行政法治与执法伦理专题 (人事局)课件

行政执法与风险社会

制作人：门中敬前言

目前行政执法处于一个非常特殊的时期，一个矛盾集中爆发的时期，一个政治、法律和伦理多层面、多方位调和与冲突的时期。这个时期把握好了，中国的法治发展进程就会进一步向纵深发展，而把握不好的话就会倒退。我想在座的各位，都负有特定的历史责任。

第一部分行政执法一、行政执法的基本理念（行政法治）

1、行政法治不是依法行政

A）有法可依、有法必依、执法必严和违法必究——只是执法活动的一项原则精神B）执法的目的是人，也就是说以人为目的是行政法治的根本——人的尊严问题C）行政法治不是纯粹的执法+秩序，法治的目的在于保障人权

3、行政要要实现一定的管理目的，不过在法治理念下，它就转化成一个法律的目的性问题

法律是行为规则，是人制定的。在我国是由人民代表代表人民来制定各项法律的。既然是人制定的，就一定有目的。我国各个法律（文本）开篇都讲它的立法目的。比如行政诉讼法说的是“维护和监督行政机关依法行使行政职权”。

4、法治本身是正义的化身，但它首先应当是一门技艺或艺术立法技艺：后面再谈B）执法技艺：不能简单地等于执法技能！！C)司法技艺：美俄亥俄州“伊丽莎白一世”案5、法治不仅仅是一个口号，它与人们的心理有关，与法治文化关联密切。法治不只是一些行为的规则，它既体现了一些基本法理，也要与人们通常的心理相一致。比如行政法的一些基本的原则，信赖保护原则、比例原则、行政裁量权的限制原则等等就是一些基本的法理，但这些基本法理也一定得为人们的心理所接受，否则谈何法治啊？5、法治不仅仅是一个口号，它与人们的心理有关，与法治文化关联密切。法治不只是一些行为的规则，它既体现了一些基本法理，也要与人们通常的心理相一致。比如行政法的一些基本的原则，信赖保护原则、比例原则、行政裁量权的限制原则等等就是一些基本的法理，但这些基本法理也一定得为人们的心理所接受，否则谈何法治啊？2、一个制度要实行的好，一般来说一定是得到了人们观念上的认同

制度实行的好坏，不能完全靠强制。一个不宽容的制度，不会造就宽容的民众。一个不正义的制度，会让社会呈现出伪善的面孔恩洲大巷拆楼现场，屋主站在二楼房内，窗户上挂着用来上吊的绳子。

4、制度既包括实体方面的规则，又包括程序方面的规则，两者是不可偏废的实体规则很重要，能让人看到问题的本质所在B)程序也很重要，具有理性的价值取向，特别是在达成某种共识的时候，意义重大，但程序具有工具主义倾向。2、执法要正确的适用法律

A）如何解释法律的问题

法律解释有很多的方法，最重要的是法律的目的。结合一些本人经手的案例说明B)如何选择法律的问题法律的选择问题与案件的事实认定关系密切。因为我们执法的时候，总是按照“法律+事实=结论”这样一个推论的模式进行，这样子不行；法律选择里面，还要注意法律保留和法律优先的问题；适用法律的时候，不仅要注意合法性的问题，还要注意合理性的问题3、执法要重视对自由裁量权的控制

自由裁量权到底是什么？存在什么地方？通过行政规定来规范自由裁量权C)通过程序来规范自由裁量权4、执法要重视实效

A)破窗理论；B)博弈理论★选择性执法——权力寻租与执法失效5、执法者应当具备法治文化的素养，具备执法能力

A）执法能力当中一个很重要的问题是法律信仰问题B）执法能力的核心是法治文化素养，着力点在于公共精神的培育C)还有就是一个责任承担的问题，解决执法能力的问题，不能光说

6、要转变观念认识，探索新型的柔性执法方式，以弥补传统硬性执法的缺陷

A）我的研究课题：《宽容理念与宪法》《二元构造视角下的行政权》《行政软权力——行政权重塑的另一个侧面》《行政软权力的特征和价值与功能》《行政软权力的法律规制模式研究》《信息社会与行政软权力的运用》B)行政软权力资源与行政软权力运用方式★钓鱼执法

英美叫执法圈套（entrapment），这是英美法系的专门概念，它和正当防卫等一样，都是当事人无罪免责的理由。

二、执法者的使命

A）忠实地实施法律，特别是应站在正义的立场来行使自由裁量权B)要讲事实，讲证据，要在执法中体现公平正义C）肩负着维护社会秩序和保障人民合法权益的双重使命D）维护社会正义三、执法者（法律共同体的重要组成部分，过去被忽视了）专业素养的基本要求

A)共同的知识背景B)共通的法律语言C)共同的法律思维D）共同的信仰★深圳“咆哮体”民警

深圳振华路一警察在消防现场情绪失控对围观者咆哮“我现在不需要你教我怎么干活，你是专家？我现在问你啥了？”、“走，全部离开，问你们什么都不知道，还他妈围着一堆人！否则全部跟我回去协助调查！”1、风险社会问题价值多元；利益多元；风险多元2、执法风险问题政治风险；社会风险；责任风险（国家赔偿责任）3、如何防范执法风险执法规范化；执法能力；法治忧患意识第三部分风险社会与执法问题1、风险社会问题价值多元；利益多元；风险多元2、执法风险问题政治风险；社会风险；责任风险（国家赔偿责任）3、如何防范执法风险执法规范化；执法能力；法治忧患意识第三部分风险社会与执法问题1、风险社会问题价值多元；利益多元；风险多元2、执法风险问题政治风险；伦理风险；责任风险（国家赔偿）3、如何防范执法风险执法规范化；执法能力；法治忧患意识以下主要就《国家赔偿法》修订问题作一解读→第三部分风险社会与执法问题对国家赔偿法的理解问题第2条去掉了“违法”二字是否意味着国家赔偿的归则原则完全适用了结果责任呢？答案为否！因为在规定范围时仍然大量使用了“违法”、“非法”的表述。仅在刑事赔偿的拘留、逮捕情况下适用不彻底的结果责任。

国家赔偿的范围包括行政赔偿和司法赔偿。人民法院在民事、行政诉讼中的错判不赔，但措施违法的要赔。——简称为“1对1陪，1对2不陪”。

国家赔偿与国家补偿：国家赔偿→违法行使职权的后果/一定在损害产生之后；国家补偿→合法行使职权的后果/可能在损失发生之前，如拆迁。

国家赔偿的5要件

1、致害行为的主体必须是国家机关及其工作人员，以及行政赔偿下法定授权或行政委托的组织。包括国家行政机关、侦察机关、检察机关、审判机关、监狱、看守所等。

2、致害行为必须是行使职权的行为：行使职权行为本身；与行使职权密不可分的行为：①前置程序、②技术含量高、③暴力行为；工作时间外的行使职权行为（加班）；管辖区域外的行使职权行为；超越职权的行为；其六，滥用职权的行为。

3、致害行为必须具有违法性+刑事羁押除外（结果责任）。“违法”原则在《国家赔偿法》中有三个具体表述：一是违法；二是非法；三是违反。包括：A、条文中的“法”是广义，既含实体法，也指程序法；既指法律、法规、规章和其他规范性文件的实定法，也包括法的基本原则和精神，如诚实守信、公平公正、公序良俗等。B、违法既包括积极的作为性违法，也包括消极的不作为违法。C、违法归责原则既包括法律行为违法，也包括事实行为违法。

4、必须有合法权益受到侵犯并造成损害的事实。一是已经发生，不能是尚未发生、主观臆断的；一是特定的、不能是普遍的。5、致害行为与损害结果之间必须有因果关系。两者之间存在直接、内在、必然的联系！国家赔偿的范围内容比较多，这儿只要记住不赔的我看就行1、行政不予赔偿的情形：A、行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；B、因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；C、法律规定的其他情形。

2、刑事不予赔偿的情形：A、因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的。

B、依照刑法第17、18条规定不负刑事责任的人被羁押的(无、限行为能力、精神病)。被精神病怎么办？

C、依照刑事诉讼法第15条、142条第2款规定不追究刑事责任的人被羁押的(轻微、时效、特赦、亲告、死亡、其他)。D、行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为。E、因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的。F、监视居住、保外就医、取保候审、管制、缓刑。法条延伸：A、《刑法》17条：因不满十六周岁不予刑事处罚的（除故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪），责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

B、《刑法》17条：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。C、《刑事诉讼法》第15条有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。D、《刑事诉讼法》142条第2款对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

3、民事行政诉讼不予赔偿A.因申请人申请保全有错误造成损害的；B.因申请人提供的执行标的物有错误造成损害的；C.与行使职权无关的个人行为；D.属于《民事诉讼法》（210）规定能够执行回转的；E.被保全人、被执行人，或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的；F.因不可抗力造成损害后果的。★“错拘豁免期”：《刑事诉讼法》第69条规定，公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日内，提请人民检察院审查批准，特殊情况下可以延长一日至四日；对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。依此，公安机关在采取拘留措施后，只要在上述法定期限内进行侦查取证、予以甄别，可能不必承担赔偿责任，即可以获得长达37天的“错拘豁免期”。4、其他不予赔偿的情形：A.立法或其他抽象行为；B.军事行为；

C.公有公共设施设置欠缺或管理不善，即公共不动产的瑕疵，属民法的调整范畴，不属国家赔偿；D.国有的铁路、民航、医院等国企在其业务中造成的损害；E.第三人的过错；F.不可抗力：《民法通则》第153条；G.正当防卫；H.紧急避险；I.人民法院在民事、行政诉讼中的错判不赔，但人民法院在民事、行政诉讼中的保全措施、强制措施和执行措施违法的应予赔偿。（见国赔法第38条）另，保全措施中对方当事人提供担保的除外。

国家赔偿当事人行政赔偿义务机关实施：侵权行为工作人员所属的行政机关。

共同：共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。[连带责任]

授权：被授权的组织。

委托：委托的行政机关。撤销：继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。复议：经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。(注意与行政诉讼中被告的区别)刑事（司法）赔偿义务机关实施：实施侵权的侦查、检察、审判、看守、监狱管理工作人员所属的机关。拘留：依照本法的规定应当给予国家赔偿的，作出拘留决定的机关。逮捕：后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关。再审改判无罪：作出原生效判决的法院为赔偿义务机关。可能是一审法院，也可能是二审维持或改判的由二审法院。二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的法院为赔偿义务机关。[彻底贯彻赔偿义务机关后置确定规则]★二审发回重审后作无罪处理：A、一审法院重审改判无罪；B、二审发回重审，一审法院要求检察院补充侦查，检察院补充侦查后撤回起诉、作出不起诉的决定或撤销案件；C、检察院在发回重审过程中主动要求撤回起诉、作出不起诉决定或撤销案件的。

国家赔偿程序行政赔偿程序A、请求与处理程序（含协商），也称先行处理程序，这是赔偿请求人与赔偿义务机关双方接触的程序，如协商不成立的，赔偿义务机关在二个月内作出处理决定；不服的在三个月内提起赔偿诉讼（程序三）。参见《国家赔偿法》第11、12、13、14条。

B、在行政复议、行政诉讼程序中一并提出并实现赔偿请求，这完全要依照前述两个法律制度的规定执行。C、行政赔偿诉讼程序，此时仍由人民法院行政庭审理，是一种特殊的行政诉讼。可由不服程序一决定或不作为引起，也可由不服程序二的复议赔偿决定引起。《国家赔偿法》第15条第二款规定的举证责任倒置富有特殊性。★行政法中的两个“一并”和“单独”

A、申请行政复议只能一并不能单独提出对抽象行政行为的审查；B、提出赔偿请求既可单独也可一并。司法赔偿程序

A、司法赔偿的处理程序，赔偿义务机关先行处理原则，含两者协商；

B、复议程序，属于司法复议（非行政复议、非法院作为赔偿义务机关的）；C、赔偿委员会的决定程序，设在中院以上的赔偿委员会决定【非判决、裁定】。★司法追偿——有故意实施侵犯公民生命健康权行为的，以及有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，赔偿义务机关赔偿后，向该司法工作人员追偿部分或者全部赔偿费用，同时，不免除纪律惩戒和构成犯罪的刑事责任。

赔偿的方式与标准赔偿方式A、支付赔偿金

B、返还财产或恢复原状

C、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。但需是在侵犯人身权（以前限于侵犯人身自由权）致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内。赔偿标准A、侵犯人身自由权的：以国家统计局发布的上一年度职工日平均工资算，年职工平均工资除以上年度的法定工作日即得出日平均工资。每年3—4月间公布。

B、侵犯生命健康权的

：损害

赔偿项目赔偿标准一般伤害医疗F+误工F+护理F误工费最高额为国家上年度职工年平均工资的5