该案债务非竟合而为不真正连带

8/8该案债务非竟合而为不真正连带［案情]原告丁某系被告李某的雇佣人员，被告李某负责提供打眼机及联系打眼业务。原告接受被告李某的安排，至各石子厂打炮眼。被告李某发给原告工资。２00１年5月13日下午，原告在被告李某的安排下，去被告张某的石子厂打炮眼。原告在根据被告张某工作人员焦某的安排打眼时，盲炮爆炸，将原告炸伤。原告被送至山东省平阴县人民医院抢救治疗。后原告将雇主李某，石子厂业主张某、工作人员焦某等诉至法院.本案原告丁某以雇主李某和石子厂业主张某及其工作人员焦某为被告提起诉讼,并诉求三被告共同承担赔偿责任。[笔者的观点]笔者认为,本案中涉及到多个法律关系,但与丁某有关的法律关系主要有:即丁某与李某的雇佣关系;焦某与丁某的侵权损害赔偿关系;焦某与张某的雇佣关系；李某与张某的合同关系。这四个法律关系产生了同一个法律后果，即丁某被盲炮炸伤造成损失。此时，丁某可基与与李某的雇佣关系，单独向其雇主李某提出赔偿请求；丁某也可基于焦某与其的侵权损害赔偿关系要求焦某的雇主张某承担损害赔偿责任。在本案中,丁某基于雇佣关系提起的诉讼与其基于侵权关系提起的诉讼是一种不真正连带债务，它们之间是并列关系,而非竟合关系。本案原告对石子厂的工作人员焦某为被告提起的诉讼，因焦某所从事的行为系石子厂的职务行为,对其过错行为引发的对外侵权的民事责任应由该工作人员所在的单位承担，从上述案例可以看出,该石子厂并无法人营业执照，故其民事责任应由其业主张某承担。本案对受害人丁某来说,他可单独以侵权为由要求被告张某赔偿;也可单独以雇佣为由要求被告李某赔偿;也可同时要求被告张某和李某对其损害承担民事责任.本案丁某系同时行使了两种诉权，对此两种诉权,我国法律并未规定必须由当事人择一而行使，对此，法官也不能择一判决，因为那样是对原告诉权的肆意剥夺,与我国立法精神相违背。对此案可以采取以下处理方法，即可作如下判决：一、被告李某赔偿丁某全部损失××元.二、被告张某赔偿丁某全部损失××元.三、李某和张某的其中之一偿还了债务以后,另外一项债务则自行归于消灭。［评析］本案对丁某的两种诉权的同时行使，胡文利法官所主张的在案件处理时考虑多方面情况择一而不能同时判决的观点，实际是将不真正连带债务混同于请求权竞合(责任竞合)，这样，不能全面维护受害人丁的合法权益.本案涉及到我国民法的不真正连带债务理论,而该理论迄今尚未被我国民法理论研究和司法实践所重视,以至于审判实践中遇到此类案件时茫然不知所措,对其处理方式也大相径庭。故笔者认为有必要对此问题再加以赘述.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。"第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”真正连带债务的效力,分为对内效力和对外效力及就债务人一人所生的效力。（一)对外效力,指债权人对债务人之一或全体可以同时或先后为请求，各债务人均负有单独履行全部债务的义务.（二)对内效力，指债务人间的求偿关系。如果存在终局责任人，在其他债务人先行履行债务时，其他债务人可基于特殊的法律关系向终局责任人求偿。（三）就债务人一人所生的效力事项,分两点述之:１、发生绝对效力事项。不真正连带之数个债务在客观上有单一目的，因而举凡满足此目的之事项，如清偿、代物清偿、提存、抵消等皆生绝对效力。2、发生相对效力事项.除发生绝对效力事项外，其余都发生相对效力。申言之，非但连带债务中发生相对效力事项，于不真正连带债务亦生相对效力，即在连带债务中发生绝对效力事项，如对债务人一人之免除、混同、时效完成、受领迟延等，在不真正连带债务亦生相对效力,对他债务人不生效。但在有终局责任人时，若债权人对其有债务之免除，则对于非终局责任人，于免除限度内，亦生债务消灭之效力。不真正连带债务之类型司法实践中的不真正连带债务案例主要有下列类型：(一)因违约行为与侵权行为竞合而生。这类案例最为常见，文初题即是,再如寄存财物被盗、托运物品途遇交通事故被毁、入住宾馆被害。（二）因合同上的债务竞合而生。如甲的牛走失，多次寻找不见，甲便与乙、丙分别订立了两份寻牛合同。基于这两份合同，乙、丙对甲各负寻找走失牛的债务,乙、丙分别因两个独立的合同而承担不真正连带债务.(三)因合同上的赔偿债务与他人侵权之债竞合而生。如甲已向乙保险公司投保的汽车被丙损坏，乙保险公司基于保险合同对甲负赔偿损失的债务，丙因侵权行为亦对甲负赔偿损失的债务，乙、丙对甲负不真正连带债务。（四)因法定债务与合同债务竞合而生。如一人基于合同，另一人基于法律的规定对某人负扶养义务，便属不真正连带债务.（五)数人分别因各自的侵权行为,使他人遭受同一的损害。如甲盗得乙的耕牛在赶回途中，牛被丙的汽车轧死，甲和丙便对乙负不真正连带债务。须注意的是，在数人因各自的侵权行为致他人遭受同一损害时,既可能成立不真正连带债务，又可能成立其他债务，特别是共同危险行为之债和无意思联络侵权行为之债。1、共同危险行为.共同危险行为也称准共同侵权行为,指二人及二人以上共同实施侵害他人权利的危险的行为，但对造成的损害结果不能判明谁是加害人的情况。其特征:(1）各侵权人均实施了共同危险行为，且正是共同危险行为的发展直接引起侵害后果;(2)加害人不确定，真正加害人只是行为人中的一个或一部分；（3）在责任承担上，各加害人负连带责任；(4）若某人能证明自己没有实施加害行为,其行为与损害结果无因果关系时,方可被免责。２、无意思联络侵权行为。无意识联络侵权指数人事先并无共同的意思联络而致同一受害人损害。如，甲购买乙生产的淋浴器和丙生产的多功能漏电保护器，安装后甲妻在淋浴时遭电击身亡.其各侵权人的行为只有结合在一起方能引起损害的发生,单独行为并不能导致损害的发生；在责任的确定上因此存在份额问题，即按各人过错程度承担责任。不真正连带债务与连带债务之区别实务上对不真正连带债务案件，常常套用连带债务的规定处理.就（1）债务人为多数(2）给付为同一(3)各债务人各负全部给付义务（4)因一债务人履行其义务而全体债务消灭而言，不真正连带债务与连带债务颇相类似,但实际上两者有着本质的区别：１、不真正连带债务中,数个债务的发生原因各不相同，一般多因法规竞合而发生.而连带债务各债务的发生，通常基于同一原因,如共同契约、共同侵权行为。2、不真正连带债务的数个债务人之间不具有连带关系，他们只是由于偶然的原因发生对债权人负同一给付的债务.而连带债务的数个债务人之间通常从一开始就具有连带关系,共同向债权人负担全部给付义务.3、连带债务的各债务因有共同的目的,债务人间发生主观上的关联。不真正连带债务中，则仅有单一的目的,各债务人间无主观之关联。在连带债务，债务人依其意思或法律规定具有担保债权人的权利得以实现的共同目的，故各债务人互相结合,其各个的债务均是实现此共同目的的手段，并因债务人一人之履行而达其目的时，其他债务人之债务因反射作用而消灭。而不真正连带债务中，债务人没有共同目的，只有各自的单一目的，更为重要的，各债务人对债务的发生决无主观上的共同联系,不过因所要满足的法益在客观上彼此同一,所生数个请求权乃并存于同一法益。此为其根本区别。4、不真正连带债务中，由于债务人是基于不同原因与债权人分别发生多个法律关系，各债务人均独自负全部履行义务,债务人间不存在债务份额的分担；而在连带债务，因有共同关系,各债务人间必然有确定的债务分担问题。5、连带债务中，一个债务人履行了全部债务，就超过自己应承担份额的部分,债务人享有求偿权；而不真正连带债务的一个债务人履行了其全部债务，有时也可向其他债务人求偿,但此种求偿是基于存在应最后真正承担责任的终局责任人.另外,在连带债务中债务人间可互相求偿;而在不真正债务中,只有在先履行义务的债务人不是终局责任人的情况下,才发生求偿.6、就债权人而言,不真正连带债务中,债权人所享有的请求权的性质，在多数情况下是不同的，即使相同也非同一；而在连带债务，请求权的性质是完全相同的。7、连带债务系加重债务,有“连带不得推定只能法定”之说。而不真正连带债务，虽债务人各负全额单独责任,但均是对自己的债务负责，并未加重责任,其在保护债权人利益同时，又避免债权人领受双重偿付,准确地维护了双方的利益。实际上该规定,笔者认为已经确立了不真正连带债务的理论问题.该规定重视了对受害人的权利保障和司法救济,赋予了受害人行使权益保护的双重诉权，该第十一条规定中“……赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。"它是以“可以”进行语句连接的,而不是以“或者"进行语句连接的。显然“可以”是一种并列关系,“或者”是一种选择关系。不真正连带债务理论是建立在德国普通法时期对连带之债二分论（共同连带、单纯连带）基础之上,并逐步从单纯连带中引申、演化而来，由德国学者阿依舍雷率先提出来的。其含义是指多个债务人就各自立场，基于不同的发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各自独立地对债权人负全部履行的义务,并因其一债务人的履行而使全体债务人的债务归于消灭的债务。不真正连带债务不同于请求权竞合。实践中，很多人把两者混为一谈,认为不真正连带债务是请求权竞合的一种情形，但实际上两者是有明显区别的。首先，请求权竞合发生在债权人与一个债务人之间，它是一方基于在履行合同过程中既违约又侵权,不存在两个或两个以上的债务人问题，对此我国《合同法》第１22条有明确的规定。而不真正连带债务存在两个或两个以上的债务人，它是基于各个不同债务人的各自不同的法律关系而产生的;其次,在权利行使方式上,请求权竞合中，债权人对数个请求权只能择一行使,而不能同时行使。而不真正连带债务中，既可择一行使,也可同时或先后行使。审判实践中，对不真正连带债务，笔者认为，只要债权人起诉符合《民事诉讼法》第1０８条之规定，法院就应当受理，没有理由对其予以限制。因为不真正连带债务的各个债务人，均独立地对债权人负履行全部债务的义务，债权人对各个债务人均有程序法和实体法上的诉权,可以对部分或全部债务人同时或先后提出请求.当然，对诉权的行使方式，其选择权在于债权人。诉权是当事人的一种完整意义上的诉讼权利,法院对此不必要加以干涉.当然,从为了更好的保护受害人的角度出发，如果受害人因法律知识欠缺仅起诉一债务人时，法官对其可以行使释明权，由受害人在权衡利弊后作出对其利益最大保护上的某种选择。所以，法院应对不真正连带债务中债权人的诉权予以充分尊重，既不能在原告仅起诉部分债务人时，以遗漏当事人为由，要求原告申请或依职权主动追加;亦不能在原告一并起诉各债务人时，以不能一并审理、不能同时承担责任等为由，要求原告要么起诉此债务人,要么起诉彼债务人，撤回对其它债务人的诉讼；更不能在债权人先择一债务人起诉后再