国际金融法律与实务研究

国际金融法律与实务研究徐冬根主编

内容简介本著作以法律为视角，对国际金融领域中的难点和热点问题进行了深入细致的研究。第一章要紧研究国际项目融资的法律问题，对特许协议的内容、性质作了理论上的分析，并以我国法律和客观环境为背景，依次对外汇管制、外汇汇兑和外汇汇率的法律问题作了详尽地分析，并提出了若干对策和建议。第二章系对BOT方式及其融资法律问题进行专题研究，其中包括BOT投资方式的差不多内涵、特点和法律关系、特许协议的结构和法律特征以及BOT投资方式中的融资问题，对BOT投资方式在中国运用的障碍及解决方案提出了独特的见解。第三章要紧针对国际融资担保的法律问题，包括保证法律关系、银行担保、抵押担保、股票质押问题进行了系统的研究，对抵押合同的法律条款进行了剖析，对完善我国的涉外担保制度提出了建议。第四章为国际投资银行体系的法律问题，要紧探讨了投资银行的定义及其法律制度的产生缘故，同时还对商业银行与投资银行分合之研究及对构建我国投资银行体系的启发进行了比较研究，考察了我国证券经营机构和投资银行的现状，对我国的证券经营机构从法律上进行了分析，文章就构建投资银行体系提出若干应采取的措施。第五章对国际金融期货市场的法律问题进行了系统的研究，探讨了世界金融期货市场监管的国际化进展及其要紧成果与特征予以详细评介，从法律角度论证了我国建立金融期货市场的必要性，提出了我国推出和进展金融期货交易的策略及立法建议，同时还对我国金融期货市场和监管体制和立法问题提出了富有建设性的看法和建议。第六章为国际金融衍生工具的法律问题。本章着重对金融衍生工具之法的观念及其法律特征进行了研究，通过具体案例剖析对金融衍生工具交易的责任承担判定问题进行分析，并以比较的方式对金融衍生市场的法律监管进行研究，对我国金融衍生工具的立法现状、进展战略、市场监管体系、监管措施、交易系统和结算系统的完善，配套法律法规的完善的问题，进行了深入分析，并提出了建设性的意见和建议。第七章要紧涉及建立上海国际金融中心的法律问题，对政府主导模式提出质疑，并提出法律主导模式的命题，同时对法律在国际金融中心建立中的地位与作用，法律发挥主导作用的可能性进行了理论上论证和实证分析，对建立上海国际金融中心的立法指导原则、整体规划、以及现时期建立上海国际金融中心的重点立法领域进行系统深入研究。

目 录第一章 国际项目融资的法律问题第一节 概述一、项目融资的产生背景二、项目融资的定义、要素和特征三、项目融资的具体形式第二节 与项目融资有关的公司法问题一、项目公司形态的决定因素二、法人型公司与中外合资企业三、非法人型公司与中外合作企业四、几个公司法问题第三节 与项目融资有关的合同法问题一、项目融资中的合同轮廓二、项目融资的核心----特许协议三、可贷性及信贷协议四、项目融资的风险及其克服机制第四节 与项目融资有关的金融法问题一、外汇管制法律问题二、证券化及其法律问题第五节 与项目融资有关的若干公法问题一、项目融资中的政府角色政府保证三、社会治理权问题第六节 与项目融资有关的环境法问题一、环境问题与项目融资的实质性联系二、我国项目融资中环境问题的成因三、环境阻碍评价制度述评四、“环境污染所”的法律分析五、我国的法律对策第二章 BOT方式中的融资法律问题第一节 BOT概述BOT投资方式的差不多内涵BOT投资方式的变通形式BOT投资方式的历史进展及其在世界各国的运用BOT投资方式的特点BOT投资方式与其他投资方式的比较BOT投资方式的经济学分析第二节 BOT投资方式的法律关系分析BOT投资方式涉及的主体BOT投资方式主体间法律关系分析BOT投资方式的政府监督问题第三节 BOT投资方式的核心文件─特许协议BOT投资方式涉及的法律文件BOT投资方式的合同结构特许协议的法律问题第四节 BOT投资方式涉及的风险BOT投资过程中可能涉及的风险介绍风险承担与风险幸免BOT投资方式中的政府保证问题第五节 BOT投资方式中的融资问题BOT投资方式的融资渠道BOT投资方式与其他融资方式的比较研究第六节 BOT投资方式在中国的运用的障碍及其解决BOT投资方式在中国的运用BOT投资方式在中国的运用的难点问题BOT投资方式在中国的运用的对策在我国运用BOT投资方式应解决的有关问题第三章 国际融资担保的法律问题第一节 保证法律关系保证合同的差不多法律特征保证关系的建立及其与主合同的关系保证人的资格保证人的民事责任保证的其他有关问题第二节 银行担保银行担保的含义银行担保的专门形式：凭要求即付担保财团担保国际商会第325号出版物：担保同意规则第三节 抵押担保与股权质押抵押权的法律属性抵押权的实现条件与清偿范围抵押权的实现方式专门情况下抵押权的实现选择抵押物的诀窍房地产抵押物的法律特征股权质押第四节 其他有关担保方式备用信用证安慰信浮动担保第五节 抵押担保合同结构框架条款权利义务条款费用承担条款抵押物条款抵押文件条款第六节 我国有关对外抵押担保的法律问题对外担保的差不多原则对外信用担保操作程序举凡对外融资担保的法律框架对外信用担保案例分析我国担保制度的完善第四章 国际投资银行体系的法律问题第一节 投资银行法律制度的产生与进展一、投资银行的定义二、投资银行法律制度的产生与进展第二节 投资银行组织法律制度若干问题研究一、投资银行的业务范围二、投资银行的功能三、投资银行的组织结构四、投资银行与相关金融机构的联系与区不第三节 商业银行与投资银行分合之研究及对我国构建投资银行体系的启发一、商业银行与投资银行分合之历程二、两种模式及模式之争三、对我国的启发第四节 构建我国投资银行体系要紧法律问题研究一、我国证券经营机构的现状二、我国投资银行的进展现状三、我国投资银行业务开展现状四、我国投资银行业进展现状之法律分析五、构建我国投资银行体系的现实必要性与可能性六、从投资银行角度考察在我国开展并购业务的法律障碍及应采取的对策〖七、构建我国投资银行体系的若干具体措施第五章 国际金融期货市场的法律问题第一节 金融期货交易的法律分析金融期货交易的由来与进展二、金融期货交易的法律含义第二节 国际金融期货市场的法律规制一、国际金融期货市场的形成与进展国际金融期货市场的法律规制第三节 世界要紧金融期货市场的监管与立法一、美国金融期货市场的监管与立法二、日本金融期货市场的监管与立法三、英国金融期货市场的监管与立法四、香港地区金融期货市场的监管与立法世界金融期货市场监管的国际化进展第四节 国际金融期货交易场所及其法律制度一、金融期货交易所的性质与功能二、金融期货交易所的依法设立与组织机构三、金融期货交易所的规章制度第五节 关于我国建立金融期货交易市场的法律考虑一、我国期货市场的兴起与立法二、我国建立金融期货市场的必要性三、我国进展金融期货市场的策略四、我国金融期货市场的模式选择与差不多制度五、关于我国金融期货市场的立法建议第六章 国际金融衍生工具的法律问题第一节 金融衍生工具之法观念一、金融衍生工具之概念二、金融法制对金融衍生工具产生进展的阻碍 第二节金融衍生工具之法律特征一、金融衍生工具的差不多法律特性二、要紧金融衍生工具合约的法律特征 第三节金融衍生工具交易的责任承担判定一、加拿大和英国关于金融衍生工具交易责任问题的相关案例简介二、金融衍生工具交易的责任承担判 第四节金融衍生市场的法律监管问题一、金融衍生市场的既存监管模式 二、进一步加强金融衍生工具交易监管之必要性探讨三、金融衍生市场法律规制之进展 第五节关于金融衍生工具在我国之运用及其法律考虑一、我国对金融衍生工具之运用和立法现状 二、对进展我国金融衍生市场之法律保障的考虑第七章 建立上海国际金融中心的法律问题第一节 对政府主导模式的质疑与法律主导模式之假设的提出一、国际金融中心的两种产生模式对政府主导模式的分析和质疑对政府主导模式的修正--法律主导模式之假设的提出第二节 法律在国际金融中心建立中的地位与作用──对法律发挥主导作用之可能性的理论论证一、法律与社会进展二、法律在金融体系中的地位和作用三、法律在国际金融中心之诸因素中的地位和作用第三节 对法律发挥主导作用之必要性与可行性的实证分析一、自然形成型国际金融中心的启发──对法律作用的实证分析之一二、国家（地区）建设型国际金融中心的启发──对法律作用的实证分析之二三、以法律为主导建立上海国际金融中心第四节 对建立上海国际金融中心之法律主导模式的系统剖析一、对建立上海国际金融中心之法律主导模式的静态剖析二、对建立上海国际金融中心之法律主导模式的动态剖析三、政府在法律主导模式中的定位与作用第五节 建立上海国际金融中心的立法指导原则一、明确行政机构的立法权限二、立法的整体规划三、立法的适度超前第六节 现时期建立上海国际金融中心的重点立法领域

第一章项目融资的法律问题第一节概述改革开放以来，我国基础设施建设差不多有了专门大的改善。至1997年，我国发电装机总量已达2.5亿千瓦，电话交换机总量达1.1亿门。“八五”期间，铁路正线铺轨总里程11344公里，高速公路增加了4083公里。港口、铁路、民航、都市道路等都取得了专门大的进展。李鹏《政府工作报告李鹏《政府工作报告----一九九八年三月五日在第九届全国人民代表大会第一次会议上》载《人民日报》1998年3月21日然而，我国基础设施建设的增长同整个国民经济的进展还不协调，与世界要紧国家的差距还专门大。例如，我国百人电话拥有率仅为6.33，低于进展中国家的平均水平；铁路营运里程不足6万公里，中国的670个都市中缺水严峻的有300个。张晓强《基础设施：不可幸免的投资多元化》载《开发区导刊》1997年9月我国自八十年代初便开始利用外资进行基础设施建设。以电力工业为例，自1979年开始利用外资引进先进的技术设备和治理起，至1993年，我国政府差不多签订了将近14.33亿美元的外资协议。从世界银行、日本、美国和其他国家共有贷款10.48亿美元，用于63个发电厂、核电站和国家电网等项目，总设计装机能量达四千万千瓦，其中31个项目差不多投入运营，实际利用外资达12亿美元，SeeHuangWei,PowerIndustryDevelopmentandProspects,BeijingReview,Nov.21-27,1994.占同期全国电力投资的10％。SeeHuangWei,PowerIndustryDevelopmentandProspects,BeijingReview,Nov.21-27,1994.SeeChinaeyesfundsforpowerindustry,ChinaDaily,4March1997.据世界银行预测，我国在今后的十年间，整个基础设施建设需要资金8000亿美元。靠传统的政府投资方式已不能有效和快速地解决基础设施如此巨大的供需矛盾。利用外国资金就成为可行的解决方法。稍对中国经济略加关怀的人会注意到“项目融资”、“BOT”等名词在最近几年的高度使用频率。特不是在广西来宾电厂和山东日照电厂两个项目成功后，“项目融资”等名词更是频繁地出现在各种媒体、研讨会和学术会议上。江苏、浙江等省、市、自治区也不断地推出新的融资项目和BOT项目。参见参见“赛德中国公司为唐山热点项目融资”载《国际商报》1996年9月21日；“江苏推出‘九五’首批重点招商项目”载《国际商报》1996年9月21日；“我将扩大BOT试点”载“新闻报”1996年10月28日。一、项目融资的产生背景项目融资最早萌芽于美国。本世纪初，美国出现了一种出售给某些大型机构投资者的债务。此项业务的贷款人不是商业银行而是保险公司或投资基金等大型的金融机构。1933年，美国制定了闻名的第144A条款，免除此类证券在美国证券和交易委员会登记的程序。因此，此类大型项目中的债务又被称为“144A”债务。那个债务市场带来了比商业银行更加灵活的融资条件和更长的贷款期限。受当时货币市场的限制，这种“144A”债务还没有真正成为专门的融资方式。美国达拉斯银行在1930年为开发汽油田作成了第一笔无追索权融资。SeePaulForrester,Theroleofcommercialbanksinprojectfinance,SeePaulForrester,Theroleofcommercialbanksinprojectfinance,TheJournalofProjectFinance,Summer1995.七十年代初，发达国家的资金需求量因经济衰退而逐渐减少，银行间的同业竞争日益加剧。为了争取买方市场，贷款银行放弃了对借款人资信情况严格审查和要求借款人提供担保的传统做法。遍及发达国家的石油危机导致许多资信良好的公司无力偿还借款或破产。国际银行界开始意识到借款人的信用和传统的担保差不多不能有效的克服商业贷款的风险。而现在的进展中国家和无石油国的贷款需求迅速增加，考虑到贷款的实际需求和传统贷款模式的弊端，国际银行开始查找制造新的贷款方式的可能性，利用这种新的方式不仅能够满足日益增长的贷款需求，而且能够减少贷款所带来的风险。在这种背景下，有不于传统贷款的新的项目融资方式便真正开始推广。70年代的北海油田和澳大利亚西北海岸汽油项目确实是这方面的典型个案。Seesupra7.Seesupra7.二、项目融资的定义、要素和特征关于项目融资的定义众讲纷纭，争议的焦点集中在项目融资的属性上。一些定义是表述不清的。如有人写道：“广义地讲，一切为了建设一个新项目，收购一个现有项目或者对已有项目进行债务重组所进行的融资活动都能够被称为‘项目融资’”。参见张极井《项目融资》参见张极井《项目融资》中信出版社1997年5月版第1页有学者指出：“项目融资一种项目贷款方式，即借款人将项目产生的现金流形式的收益直接用于偿还项目贷款同时以项目资产作为贷款的抵押。”参见陈建墚编著《国际融资技术与金融市场》复旦大学出版社1991年4月版参见陈建墚编著《国际融资技术与金融市场》复旦大学出版社1991年4月版第142页刘舒年主编《国际信贷》第六章西南财经大学出版社1993年7月版；崔援民《现代国际投资学》中国经济出版社1991年8月版第274页相对集中的观点是将项目融资作为一种资金筹集方式。如“项目融资，又称工程项目融资或项目贷款，是国际上为兴建大型工程项目筹集资金的一种方式，要紧用于石油、煤炭、天然气等自然资源开发项目，以及交通、运输、电力、化工及农林业等大型工程项目的建设。”热扎依《基础设施的项目融资》载《国际贸易问题》1996年第2期在国际项目融资领域颇负盛名的高伟绅律师事务所在其《项目融资》一书中的第一句话就写道“项目融资用于代表广泛的，但具有一个共同特征的融资方式，……。”CliffordChance法律公司著，龚辉宏译《项目融资》华夏出版社1997热扎依《基础设施的项目融资》载《国际贸易问题》1996年第2期CliffordChance法律公司著，龚辉宏译《项目融资》华夏出版社1997年4月版第1页彼得·内维特著，秋同译《项目筹资》中信出版社1989年11月版第1页笔者认为，项目融资“贷款讲”过于狭隘，无法揭示项目融资中的“融资”性质，而“筹资讲”尽管表明了项目融资资本筹集的性质，但没有进一步揭示项目融资在最近几年中进展的态势，过于保守。对项目融资作出全新定义的要紧是两种观点。一是，“国际项目融资是指一个国家的大型开发项目向国际多边资金的长期融通。”陈雨露著《国际融资实务》北京经济学院出版社1996年2月版第250页另一个是，“项目融资具有某种特性的能使项目发起方转移债务负担、经营风险和会计责任给第三方，同时获得项目的一定收益的一定种类的工具和交易类型。”SeePeterK.Nevitt,ProjectFinancing,FifthEdition,EuromoneyPublication,p.1.这两个定义将项目融资定性为“陈雨露著《国际融资实务》北京经济学院出版社1996年2月版第250页SeePeterK.Nevitt,ProjectFinancing,FifthEdition,EuromoneyPublication,p.1.尽管各种定义互不相同，有关项目融资的差不多要素的认识是明确和一致的。首先，项目融资要紧适用于基础设施的建设。依照投资目的不同，能够将投资分类为公益性、基础性和竞争性三类。公益性的投资一般是由政府进行的，如医院、学校等。关于加工工业、房地产开发等竞争性的项目要紧是由企业、公司依照市场情况，通过商业渠道筹措资金，进行投资。而水利、公路、电力、运输、通讯等基础性的产业，除了传统的政府筹资外，正逐步向私营化和民营化的方向进展，成为项目融资的因此客体和活动对象。其次，以项目公司为媒介。进行项目融资时，项目发起人要在项目所在国通过股权投资成立一个新的项目公司，主管项目。项目公司是一个独立的法律实体。项目公司的作用是使项目发起人的自有资产和在项目上的投资互相分离，从而爱护项目发起人的利益不受项目成败的过分干扰。另一方面，项目公司的分立也能够使项目发起人的资产负债表不受项目的阻碍。从那个意义上讲，项目公司是整个项目的资金运转中心，在整个项目融资中起到了运作中枢的作用（见图1-1）。同时，项目公司是连接发起人、贷款方、建设方、原料供应方、消费者、东道国政府等主体的交汇点（见图1-2）。项目公司的设立能够使贷款人将以往投资者偿还贷款本息的义务通过直接贷款给项目公司而转移到项目公司。项目公司实质上成了一个风险转移器。发起人 贷款方 经营者 项目公司 保险人 承包商使用者发起人向项目公司提供股份；项目公司将收益分配给发起人；贷款方向项目公司提供贷款；保险人向贷款方提供费用；项目公司向贷款方提供利息和服务费用；项目公司向保险人提供保险费；使用者向项目公司提供项目产品或服务的使用费用；项目公司向承包商提供红利；项目公司负责承包商的建筑成本；项目公司向经营者提供红利；项目公司承担经营成本。图1-1项目发起人 承包商 原材料供应商 项目公司 设计公司 国际商业银行 经营公司 地点银行及非金融机构 机构投资者 多边国际金融机构 出口信贷机构 东道国政府项目发起人向项目公司投入股本；金融机构向项目公司提供贷款；政府向项目公司提供特许权；项目公司向承包商、原料供应商和产品购买商支付费用。图1-2再者，以项目本身收益为还款来源。项目融资又称作有限追索权的融资。贷款人不要求股权投资者提供保证或使用投资者的资信条件来支持贷款。项目公司本身确实是借款人和担保人。项目公司将其所拥有的资产，包括设备、土地使用权及其在销售过程中收取付款的权利抵押给银行作为其还本付息义务的担保。依照这一要素，假如项目公司无法偿还债务，贷款人不得要求投资者偿还。这是项目融资区不于传统的公司融资的一个重要内容。通过如此的分析，我们能够对项目融资有更深一步的认识，同时能够更加明确地将项目融资定义为：是以有限追索权为基础的，以项目公司为中介的，向大型基础设施提供资金融通的活动。项目融资的要紧特征能够表述为三个专门性：1、担保对象的专门性：项目融资比股东贷款等传统投资方式更具有经济效益。传统贷款方式以投资者自身的信誉及资产作为担保而项目融资的债权人仅对项目的资产和收益有追索权，投资者不以项目以外的资产权益和收入进行抵押、质押和偿债。因此，贷款人更加注重项目的的经济性和本身的资产及收益。从那个意义上讲，项目的资质条件比传统贷款方式下的贷款人资信更为重要。2、风险安排的专门性：项目融资分散了贷款人承担的风险。假如基础设施项目中的偿还义务只由投资者个人承担，一旦项目出现问题，其损失往往是投资者难以偿付的。由于项目融资将偿还义务转移到项目本身，这就必定使项目的参与人涉入到项目风险的分配，项目的贷款回收也就建立在一个相对完备的还款制度的基础上。这种风险的转移还使项目的可行性研究更加具有可信性。项目融资中贷款人的风险尽管被分散和消化，但整个风险并没有得到解决。因此，贷款人会对项目进行更加充分的可行性研究，特不对项目的运行进行充分估价。3、融资结构的专门性：项目融资的最大专门性在于有限追索权。项目融资的无追索权或有限追索权的特点能够使项目投资商在项目上的资产与其他资产项目隔离。在项目出现问题时，贷款人只能通过对项目资产行使优先处分权而得到相应的补偿。然而，贷款人并不能对投资人和发起人主张权利。这就使得大型基础设施投资的投资需求和投资能力的矛盾得到了实际的解决。由于项目贷款不再成为国内或国外投资者的责任，不再阻碍投资者进行其他项目投资的经济能力，因此项目融资总的对项目投资者更加有利。三、项目融资中的资金融通安排国际性金融机构国际性金融机构，如世界银行。世界银行集团包括国际复兴开发银行、国际金融公司等五个经济单位。世界银行要紧通过组织和发放长期贷款，协助会员国的生产复兴，尤其鼓舞进展中国家的生产和资源开发。世界银行的贷款多集中在运输、能源等项目上。贷款期限一般20年左右，宽限期5年，利率低于市场利率。世界银行除本身提供部分资金外，还联合其他贷款者共同为各国借款者组织融资。为了加强进展中国家在国际上的融资能力，世界银行还进展了新的联合融资机制，为借款国在国际市场上发行债券提供担保，或为项目中的商业性贷款部分提供担保。我国是利用世界银行贷款较多的国家之一。到目前为止，我国已有七个水电项目利用世界银行的贷款，总装机容量达1035万千瓦。参见许传桂、赵辛《利用国际融资开发水电资源》载《国际经济合作》1997年第3期（二）地区性金融组织地区性金融组织，如亚洲开发银行。这是一个致力于促进亚洲及太平洋地区进展中国家和地区经济和社会进展的区域性政府间金融开发机构。亚行是世界银行援助体系的补充性组织。依照亚行章程的规定，向某一区域或某一国家的提供贷款融资的领域要紧包括农业、能源、工业、金融、交通运输、供水、都市进展等。我国目前有三个水电项目利用了亚行的贷款，总装机容量达204万千瓦。浦东新区外高桥2X900千瓦的燃煤发电机组也是由亚行参与的。SeeSee“Competativebiddingforpowerprojects”,BusinessChina,May15,1995.（三）国际商业贷款这是项目融资中最差不多和最通常的资金筹措形式。商业贷款一般由一家或一家以上的商业银行提供。国际信贷资金分为短期贷款和中长期贷款两种。国际商业银行的短期信贷最长一般不超过一年。中长期信贷一般为十年。在国际项目融资中，国际辛迪加银团贷款（internationalsyndicatedloan）因融资项目所需数额过于巨大而被运用。简单的理论化的辛迪加贷款模式由两部分组成：一是贷款银行在伦敦同业拆借市场上获得一笔与该银行在辛迪加贷款协议中所承担的义务相似的存款；二是贷款银行将这一存款按照贷款协议的要求贷给借款人。在贷款期限内的每一个利息的借款期限都会不断地重复进行。每个利息期内的利率通常是以同期的伦敦同业银行拆放利率为基础。那个利率是在贷款协议中规定的参与银行向其他要紧活动在欧洲货币市场上的银行提供存款报价所获得的平均利率，并在每个利息期生效的第一天之前的两个工作日确定下来。（四）出口信贷这种资金方式能够作为商业银行融资的补充。它的利率固定并低于市场利率，但因贷款专门用于进口某一出口国厂商的产品，产品质量与价格可能并非最佳。西方发达国家一般有出口信贷机构，对本国出口商（或银行）向外国进口商（或银行）提供的信贷进行保险。我国闻名的两个融资项目广西来宾电厂和山东日照电厂都使用了出口信贷的融资方式。日照电厂整个项目贷款总额为3.5亿美元，其中85％为出口信贷，德国和西班牙两家银行提供贷款的利率分不为6.6%和5.95%，综合利率为6.27％左右，期限为12年至16年。因此，利用出口信贷意味着项目需要购买德国和西班牙的设备。在来宾项目中，贷款中的约29亿美元将由法国出口信贷机构----法国外贸保险公司（COFACE）提供出口信贷保险。参见赵新炎《日照电厂的融资安排》载《开发区导刊》1997年第9期。（五）租赁国际租赁融资是以含高新技术和高附加值的飞机、船舶、海上石油生产基地、卫星通讯、大型成套设备等为租赁对象，将融资和融物相结合的经济活动。租赁公司能够自己的信用向银行取得贷款，购买厂房及设备，然后租赁给项目公司。项目公司在项目运营期间，把租赁物件租给承租人使用，承租人则分期支付相当于租赁物件的部分价值或全部价值加上利息和利润的租金，而项目公司以营运收入向租赁公司支付租金。租赁公司以其收取的租金通过担保信托向借款银行偿还本息，等租赁期满后，对租赁物品可采取两种处理方法。一是出租人收回，二是转归承租人所有，使租赁同资金融通、设备投资、产权转移结合在一起。这种方式的优点在于能够通过厂房或设备的折旧为项目发起方带来资本让税，从而降低项目经营成本，有利于风险分散。（六）产品支付产品支付（productionpayment）是针对项目贷款的还款方式而言的。借款方在项目投产后，不是以项目产品的销售收入来偿还债务，而是直接以项目产品来还本付息。借款方在清偿债务时，把债权人的借入资金看作是这些产品销售收入折现后的净收益。在项目贷款偿还往常，债权人拥有部分或全部产品的所有权。（七）远期购买远期购买（forwardpurchase）是在产品支付的基础上进展起来的一种更为灵活的项目融资方式。其运作特点是，债权人为了收回债务本息，专门成立一个目标公司。该公司不仅能够购买事先商定的一定数量的产品，而且还能够直接购买项目产品以后远期的销售收入，用以偿还项目借款本息。（八）债券股票国际金融市场上的债券品种特不丰富。如外国筹资人在欧洲债券市场上发行的以美元计价的欧洲美元债券；外国筹资者在欧洲债券市场上发行的以日元为面值的欧洲日元债券；以及外国借款人在香港、新加坡、东京等地发行的以美元为面值的亚洲美元债券。此外还有欧洲货币单位债券、特不提款权债券、英镑外币债券、日元债券等多种形式。项目融资还能够通过股票市场进行。本国企业在国外股票市场发行的以外币计值的股票，或者外国企业在本国股票市场上发行的以本币计值的股票。我国基础设施项目通过国际证券市场融资的成功个案是于1994年在纽约股票交易所上市的北京华能国际电力公司。股票一上市就受到外国投资者的注意，交易量达到六百多万美元。Seesupra3.我国第一个在海外上市的公路项目是安徽高速公路有限公司（AnhuiExpresswayCo.Ltd.）。该公司1996年底在香港上市H股。沪杭甬（上海-杭州-宁波）、沪宁（上海-南京）和成渝（成都-重庆）等高速公路公司也打算在海外证券市场上市。SeeZhaoShaoqin,Roadworkcrazenotexcessive,Seesupra3.SeeZhaoShaoqin,Roadworkcrazenotexcessive,BusinessWeekly,ChinaDaily,16April1997.（九）全球存托凭证这是近年来在国际金融市场出现的一种与股票发行业务相联系的金融衍生工具。它实际上是西方国家银行开出的代客托管外国公司证券的凭证。这些国家的私人投资者能够通过购买存托凭证，间接地拥有外国公司的股权。存托凭证能够避开在该国股票上市的严格的审批手续，使外国公司的股票比较容易地进入当地的证券市场。我国差不多有这方面的尝试。浙江东南发电股份有限公司直接在上海和伦敦同时发行迄今最大规模的B种股票，向国际资本进行股权融资。该公司共向境外发行B股6.9亿股，其中在伦敦上市首次采纳全球存托凭证形式。B股发行共筹集资金2亿多美元。参见谢春叶《浙江省利用外资办电有新突破》载《国际商报》1997年11月20日。（十）BOTBOT最早是由土耳其总理奥扎尔于八十年代提出的。广义的BOT包括BOOT（build-own-operate-transfer即建筑-拥有-经营-转让）、BRT（build-rent-transfer即建筑-租赁-转让）、BTO（build-transfer-operate即建筑-转让-经营）、BOOST（build-own-operate-subsidize-transfer即建筑-拥有-补贴-转让）、ROO（rehabilitate-operate-own即修复-经营-拥有）和TOT（transfer-operate-transfer）等等。狭义的BOT即指建筑-经营-转让（build-operate-transfer）。BOT投资方式是由政府通过协议方式将基础设施的建筑、经营和治理权让渡给项目发起人，由其设立一项目公司专门进行建设和经营，并通过经营所得偿还贷款、获得收益。特许期结束后，项目公司无偿地将设施移交给政府部门。在我国已有的BOT项目包括来宾电厂、广东沙角B电厂。TOT作为一种鼓舞的模式也差不多得到具体地运用。新乡和渭河两电厂确实是这方面的成功例子。已建成的项目转让给外商所有和经营，能够获得建设新项目的资金，而且能够盘活已有的国有资产。这是BOT模式在我国能够运用的一个有价值的变种。参见舒菁《电力融资给中国上大课》载《开发区导刊》1997年第9期。从以上例举的要紧融资方式看，项目融资差不多上能够概括为三个大类：信贷融资、证券融资和创新融资。信贷融资是由各种货币资金在全球范围内进行的国际借贷活动，也是国际融资的传统方式。从国际信贷资金的结构看，国际信贷可分为政策性贷款和商业性贷款两大类。政策性贷款要紧是由国际货币基金进展组织、世界银行、地区性的开发银行和各国政府提供的优惠贷款。国际商业银行作为商业性贷款的供给者，为世界各国政府和公私企业提供具有竞争力的各种货币类不的长短期贷款。国际信贷资金来源的不同，决定了贷款对象、资金的使用期限、利率安排之间的差异。如世界银行的附属机构国际金融公司和国际开发协会为中低收入的进展中国家提供的贷款期限一般为7-15年，而国际商业银行的中长期信贷一般则为1-10年。八十年代以来，发达国家进行了一系列的以自由化为差不多表征的金融业改革，普遍放松对利率、银行业务品种和业务地域的限制。一些进展中国家也实行金融开放政策，放宽了对国际资本流淌的限制，开放金融市场，建立地区金融中心。各国不断放松金融管制，使新的金融产品层出不穷，国际资本流量、流速、结构和布局呈现出新的态势。金融交易全球化日益加深。特不是国际资本市场，包括股票、债券和其他中长期融资工具在内的融资业务增长速度特不迅猛。证券融资取代了信贷融资称为国际融资的要紧方式。国际融资者更多地依靠发行各种有价证券，直接向社会筹集资金。国际创新融资要紧是指那些从传统融资方式演变而来的融资方式。如租赁融资是从传统的土地等实物租赁演变而来的。本世纪初随着银行资本同工商业资本的融合，传统租赁发生了巨大的变化。30年代美国出台了租赁买卖的融资方式；1952年美国金融贴现公司成立，标志现代租赁融资体制和现代租赁融资业务的确立和开始。而BOT更是传统借贷活动在结构和运作上的创新成果，其多种变型模式更是融资人掌握融资精髓而进行制造性操作的结果。从国际借贷融资，通过证券融资，到创新融资的进展历程充分证明了项目融资的“交易形态讲”理论。这种理论充分揭示了项目融资的制造性和发散性的特质。从我国项目融资的实践和法律规定看，融资工具范围广泛。国际金融组织、外国政府以及境外财团的优惠贷款、外国投资者直接投资、出口信贷、债券和股票发行、租赁、易货贸易差不多上国家法律同意的融资方式。参见电力工业部1994年3月30日公布的《电力建设利用外资暂行规定》第六条以及1997年5月5日公布的《关于外商投资电力项目若干规定》第9条。第二节与项目融资有关的公司法问题一、项目公司形态的决定因素项目融资首先须通过开发前时期。项目发起人会在这一时期对技术的可行性和金融收益进行必要的评估。假如项目有一个以上的发起方时，各方通常会达成开发前协议，要紧内容包括：（1）同意实施一个包括项目技术、合同和金融等内容的开发方案。同意托付或进行可行性研究，确定潜在的签约方，或者为项目的经济活动开发计算机模型。（2）在发起人之间进行角色分配，对合作方式进行设计，规范当事方之间的权利、义务以及明确的法律关系。确切地讲，在那个时期各方应就以后融资项目的公司形态和投资模式加以确认。项目融资是由政府通过协议方式将基础设施建设、经营和治理权让渡给项目发起人，由其设立一项目公司专门进行经营和运作，以经营所得获得收益并偿还贷款。因此，项目公司是运用项目融资的中介，也是法律调整的要紧对象。考虑项目公司结构模式的要紧因素包括如下：1、项目内在风险和责任之间的隔离程度投资者在不同的投资结构中所承担的责任是有所区不的。在公司型的投资结构中，融资项目的债务责任要紧是由项目公司承担的。项目发起人的责任范围仅限于投入项目公司的股本，承担有限的责任。而在非公司型的投资结构中，投资者以直接拥有的资产安排融资，承担直接的责任。2、会计和税务因素的合理性和合法性不同投资结构对会计和税务等因素的要求是不同的。发起人通常幸免为项目融资所筹借的款项出现在自己的资产负债表上。举例而言，假如投资者拥有一半以上的公司股份，投资者会因拥有该公司的多数控股权而被要求将项目公司的资产负债表纳入本公司的财务报表。假如投资者对融资项目仅有20％左右的股份，由于股份比例过低，没有实际操纵权，法律仅要求该公司在自己的财务报表中例出实际的投资成本，而不需要反映投资项目的任何财务状况。不同的项目融资方式也会对投资结构的会计处理产生阻碍。例如，在特定情况下，租赁模式的融资可将债务处理为“经营性租赁”而不表现在投资结构的资产负债表中。“税收透明度”（taxtransparency）是考虑融资项目具体投资结构的一个压倒性的问题。它具体指投资结构的股东、所有者或参与者与项目引起利润或损失被课以税赋的情况。当发起人考虑建立投资结构时，一系列的税收问题将会产生，包括预扣所得税（withholdingtax），以及针对项目收益分配、特许权费、利息支付、资本所得和其他收益的税收。3、治理结构的稳定性和运作的便利性项目发起人会充分考虑不同的投资结构对自己投资权益的爱护程度。在设计投资结构的过程中，各方会努力建立一个有效的决策机制，以利于不同投资者通过决策方式和表决程序实现自己的投资权利，参与治理。不管采纳何种投资结构，发起人都会指定独立的治理公司作为项目经理，负责项目日常生产经营工作。投资者一般会参与不同层次的治理委员会或董事会，对项目的重大问题拥有决策权，决定与项目有关的资本开支预算、年度经营预算、长期经营打算和项目运转、经营情况。非公司型的投资结构中的投资者分不拥有独立的产品销售操纵权，差不多上不存在统一的决策问题。而公司型的投资结构则不同。单独的投资者无权操纵事关项目经营收益的产品销售的操纵权，这类权力要紧由具有集体性质的董事会或股东大会决定。融资项目运作的便利性要紧以投资权益的可转让性为依据。投资者在项目运作过程中可能出于其他投资目的而安排出售项目资产和权益，便捷的转让程序就成为必须考虑的问题。另一方面，贷款方也会考虑投资者用来作为融资抵押的项目资产或权益是否便于转让，否则，银行就会面临额外的风险，项目融资也会有增加融资成本的可能。一般的情况是项目投资结构简单化和投资收益转让的便利性成正比。4、融资项目的经济性和可行性投资者对项目资产的拥有形式在不同的投资结构之间有专门大差不。例如，在非公司型合资结构中，项目资产是由投资者直接拥有的；而在公司型结构中，项目资产则是由中介性的项目公司所拥有。这种拥有形式的差异会直接导致融资安排的不同。在公司型结构中，作为全部资产的所有人，项目公司能够将未被分割的项目资产作为一个整体抵押给贷款银行来安排融资，同时能够利用一切与项目投资有关的税务优惠来争取较为有利的融资条件。假如项目资产是由若干个投资者分不拥有，投资者只能将自己的资产分不抵押该贷款银行。这种担保方式显然难以吸引银行向项目融资。项目产品的分配形式与项目资产的拥有形式在一定程度上是相互联系的。投资者一般有两种选择：或者直接获得与其投资份额相当的项目产品并按照自己的意图进行处理；或者由项目公司统一经营同时按照事先的合同约定对项目的净利润加以分配。以非公司型的投资结构为例，由于投资者直接拥有项目资产，分不承担项目经营和生产费用，因而产品的分配也就有较大的灵活性。投资者既能够在市场上单独销售自己投资份额的产品，也能够联合起来以项目整体作为共同销售产品。在资源型项目中，投资者对产品销售权的操纵是实现投资利益的重要前提。投资者一般希望通过掌握生产原材料和对产品的所有权，直接实现投资的经济目标。二、法人型公司与中外合资企业法人型的公司结构在项目融资中被广泛运用（见图2-1）。在那个结构中，项目公司是与其投资者完全分离的独立的法律实体。作为独立法人，项目公司拥有一切公司资产和处置资产的权利，承担一切相关的债权债务。除了特定情况，如公司被解散之外，公司可稳定地占有资产和权益，可不能轻易受到外界的干扰和破坏。 发起人 发起人 发起人 合资公司 项目 贷款银行发起人之间订立合资协议，决定各自对合资公司的股份比例；合资公司向贷款银行提供贷款担保或抵押；贷款银行向合资公司贷款；合资公司经营项目的收益依照发起人之间的合资协议规定的分配方式加以分配。图2-1这种结构的要紧优点是：首先，责任关系明确。在公司型的投资结构中，投资者承担有限的责任，以自已支付或认购的股本资金为限。投资者和项目公司有着界限鲜亮的责任隔离带。项目公司中不同投资者之间的权利义务关系也特不确定，彼此之间不承担任何连带责任；其次，运作便利规范。公司型的结构关于安排项目融资有着一定的吸引力。这种结构有利于银行取得项目资产的担保权和实现对项目资金流量的操纵。另一方面，项目公司也能够通过一定的改造方案而进入资本市场，进而通过发行债券和股票获得更多的资金。就董事会的责任以及董事会和股东大会的职能划分看，公司结构是相当稳定和形式化的。《公司法》关于爱护少数股股东利益的规则也能够充分爱护各个投资者的合法权益。《公司法》关于有限责任公司非公开化治理的规则也能够使得项目公司保持一定的封闭性。然而，公司型投资结构也有不足之处。比如，投资者对现金流量无法实现直接操纵，需要通过董事会实行间接操纵。再如，公司会受到《公司法》的若干限制。英国《公司法》就严格要求股东从公司抽取利润时必须维持一定的资本，并缴纳预提公司税（advancecorporationtax）。《英国公司法》第《英国公司法》第135-141，159-170，171-177，263-281条。参见卞耀武《当代外国公司法》法律出版社1995年4月版自七十年代末，我国实行改革开放以来，外资企业就成为我国引进外资的重要载体。尽管外商独资企业和新近进展的外国股份投资公司进展迅猛，中外合资企业仍然是海外投资者进入中国市场的要紧形式。总得看，中外合资企业具有相对清晰的法律框架。依照我国的外商投资企业法，外商以项目融资方式进行基础设施投资的要紧模式是设立外方参与的项目公司，一是项目发起人仅为境外投资者，项目公司为母公司的的全资子公司；另一种是项目发起人与中方投资者共同出资组成项目公司。本质上两者都属于外商投资企业的范畴。外经贸部依照我国的外商投资企业法，外商以项目融资方式进行基础设施投资的要紧模式是设立外方参与的项目公司，一是项目发起人仅为境外投资者，项目公司为母公司的的全资子公司；另一种是项目发起人与中方投资者共同出资组成项目公司。本质上两者都属于外商投资企业的范畴。外经贸部1995年1月公布的《关于以BOT方式汲取外商投资有关问题的通知》就将BOT方式纳入外商投资企业法律体系。改革开放以来，我国外资企业法律体系已差不多完善，应该讲，治理和规范外商投资企业有着一定的法律基础。然而，合资企业的法律障碍也是明显的。其一，批准困难。通常而言，合资企业必须经外经贸部或地点外经贸委批准，而那个级不上的区不取决于“投资总额”。原则上，少于三千万美元的项目一般由省或同级地点外经贸委批准，超过该限额的项目须经外经贸部批准。如此一个审批体系在实际操作过程中往往受到中央和地点权力划分的挑战。在打算经济向市场经济转轨的过程中，地点爱护主义在执法环节中日益蔓延，地点政府为了吸引外资，促进本地区的经济繁荣，往往忽视法律的严格规定，放宽审批标准，存在着盲目吸引外资的倾向。而中央政府为了加速国家的产业调整，平衡宏观布局及考虑环境爱护等诸多因素，往往对审批环节加以实质性的操纵，限制消极产业的进展，并指导外资进入优先进展的产业部门。这种冲突的结果是地点机关迅速批准的项目在中央却可能被无限期地拖延。外国投资者差不多认识到，保证项目在地点获得批准意味着项目成功的可能性。一些外国投资者为了躲避中央审批环节，开发了许多“对策性”的做法，以合法的方式使项目在地点获得批准。一种做法是将整体项目拆成若干个子项目，每个项目的投资额都在地点审批权限范围之内。另一种做法是将一个长期项目“分时期”进行，只有项目的第一时期通过可行性研究、审批等规范的步骤。由于第一时期项目的投资额在中央审批标准之下，原先需要通过复杂审批程序的巨额投资项目便成为了一个轻易上马的项目。这种规避法律的做法是现时期政治经济领域权力划分和抗衡的产物，关于适应于更为有序的政府批准程序的西方投资者而言是不可思议的。其二，合资企业设立上的过度的非灵活性。合资企业结构在内质上具有非灵活性的属性。这是由公司型企业本身的众多因素决定的。然而我国的《中外合资企业法》有许多过度限制投资者自由投资行为的条款。比如，法律规定，外方必须在企业中拥有25％的股份，一般项目最长投资期限是30年。《中外合资经营企业法》第4条，《中外合资经营企业法实施细则》第《中外合资经营企业法》第4条，《中外合资经营企业法实施细则》第100条。《中外合资经营企业法实施细则》第14、16条，第三、四、八章。其三，合资企业结构上的非规范性。《中外合资经营企业法》对有限责任公司内部组织结构的规定与1993年颁布的《公司法》的规定相比有所不同。《公司法》所规定的企业内部结构是由股东会、董事会和监事会分不行使不同的职权。而《中外合资经营企业法》将一般有限责任公司的股东会、董事会、监事会在合营企业中简化为一个董事会。依国际惯例，作为有限责任公司的法人财产和行为与股东的财产和行为是分离的。具体讲，股东对其投资的公司董事会的操纵是通过公司股东会进行的。这种操纵在法律上属于公司的内部行为，而绝非外部干预。《中外合资经营企业法》规定，董事由合营各方委派和撤换。《中外合资经营企业法实施细则》第《中外合资经营企业法实施细则》第34条。三、非法人型公司与中外合作企业非法人型公司（unincoporatedjointventure）是一种被大量使用和广泛同意的投资结构。从严格的法律意义上讲，这种投资结构并不是法律实体，而是一种契约性的安排。投资者之间建立的是契约性质的合作关系。（见图2-2）这种结构的优点体现在投资安全性方面。依照投资各方达成的协议，每个投资者除需投入相应投资比例的资金之外，能够自由地依照自己的投资打算拥有和独立处置与其投资比例相当的项目最终产品。与公司型结构不同，非公司型结构中的投资者关于其他投资者的债务责任或民事责任不负有任何连带责任。非公司型结构的最大缺点是缺少独立的法人身份，结构上具有一定的不稳定性。治理委员会通常负责与项目有关的重要问题。有关治理委员会的组成、决策方式和程序以及要紧治理人员的任命和职责等事项都需要由投资者之间的协议来确定。由于参加该种结构的投资者的权益差不多上是通过投资人协议的方式加以爱护，没有明确的法律规范，对少数股股东利益的爱护以及权益转让的程序就缺少确定性。另外，由于投资者对项目没有直接的治理权，与项目有关的风险就无法被直接操纵。在项目融资的实践中，这种不确定性通常是通过投资方指定一经营公司的方式加以克服。概括讲来，确实是由所有投资者组成的治理委员会作为项目的最高决策机构，负责重大事项的决策。同时，治理委员会聘请或指定一经营公司或经理人负责该项目的日常经营活动。那个经理人能够是一投资者充任，也能够是投资者之外的第三者担当，但其行为受到治理委员会复审制度的制约，其活动能力和活动方式受到协议的限制。为了克服非法人公司没有提供任何形式有限责任的缺陷，发起人会通过建立一个单一的目标公司的方式参与到非法人公司中去。如此非法人公司的股份就可不能出现在发起人的资产负债表上。 发起人 发起人 发起人 治理委员会治理公司 项目消费者发起人之间订立合作协议，并成立治理委员会作为治理机构；治理委员会能够自行治理，也能够托付第三方的治理公司治理；治理公司对项目进行治理；项目产品或服务被消费者购买；消费者购买产品或服务的资金作为项目收益在发起人之间按照合作协议规定的方式加以分配。图2-2我国的《中外合作企业法》的规定是简单而灵活的。《中外合作经营企业法》自《中外合作经营企业法》自1988年4月通过后一直没有《实施细则》配套施行，该法总共只有28条，内容简单。这种情况在1995年《实施细则》颁布后才有改变。就融资项目而言，投资者建立合作企业的优点是明显的。其一，依照《中外合作企业法》，外国合作者能够先行收回投资。中外合作者可在合作企业合同中规定，外国投资者能够在合作企业缴税前，在合作期限内得到投资资本的补偿，合作企业的所有资产在合作期限终止时归中方所有。《中外合作经营企业法》第22条通常出资人回收投资是通过企业税后利润的分配、企业清算剩余财产的分配而得以实现的。合作企业先行收回投资是一种灵活性和原则性相结合的优惠措施，它对许多急于回收投资的外国投资者具有专门大的吸引力。一方面，它不是企业资本制度，不阻碍企业资本结构和数量的变化，不构成资本的抽逃，维持了企业的稳定和交易的安全。另一方面，它改变了传统利润的分配方式，采取时刻序列上的跳跃，实现了投资的先行回收。合作企业的这种分配模式最适合特许协议基础上的BOT项目。外国投资者能够在一定期间内经营BOT《中外合作经营企业法》第22条《中外合作企业法》的许多规定比《合资企业法》更为恰当。如《中外合资经营企业法》第9条规定，企业所需原材料、燃料、配套件等，在同等条件下，应尽先在中国购买。这一规定确实是世界贸易组织协议禁止的当地成分要求。《合作经营企业法实施细则》规定，合作企业能够自行决定在中国境内或者境外购买本企业自用的机器设备、原材料、燃料、零部件、配套件、元器件、运输工具和办公用品等。该条规定没有采纳以往我国有关外资立法规定的在同等条件下优先在国内购买上述物资的当地成分要求。一般讲来，在我国的法律框架内，有法人资格的合资企业和合作企业有比较完备的法律调整框架。《中外合作企业法》同意外国投资者建立没有法人资格的合作企业，如此就间接地加重了外国投资者的法律风险。就我国吸引外资的实际情况看，在改革开放早期，引进先进的技术和设备是中外双方建立合作企业的要紧动身点。投资方不需要提供巨额的股本资金，外方只需要提供技术便能够进行投资。然而，现在我国利用外资的重点差不多从技术密集型产业向资金密集型产业递进，合资企业的模式更适合资金型的项目。外经贸部于1995年公布了《中外合作企业法实施细则》，以进一步适应治理的需要。《实施细则》一定程度地改进了法律爱护的清晰度。然而《实施细则》在某些方面比《合资企业法》规定得更为严格。例如《实施细则》规定，合作企业设董事会或联合治理委员会作为合作企业的权力机构，按照合作企业章程的规定，决定合作企业的重大问题。包括章程的修改、注册资本的增减、企业的解散、资产的抵押和组织结构的变更在内的事项都必须经治理委员会一致通过。《中外合作经营企业法实施细则》第《中外合作经营企业法实施细则》第24、29条四、几个公司法问题（一）优先股投资项目融资领域的一个重要问题是股本问题，事关项目实际操纵权的归属。私营部门的投资者认为，获得基础设施的操纵权是其获得稳定的项目收益的前提，而政府又会疑虑是否以丧失基础设施的操纵权来换取私人资本的资金流入。优先股是相关于一般股的一种专门的股份类不，具体操作过程如下：（1）项目公司发行优先股，规定购回的条件、价格和期限；（2）确定稍高于公司债券利率的股息率。这种固定的股息率代表了优先股对收益和资产的优先要求权，有效地保证了投资者合理的投资收益；（3）项目公司在项目有所营利时设立偿债基金；（4）项目公司在有充足偿债资金时开始以一定的百分比逐步回收优先股。优先股的特点在于：首先，优先股股东能够按照固定的股息率在一般股的股东之前优先分配股息，当公司破产或解散时，股东也可凭优先股以优于一般股的位序分配公司的剩余财产；再者，优先股股东仅享有利益分配权，而不享有公司的决策权或治理权，一般不享有公司重大事项的投票权。优先股融资关于解决项目操纵权问题具有现实意义。由于优先股股东没有投票权，公司采纳发行优先股的方式融资能够幸免优先股股东参与公司的经营治理和实际操纵，从而分割了股本和操纵权的关系，有效的保持了原有股东对公司的支配地位。当基础设施的投资者需要更多的资金时，能够采纳优先股方式或包含优先股的投资组合融资。如此不仅能够吸纳大量的游资，而且可不能阻碍原有股东的支配性地位。优先股融资模式已被西方国家广泛运用。各国《公司法》对此也作了规定。我国《公司法》在这一方面的立法缺陷要紧表现在：第一，没有类似的规定。公司法要紧是按主体资格（身份）作为股份划分的依据，而不是以股权的权利差异为区分标准；第二，公司法对权利爱护的规定还不充分。对一般股股东中的少数股股东的爱护尚为不足，更不用讲是对专门的不同于一般股股东的优先股股东了。因此，尽管优先股融资方式具有相当的优越性，我国在一些具体项目中也能够加以利用，然而缺少法律的相关规定对股东利益的实现和爱护差不多上不利的。（二）注册资本的高杠杆性传统外资企业中的出资人股本必须达到法定的比例。国家工商行政治理局于1987年公布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》第3条指出，中外合资经营企业的投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的7/10；投资总额在300万美元以上至1000万美元（含1000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的1/2；投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含3000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的2/5；投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3。该《规定》第6条指出：中外合作经营企业、外资企业的注册资本与投资总额比例，参照本规定执行。我国法律对外商设立企业的出资额与投资总额作比例上的规定要紧是从投资效益原则的角度考虑，防止外商假投资，幸免中方承担要紧的出资义务，达不到吸引外资的目的。依照项目公司属于外资企业的特点，必定要适用注册资本与投资总额比例的规定。然而，项目公司与传统外资企业的资本构成有着明显的差异。项目发起人一般以有限的资金作为股本出资，由项目公司直接向国际银团筹资。项目公司的股本与贷款呈现出高杠杆性的特点。那个特点也可能是法律禁止性规定的结果。例如，我国对25万千瓦以上水电站、核电站、输油输气管线、航空运输及机场、公用码头、地铁、干线铁路等，一般要求由中方控股。对地点铁路、水上运输等不同意外商独资经营。1998年1月1日起，新的《外商投资产业指导目录》除保留了原有的有关项目外，还增加了部分项目内容，其中增加了港口码头设施的建设经营。英法海底隧道的投资总额高达103亿美元，而股本仅为18亿美元，股本债务比为20：80。广东沙角B项目注册资本仅为1700万美元，而总投资为5.5亿美元，股本和债务之比达到3：97。那个特点也可能是法律禁止性规定的结果。例如，我国对25万千瓦以上水电站、核电站、输油输气管线、航空运输及机场、公用码头、地铁、干线铁路等，一般要求由中方控股。对地点铁路、水上运输等不同意外商独资经营。1998年1月1日起，新的《外商投资产业指导目录》除保留了原有的有关项目外，还增加了部分项目内容，其中增加了港口码头设施的建设经营。北京市工程咨询公司《BOT项目指南》地震出版社1995年9月版第59页，《新闻报》1996年11月12日江前良《国际技术转让法律与实务》第86页（三）资本投入的时刻差项目融资的实际操作是，外国投资者在与中方签订协议后，以项目公司业已存在的资格证明为依据向国际银团融资贷款，在可能获得贷款的前提下才注入自有资金，以保障自身的投资安全。项目发起人或者在项目初期提供股本，或者按照贷款人所提供资金的比例注入股本。项目融资中的股本投入时刻一般分为三种：1、发起人必须在项目初期提供股本投资；2、发起人按照贷款人所提供资金的比例进行股本投资；3、发起人的股本投资（或者其中的一部分）在项目建设终了时才投入。这种“先登记、后出资”的作法符合《中外合资经营企业各方出资若干规定》第4条“合营各方在营业执照签发之后6个月内一次缴清出资，也能够分期缴付”的规定。然而，这一规定与我国其他法律存在着冲突。按照我国法律的规定，外商投资企业具备法人条件的，取得中国法人资格。所谓“具备法人条件”，需要“有必要的财产或者经费”。《中华人民共和国民法通则》第37条这一条件是在企业登记之前就必须具备的。《企业法人登记治理条例》规定：申请企业法人开业登记，应当提交“资金信用证明、验资证明或者资金担保”。其中“验资证明”即指合营各方已出资的证明，是所有企业申请者必须符合的法定条件。该《规定》的《实施细则》规定：申请企业法人登记，要提交“资信证明”；申请营业登记，要提交“经营资金数额的证明”。“经营资金数额”项目融资中的股本投入时刻一般分为三种：1、发起人必须在项目初期提供股本投资；2、发起人按照贷款人所提供资金的比例进行股本投资；3、发起人的股本投资（或者其中的一部分）在项目建设终了时才投入。《中华人民共和国民法通则》第37条《公司法》第25条规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入预备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户……。我国已有民营企业以BOT方式参与大型基础设施建设的成功实例。由泉州市15家实力雄厚的民营企业共同出资发起的，并通过向社会募集部分股份的规范化股份制企业----泉州市名流实业股份有限公司以BOT方式承担了刺桐大桥工程的建设。张志强《刺桐大桥工程：“国产”BOT》，载《中国投资与建设》1996年第6期。最新的报道是上海建工集团总公司与上海都市建设投资开发总公司联合对上海延安高架路中段投资5亿元人民币。参见《解放日报》1998年4月3日第1版。（四）经营权约束项目公司是由项目发起人按照与东道国签订的协议设立的。项目公司的经营范围、投资回报、原材料供应、产品出售和服务的提供都必须严格遵守协议的约定。如，项目公司只能依据政府的授权享有建筑、经营和治理基础设施的权利；设施经营所得超出双方约定数额的，需向政府缴纳等。再如，项目公司不能以基础设施作为抵押以获得贷款和融资；出资人不能在投资过程中转让出资额，放弃项目。这些权利限制与我国法律规定的企业自主权不尽一致。我国的《中外合资经营企业法》规定，企业进展规划、生产经营活动方案、利润分配等事项由董事会决定。《中外合资经营企业法》第6条《公司法》规定，公司章程规定公司的经营范围，而公司章程是由股东（投资者）制定的。《公司法》第11条不难发觉，项目的投资者不能以《中外合资经营企业法》第6条《公司法》第11条第三节与项目融资相关的合同法问题一、项目融资中的合同轮廓合同在项目融资中占据着重要的地位。除了开发前时期的开发协议和管制项目公司股东之间关系的股东协议外，一个融资项目的商业合同轮廓要紧包括：（一）特许协议特许协议（concessionagreement），又称作项目协议（projectagreement）。通常该协议的要紧内容是由政府发出招标文件（requestforproposals）中的条款决定的。在选出胜标方以后，政府再与之进行谈判，将招标文件规定的条件进一步细化，形成整个项目的要紧框架。 （二）融资协议融资协议（financingagreement），又称作项目的“金融引擎”（financialengineering）。SeeUnitedNationsIndustriesDevelopmentOrganisation,UNIDOBOTGUIDELINES,1996,p218.融资协议的复杂度要紧取决于所涉风险的性质、融资的难度、项目所在国家资本市场的成熟度、发起人预备承担的股本义务、东道国政府提供支持的程度、外汇风险获得套期保值的可能性，等等。当项目所在国的资本市场或机构投资比较成熟，项目融资就能够债券或债务资本的方式筹集。项目融资既能够是直接的商业贷款，也能够是间接的次级资本。SeeUnitedNationsIndustriesDevelopmentOrganisation,UNIDOBOTGUIDELINES,1996,p218.（三）建筑合同建筑合同（constructionagreement）。项目公司在项目融资中要紧作用是充当融资工具。具体的建筑设施的建设是由承包商进行的。大多数项目的建设是通过项目公司与建筑承包商之间订立的一次总付（lumpsum）或固定价格（fixed-price）的“交钥匙”建筑合同确定的。承包商或财团会将建筑工程再接着分包下去。项目公司能够直接与总承包商签订承包合同，也能够与不同的承包商就项目的不同部分签订一系列的建筑承包合同。（四）经营治理合同经营治理合同（operationandmaintenancecontract）。许多项目公司本身并不经营和治理项目。通常是通过合同将项目的经营和治理托付有经验的公司或者项目公司的一股权投资者操作。经营治理合同规定了项目运营的经济参数、不能达到该参数的违约救济和达到参数的红利。东道国政府也会要求在该合同中包括进一步雇佣和培训当地职员和促进高技术转让的条款。（五）保鲜合同保险合同（insurancecontract）。融资项目需要有范围广泛的保险，包括偶然险、第三方责任险以及商业中断险等。国际保险市场差不多创制出一些专门适用于项目融资的保险险种。保险合同完全取决于贷款方以及东道国政府的决定，因为购买保险意味着成本的提高以及最终消费者支出的增大。在许多情况下，政府只提供备用的商业资金以防止诸多风险的发生。（六）供应合同供应合同（supplycontract）。除了建筑之外，项目还需要大量的设备。例如，一个电厂至少需要发电机组、涡轮、燃烧器和其他的电力设备。项目公司能够直接或间接地通过承包商与其他设备供应商谈判设备供应的条件。二、项目融资的核心----特许协议（一）特许协议的地位政府与项目公司之间的特许权协议是项目融资的核心和基础。特许协议反映了政府参与项目的程度，东道国政府一般要求特许协议明确规定与项目有关的所有基础性的问题。特许协议的重要性也反映在一些特定的条款中。（1）优先条款：特许协议优先于项目中的所有其他协议。这一条款能够约束项目公司与其他各方签订其他合同或协议的自由度，同时直接表明项目公司承认特许协议的优先的和首要的地位。这一条款的背景缘故是特许协议给予项目公司的权利在一定程度上是对政府权利的制约和限制。依照权利等偿性和对价性的原则，项目公司的权利应受到对应性的限制以补偿政府权利的缺漏。（2）补充批准制度：东道国政府为了对特许协议未作出规定的事项进行有效的操纵，防止项目公司行使超越特许协议授权范围的权利，特许协议会规定，特许协议在修改或补充时应获得特许协议授予方的批准。（3）终止条款：特许协议是政府对项目公司以整个融资项目实施操纵的一个重要工具。政府为了确保对项目的最终决定权，一般会要求在特许协议中规定，政府能够在必要的条件下（如项目公司无法建筑或经营项目或破产）终止特许协议的效力和整个项目，并对项目公司实施必要的补偿。英国政府就主张欧洲隧道公司与其承包商在英吉利海峡隧道建筑成本和资金投入方式上的争议无效。（二）特许协议的功能特许协议的要紧作用是限定政府与项目公司之间的权利义务。通常而言，东道国政府承担的义务包括：授权项目公司在特许期限内从事项目投资和建设；提供项目所需的土地、建筑物或者承诺提供给项目公司优先使用权；在必要时向项目公司提供必要的辅助设施（如桥梁的引桥）；同意不授权其他公司在一定区域内投资和建筑类似功能的竞争性项目；规定项目的支付条件和方法或者决定项目向公众收费条件和数额；向项目提供有关通货膨胀调整、外汇可兑换性以及利率波动等事项的特定的爱护，等等。项目公司依照特许协议能够从事下列活动：依照特定的规划和经营标准设计、开发、融资、建筑、完成、测试、经营和治理项目；通过正确适用污染操纵设备和合理的建筑和经营设备爱护环境；向政府治理部门时期性的商业运营报告并能使之对项目进行检查；在项目延期、不能完工或不能达到预期运作标准的情况下向政府支付损失费用；对包括第三方责任在内的风险事项进行保险；对当地职员进行培训；尽可能使用当地的人力、资源、服务以促进东道国经济的进展；在规定时刻内向东道国转让性能条件良好的工程设施，等等。特许协议还会包括若干个专门的条款，特不规定特许协议授予方或被授予方的权利义务。如特许协议能够包括一个“补贴条款”，以及为了项目更加有利而作出的必要的税收特许。“补贴条款”能够规定，当被特许方收费因社会或其他缘故而受到限制，政府能够依照一定的经济公式向投资者提供一定的收益补偿。这一条款有赖于政府部门关于特许协议性质的认识以及政府机构权限。有时，这些条款还须由议会或政府批准同时受到法律甚至是宪法的限制。特许协议的其他要紧条款还包括：特许期限；项目风险承担及保险；技术标准和质量标准；项目收益分配和支付方式；特许期届满时项目移交标准及程序；争议解决方式及其准据法，等等。（三）特许协议的性质国家计委、电力部和交通部公布的《关于试办外商投资特许权项目审批治理有关问题的通知》第8条授权地点政府或行业部门与项目公司签署特许权协议。这类协议的法律性质又亟待确定。关于特许协议的性质要紧有两种学讲。一种是“许可证讲”。SeeGrahamD.Vinter,ProjectFinance,Sweet&Maxwell,1995,p24.学者认为，