，而具有文化财产的属性。除了所有权人之外，一般的大众对其既享有观赏、亲近和消费，以丰富其文化生活的权利。这些在风土民情、传统礼俗、宗教星期等等背景下，所产生的文物、建筑本身也是文化财产背后的文化内涵的共同创造者。可见，文化权保护的对象，不只是文化资产本身，还包括接近它，享受它的权利。正因如此，文化权从人权宣言时所强调的个人权利角度转向群体权利角度，“文化权〞已经延伸为“文化遗产的权利〞且日益受重视。例如，1954年海牙公约前言提到:“任何文化资产如遭受损失，就是全人类文化遗产所遭受的损失。〞，1972年世界保护自然及文化遗产公约的前言里更清楚指出，文化遗产构成“人类世界遗产〞(wordheritageofmankind)的一部份。在此前提下，作为文化财产之私有历史文化建筑被保护，就显得当然而必要了。2．私权保护理念私有历史文化建筑具有使用价值和价值，是很重要的财产权，作为宪法所明订的基本权利之一，国家有义务加以保护。然而，财产自由也有限度，例如，我们国家2004年〔宪法〕修正案第22条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家按照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，能够按照法律规定对公民的私有财产权实行征收或者征用并给与补偿。〞也就是讲，私有历史文化建筑由于所蕴含的重要历史、文化和艺术价值，除了具有私有产权属性外，还被普遍以为具有公共属性，而成为全民享有的文化财产。为此，当国家在推动私有历史文化建筑保护事务，或其一旦被指定为文物之后，政府基于公共利益的考虑，应对私有历史文化建筑之财产权进行限制。能够讲，公共利益成为各国制定历史文化建筑保护法律的基础，随之而来的加强建筑立面控制、限制土地再开发、公益征收等等，均以此作为法理根据。换言之，虽然私有历史文化建筑属于私人财产，但私有财产权的行使必须符合公共利益，这是现代各国宪法中的普遍原则。例如1919年德国〔魏玛宪法))第153条规定:“所有权负有义务，其行使应同时有益于公共福利。〞1949年德国〔基本法〕第14条第2项规定:“所有权伴有义务，其行使应兼顾公共福利。〞1946年〔日本宪法〕第29条规定:“不得侵犯财产权，财产权的内容应合适于公共福利，由法律规定之。〞此外，宪法的这一原则在民法上也有充分具体表现出，如现代民法所确立的所有权社会化原则、公序良俗原则和权利不得滥用原则进一步强化了对所有权行使的限制。总之，在被指定、登录为文物之前，基于其私权属性，私有历史文化建筑所有权人基于经济上利益而选择不自行保护;当其被指定为文物或文化遗产之后，由于公共利益，财产权应负有社会义务，其所有权人无自行任意修缮和任意处分该个古迹建筑之权利。(二)私有历史文化建筑保护的价值冲突基于国家对公民财产权保障义务之宪法规定，私有历史文化建筑被征收或限制私有财产权之权益损失，国家自应对公民财产给予补偿。但是，对财产权的征收与补偿，保护与利用，必将带来私有历史文化建筑保护的价值冲突。1．私有历史文化建筑保护与利用的价值冲突私有历史文化建筑表征了历史文化、风土民情，是一种特殊的财产，它既是精神的也是物质的，它具有物理客体性质和审美客体性质，在外观上表现出符号形态、信息形态和权利形态。它通过符号形态来表现某种文化内涵，通过信息形态而成为一种法律上很重要的知识财产，通过权利形态显示财产所有权之归属。如今文化资产的保护已为世界共同提倡的文化策略，国际上出台了很多为各国所遵守的文化资产保存宪章、宣言、决议、文件、规范。作为文化财产的私有历史文化建筑，也是全人类所共同拥有的文化财富与资源，它不但属于今天，更属于永久的将来。因而，将它们真实、完好地延续留传下去，是我们现今的职责所在。但是除了本身的物质特性，要将其所代表的文化意涵介绍给大众认识的话，不能只以静态的方式保留下来，而应该对其加以再利用。然而，近年来，受“文化进化论〞、“事物都是不断发展〞的歪曲理论，以经济为导向制定城市发展战略和旅游业发展的影响，一系列古建筑在利用中被毁坏。可见，从静态的保护到动态的利用，必然存在着权利保护的过度弱化和商业的过度开发之间的矛盾，势必会毁坏私有文化建筑的原真性，进而使之走向一个将文化传承与文化载体的保护与开发割裂开来的误区。实际上，假如不重视保留真实的私有历史文化建筑，将其大量拆除后重建，或过度追求附着的土地价值和商业潜力，凭空改变功能，这不仅改变了它所存在的人文环境和当时真实自然的生活，也即毁坏了历史真实性，而且丢掉了地方特色与文化传承，丧失了它所蕴含的文化遗产价值。可见，保护与利用之间到底谁优先，存在价值冲突。2．私有历史文化建筑保护之人权与私权的价值冲突的十八大明确将“生态文明〞作为六大工程之一，凸显和国家对环境保护之重视。然对于自然资源之维护、环境保护、文化保存及社会福利的给付，凡此种种势必都与个人财产权保障有所冲突。单就文化保存来讲，并非所有遗存的东西都遭到保护，社会只是有选择性地保护历史文化遗产。私有历史文化建筑因兼具有私人属性和公共产品性格，在保护与利用上也不例外，必然存在人权与私权谁优先的价值冲突。为此，各国政府必须在对其是“重点保护主义〞、“选择保护主义〞还是“不保护主义〞上进行权衡。例如，日本在制定文化财保护法立法之初由于国家财力有限，而采取“重点保护主义〞的立法原则，严格挑选最应被保护的对象，并在有形文化财中设有重要文化财及国宝，史迹名胜纪念物及十分史迹名胜纪念物二阶段的指定方式，限定十分需要重点保护的范围。而德国现代的古迹保护法并不是将值得保护的文化财转为国家所有，而是宣示民间所有权人的维护责任。在我们国家，根据2013年新文物法第25条、第56条、第66条相关规定，作为私有历史文化建筑财产的所有人，必须担负起保护国家文物的义务。可见，无论是文化遗产保护较为发达的国家通过建立文化遗产的指定、登录等制度，还是我们国家对于属于私有财产的文化遗存的买卖与流转，文物管理部门进行适度干预等方式，均是缓解私有历史文化建筑保护公共利益与私人利益之间，人权和私权之间的价值冲突。而在私权制度设计上，在规定财产权的内容及限制时，也尽量使财产权的私益与公益平衡。三、私有历史文化建筑保护:法政策学设想从法律政策上的需要兼顾私权与公共利益的平衡，强化指定、登录为文物的程序正当性，明确立法政策取向，做好保护策略的选择。(一)建立利益平衡机制的私有历史文化建筑财产权损害补偿制度私有历史文化建筑具有“私有化〞产权的文化财产。在私权与公权的博弈中不可避免地由于其财产价值而导致所有权滥用，例如，强迫拆迁、非法征收或纳入文物保护而排除所有权等等。从私有财产权保护的角度来讲，所有权遭到损害必须得到补偿。通常，私有历史文化建筑财产权损害补偿可分为私有古迹之所有人因古迹被指定而致使丧失使用自由之补偿与私有古迹之征收之补偿两类。对此，我们国家台湾地区〔文化资产保存法〕第27条、第31条、第36条分别规定，“私有古迹之管理、整修或复原需要巨额经费或有特殊情形时，各级政府得酌予补助或辅导〞;“经该管主管机关登录之私有历史建筑物，得在百分之五十范围内减征地价税及房屋税〞;“经指定为古迹之私有民宅、家庙、宗祠所定着之土地或古迹保存区内之私有土地，因古迹之指定或保存区之划定，致其原依法可建筑之基准容积遭到限制部份，得等值移转至其他地区建筑使用或予以补偿〞，这些立法值得我们大陆借鉴。除此之外，从私权保护政策，还要探寻求索经指定之私有历史文化建筑“容积移转、发展付费、受限得偿〞之利益平衡机制。(二)建立确保程序正当性的文化遗产的普查、指定、登录制度建立文化遗产的普查、指定、登录制度能让私有历史文化建筑保护的程序合法，它对于保护建筑遗产利益相关人的合法权利显得尤为重要，它一方面保护私有财产所有权人的权利，另一方面，防止行政机关的随意拆迁和所有权人对历史文化建筑的毁坏。为此，建议借鉴国外的经历，探寻求索公、私部门对私有建筑文物普查、指定与登录制度。1.建立文化普查制度，明确私有历史文化建筑的保护范围。随着社会生产力发展和人类本身认识水平的提高，以及人们对财产价值的利用观念的转变，传统民法的财产和财产权的种类和形态也在不断变化，作为外在表现形式的“物〞或“权利〞逐步为法律制度所确认。单就“物〞而言，根据它的功能、性质与外观形态，可分为有体物与无体物，私有物和公物，普通物和“文物〞以及“文化遗产〞等等。由此可见，兼有“物〞、“文物〞和“文化遗产〞等多重法律属性的私有历史文化建筑理应遭到物权法、文物法和文化遗产法等多重法律的保护。然私有历史文化建筑数量诸多、价值不一，限于客观条件，不可能将其中所有纳入法律的十分保护，故首先要对私有历史文化建筑的存在状态进行普查，明确私有历史文化建筑的保护范围。由于各国的文化遗产观念、意识形态、经济发展水平不同，在对文物“重要性〞标准的认识上也存在着较大的差异，因而文物在不同的国家、不同的时期有着不同的范围。对此，有必要需要根据其所表现的历史、艺术和文化价值，组织文物专家对其价值的“重要性意义〞进行判定，只将那些具有文物价值或文化遗产性质的私有历史文化建筑才纳入专门的法律保护。2.在合理进行文化遗产分级的同时，完善文化遗产指定与登录程序。其中，指定程序通常包括程序之开场、发见建物后之处理、现场勘查及审议、指定及公告、指定后的法律效果等程序。例如，日本国有关文化遗产指定的基本程序严谨、公开和透明，政府部门通过此指定制度，分别确立不同文化遗产类别中具有保护价值的对象。而文化遗产的登录(注册)制度，是就那些尚未被国家和地方政府列入文化遗产的指定或选定名录，但又具有一定价值的文化遗产而言的。在某种意义上，登录是其获得特定保护法律身份的经过，是政府管理部门以公权利为依托，对某一建筑做出属于文物建筑或优秀历史建筑的意思表示，在登录经过中能否需要申请、许可、听证等均需要法律明确规定。(三)完善社会介入和市场机制相结合的私有历史文化建筑保护资金筹措机制目前我们国家私产文物建筑保护所面临最突出的问题是私有建筑文物修缮保护缺少资金投入机制。现阶段的文化政策，为因应国际化的冲击和顾及地区经济的支持，开场提倡文化产业化，希望一方面推广文化，一方面又能到达经济自足。为此，各国在私有历史文化建筑的保护策略上具体表现出广泛的社会介入和市场机制，关于文化遗产保护的资金来源与使用方式有英国、美国、意大利、中国四种形式，其中，在英国，政府除了通过“文化、媒体与体育部〞进行直接的专项经费投入外，还设有“遗产补助基金〞、“国家遗产纪念基金〞、“遗产彩券基金〞等提供经费支持。而在美国的文化遗产的保护资金，除小部分来自政府外，大部分来自民间财团和个人的捐助。意大利则通过旅游产业和文化产业的成功运作和持续发展，筹集文化遗产保护资金。至于中国，文化遗产以政府直接投入为主，其中政府法定的财政预算中用于文化遗产保护的经费，主要是针对文物保护单位，而专项保护基金则针对国家级历史文化名城。在民间也有通过认养、出租、上市和公益信托等传统与现代筹资工具，让文化遗产“私有〞化，但还缺少相应的法律支撑。为此，除了产权“私有化〞管理之外，建议尽快修改和完善文化公益信托、慈善捐赠、赞助、税收和文化遗产保护的法律、法规，解决私有文化建筑保护筹资难的问题。(四)构建私有历史文化建筑保护的文化、产业和权利法律体系私有历史文化建筑的保护是个系统工程，有赖于国家文化繁荣、产业振兴和财产权保护制度的完善。1.建立文化保护立法政策。通过调查发现，开平碉楼的建筑主要包括民居建筑、公共建筑和商业建筑。这些历史文化建筑的构成均受特定地理因素、社会历史因素和精神因素的影响，其文化价值在于，一方面，它见证了华侨、华人在海外空手起家，艰苦创业的奋斗史，反映了侨居国的历史发展进程和近代农民学习外国文化的经过。另一方面，就某一详细建筑的特定建筑风格而言，其价值并不以建筑的风格能否符合西方标准来衡量，而在于这些建筑背后的文化意义。事实上，文化是一个广泛的概念，它有广义、中义和狭义之分。广义的文化包括观念文化、制度文化和器物文化三个层次;中义的文化特指人类创造的精神财富;而狭义文化是“由人们为了以社会成员所接受的方式行事及其信仰所构成……是存在于人们头脑中的事物的形式，是人们洞察、联络以及解释这些事物的方式。〞故一方面，从文化的角度，要有保护传统文化的观念，及在一定的社会文化背景下，要保重被演化为相当数量的为公众所认同或宽容的社会群体的行为习惯。另一方面，从法律制度的角度，就是通过立法规制文化熏陶下的行为习惯，地方政府要尊重和保护群体的传统文化表达和文化权，促进文化多样性，鼓励传承、挖掘和弘扬侨乡文化，赋予侨乡文化美的内涵和特质，挖掘侨乡文化价值。2.制定文化遗产业法。文化、文物、文化遗产消费的经过本身就是一个产业链的构成经过，在产业保护的法政策上需要处理好与技术创新、旅游开发、城市发展关系，最终需要通过国家、省、市等各级政府通过文化产业振兴和发展规划等法律法规的制定与施行来落实。例如，意大利、英国等国将文化遗产保护和旅游产业、文化市场化成功结合。在确保文化遗产安全的前提下，我们国家完全能够让开平碉楼等文化遗产借助于节庆活动、文化创意产业、旅游产业等互动相关产业进入市场，并通过专业高效的市场运作，开发出文化遗产的潜能，反过来让文化遗产得到切实的保护。为此，建议制定文化遗产业法等产业法律政策。一是要建立文化产品上市交易平台，促进文化遗产证券化;二是要制定相应的〔文化创意产业法〕，〔城市规划法〕等政策与措施，处理保存与过度开发的矛盾，平衡文化遗产物质化形态的价值冲突。3.完善文化遗产权利保护法律制度。私有历史文化建筑的保护，除了文化遗产本身以外，还需要专业的人和专业队伍。例如，传统文化的开