新《劳动合同法》的实施对企业成本与风险影响的分析-以西安市为例

精选优质文档-----倾情为你奉上精选优质文档-----倾情为你奉上专心---专注---专业专心---专注---专业精选优质文档-----倾情为你奉上专心---专注---专业

新《劳动合同法》的实施对企业成本与风险影响的分析

——以西安市为例

郭鹏飞

中山大学法学院法律硕士2012级5班

摘要：《劳动合同法》的实施与修订既是对劳动者权益保护的加强，也体现出我国追求长期稳

定和谐的劳动关系的立法倾向。对于企业而言，一方面应积极遵从法律指引，完善自身用工、

管理制度，另一方面应端正对法律的认识，全面了解新法对劳动关系中双方权利义务的权衡，

合理规避不必要的法律风险。

关键词：劳动合同法；企业成本；法律风险

引言

自2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）

在1995年颁布的《中华人民共和国劳动法》基础上，进一步对劳动合同制度的完善，企业与

职工权利义务的明确，劳动者合法权益的维护，企业用工的规范等多方面给予了具体详实的规

定。2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上关于《劳动合

同法》的最新修订则专门就社会上普遍存在的劳务派遣问题进行了规范。总体来看，我国劳动

法秉持注重保护劳动者权益，规范企业人力资源管理，旨在建立长期稳定的劳动关系，将雇佣

中证据不明之利益归于劳动者这些观念。也因此，一度引起学界与商界的广泛争议。有人认为，

《劳动合同法》的实施使得企业成为了法律上的“弱者”，承担了较重的法律责任，并且关于

工资制度、用工结构、合同订立与解除程序等规定都无疑地增加了企业的用工成本，降低了企

业用工灵活性，甚至成为了一些企业在面对金融危机时被压垮的最后一根稻草。但也有人认为，

《劳动合同法》的实施并非一概而论地增加了企业成本，对于不同种类企业的影响程度是不同

的，如就大型企业或者高新技术产业的影响要显著低于劳动密集型的中小企业，而且法律对企

业合法用工的实际成本增量是有限的，主要影响的还是企业违法用工的成本，所以《劳动合同

法》的实施与修订有利于我国劳动关系的规范化、企业的升级转型以及企业人力资源管理的科

学化，利于长期稳定的和谐劳动关系的形成与发展。本文将以西安市相关地方性劳动法规、政

府规章为例，分析《劳动合同法》的实施与修改对于企业成本与风险的具体影响。

《劳动合同法》中影响企业用工成本与风险的相关条款

1、规章制度修改的规范

《劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、

休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动

者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和

意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”这一规定否定了用人单位单方面决定修改规章制

度的权利，使职工就单位对于自身的义务规定有了参议协商的权利。对于企业规章制度中，不

合理的苛刻要求，如：迟到超过半小时扣除半天工资，忘记打卡视为旷工等等，职工将有权向

用人单位提出协商更改的要求。

2、关于签订劳动合同的强制性规定

《劳动合同法》第十条规定：已建立劳动关系的，用人单位应当自用工之日起一个月内与

劳动者订立书面劳动关系。第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未

与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”第十四条第三款还规定：

“自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定

期限劳动合同。”这些规定都对用人单位及时与劳动者签订劳动合同，确定清楚的劳动关系提

出明确要求，增加了企业不注重劳动合同管理的风险成本。

《劳工合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住

所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份

证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）

劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规

定应当纳入劳动合同的其他事项。”这一规定在《劳动法》基础上去除了关于劳动纪律的要求，

劳动合同终止的条件两项必备条款；新增了三项必备条款，即：工作地点，工作时间与休息休

假，社会保险。劳动纪律属于企业对职工一般性义务要求，应该载于企业规章制度之中；劳动

合同的终止条件在《劳动合同法》中则由法律条文进行了规定；实践中，工作地点的不明确时

常成为企业单方面调配劳动者岗位的策略，但此举继而也常引起劳动者要求解除合同并以有限

文件给予劳动者的错误预期为抗辩理由这些问题；工作时间与休息休假、社会保险必备条款的

规定，在笔者看来则是法律上贯彻落实相关条款的一种策略，在缺少对这一内容规定的劳动合

同约束下，不规范的用人单位往往可以低于法律要求的标准满足处于被管理地位的劳动者，如

加班费用、法定节假日加班报酬的规定等，然而，当劳动合同中明确约定这一内容的话，用人

单位则必须严格遵从法律的相关规定，否则劳动者将可以依据《劳动合同法》第三十八条以及

第四十六条之规定，单方面解除劳动合同并要求用人单位依法给予经济补偿，而这将增加企业

劳动关系的不稳定性与风险成本。

另外值得一提的是，《劳动合同法》中关于合同的生效也作了明确规定，与《合同法》相

关内容保持了一致，即：用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本

上签字或者盖章生效。其意义在于明确否定了实践中部分用人单位于签字之后又以合同未加盖

单位总章为由不承认劳动合同的成立这一现象。

3、关于试用期的规定

《劳动合同法》就试用期期限进行了更加详细的划分，第十九条规定：“劳动合同期限三

个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不

得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用

人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合

同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用

期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”这一规定限制了用人单位在六个月的期限内

自由决定试用期的权利，并且明确了试用期间雇佣双方受劳动合同的约束。

第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合

同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”这一强制规定也使

之成为企业用人成本的一项难以缩减的开支。

4、关于违约条款的规定

《劳动合同法》第二十二条至二十五条规定：用人单位仅被允许在同劳动者约定了服务期、

保密义务及竞业限制的情况下，才能约定由劳动者承担违约金的条款。并且关于约定服务期的

前提条件、竞业限制的范围和期限都有明文规定。

第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可

以与该劳动者订立协议，约定服务期。”关于“专项培训费用”，《劳动合同法实施条例》第十

六条规定：包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期

间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。由此观之，专项培训主要是用

人单位针对劳动者个人拨专项经费所安排的培训，一般是由第三方进行的脱产培训，并且培训

内容须为专业技术。而对于一般的岗前培训、在职培训而言，由于是为了使职工基本适应企业

的生产活动，无关职工的职业发展规划，不属于专项培训，而是企业的法定义务。此外，第二

十二条还规定了“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付

的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”该条规定表明劳动者所支付的

违约金将随着服务期的履行而成比例地减少。

关于竞业限制，《劳动合同法》规定其期限不得超过两年，并限于用人单位的高级管理人

员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，用人单位可以与劳动者约定在竞业限制期限内

按月给予劳动者经济补偿。

另一个重要的问题是在提供了专项培训的情况下，试用期内的职工辞职是否需要支付违约

金。对此，《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发[1995]264

号）第三项“关于解除劳动合同涉及的培训费用问题”指出，用人单位出资（指有支付货币凭

证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则

用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。由于《劳动合同法》并无对此问题进行规定，该

《复函》仍然具有法律效力。这无疑加重了企业在劳动者试用期的用工风险。

5、无固定期限劳动合同的签订

《劳动合同法》第十四条关于无固定期限劳动合同的签订概括而言可分为三种情况：1）

劳动者在该用人单位连续工作满十年的；2）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有

本法第三十九条（劳动者过失性辞退）和第四十条第一项、第二项规定的情形（劳动者无过失

性辞退），劳动者提出续订劳动合同的；3）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面

劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。从中可见，法律关于无固定

期限劳动合同的签订限制了用人单位的自由选择权，在一定条件下排除了用人单位的权利，将

是否签订无固定期限劳动合同的权利仅赋予了劳动者。这一规定，在大多数人看来正如回到了

“铁饭碗”时代，增加了企业的包袱，降低了用工灵活性。

6、职工社会保险的规定

《劳动合同法》第十七条第一款第七项规定社会保险是劳动合同的必备条款。第三十八条

第一款第三项则明确规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合

同，并可依据第四十六条要求用人单位给予经济补偿。有关社会保险缴费基数与缴纳比例的具

体规定可以参见《社会保险法》以及各地区的政府规章。此外，住房公积金的缴纳同样也是企

业的一项重要用工成本，其规定见于《住房公积金管理条例》以及地方政府规章。

7、劳务派遣的规定

劳务派遣曾是众多大型企业以及国有企业所倾爱的一种用工形式，因为之前对于被派遣员

工可以无需给予如正式员工般的优厚福利待遇，并且用工灵活，可以极大降低企业的用工成本，

因而存在被滥用现象。在此情形下，被派遣劳动者的权益难以得到有效保障，所以新修订的《劳

动合同法》专就此一问题进行了明文规定：一方面提高了劳务派遣单位的成立标准与义务要求，

另一方面则增加了用人单位的义务内容与用工规范。关于被派遣劳动者的劳动报酬，第五十八

条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月

支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最

低工资标准，向其按月支付报酬。”第六十条第二款规定：“劳务派遣单位不得克扣用工单位按

照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。”关于被派遣劳动者的福利待遇，第六十三

条第一款规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”第六十二条第一款

第三项规定，用工单位应履行支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的义务。

此外，第六十六条就劳务派遣的适用岗位以及用工比例也作了规定，劳务派遣用工只能作为补

充形式，在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，使用的被派遣劳动者数量不得超过

其用工总量的10%，具体规定见于中央人社部《劳务派遣暂行规定》。

8、劳动合同的解除与经济补偿规定

《劳动合同法》关于解除劳动合同的约束性规定与经济补偿办法同样是对企业用工风险成

本的增加。第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的数种情形，包括：1）用

人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；2）劳动者因用人单

位过错而单方解除劳动合同的，如用人单位未按照合同约定提供劳动保护、工作条件，未及时

足额支付报酬，未依法缴纳社保等其他损害劳动者权益的行为；3）用人单位在劳动者无过失

情形下辞退劳动者的，如劳动者非因公负伤医疗期满不能从事单位安排的工作，经培训或调整

岗位不能胜任工作的，客观情形发生重大变化合同无法履行的；4）经济性裁员；5）合同期满

用人单位不以维持或提高劳动合同约定条件要求续订合同的；6）用人单位被依法宣告破产、

吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的情况。从中可见，只有在极少数

情况下，如劳动者提出解除合同并经双方协商一致的，或者因劳动者试用期间被证明不符合录

用条件的以及其他严重违规违纪违法行为出现的情况下，用人单位解除与劳动者之间的合同才

无需支付经济补偿。第四十七条第一款对经济补偿的计算方法予以了规定：“经济补偿按劳动

者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年

的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”该条第二款则限定

了补偿额不超过该市上一年职工平均工资三倍，年限不超12年。

结合西安市的相关劳动法规、规章分析当地企业用工成本的现状

1、西安市住房公积金和各项社会保险缴纳规定概况

根据《社会保险法》、《住房公积金管理条例》以及西安市人力资源和社会保障局于2013

年下半年所公布的官方文件来看，西安市的各项社保与住房公积金缴纳比例可见于下表：

月缴纳基数缴纳比例

项目滞纳金比例

标准上限下限单位个人

被缴费人上全市上年度职

本市最低工资不低于不高于

年度月平均工月平均工资住房公积金

5%12%

标准

工资的300％

被缴费人上全市上年度职全市上年度职

20%8%

年度月平均工月平均工资工月平均工资养老保险0.5‰/日

工资的300％的60％

被缴费人上全市上年度职全市上年度职

7%2%

年度月平均工月平均工资工月平均工资医疗保险0.5‰/日

工资的300％的60％

被缴费人上全市上年度职全市上年度职

2%1%

年度月平均工月平均工资工月平均工资失业保险0.5‰/日

工资的300％的60％

0.5%-2%

被缴费人上全市上年度职全市上年度职

0

年度月平均工月平均工资工月平均工资三类行工伤保险0.5‰/日

工资的300％的60％业

全市上年度职全市上年度职

被缴费人工

0.5%0

工月平均工资工月平均工资生育保险0.5‰/日

资总额

的300％的60％

2、西安市最新最低工资标准

据陕西省人力资源与社会保障局公布，陕西省调整最低工资标准从1995年开始实施，截

止2013年已是第12次调整。2013年省最低工资标准分别是，一类工资区为1150元/月，二

类区1050元/月，三类区950元/月，四类区870元/月。调整后陕西省最低工资标准居全国第

17位，具体标准及适用范围如下表（自2014年2月起实施）：

全日制最低非全日制最低

适用范围

工资标准工资标准

16个县区：西安市新城区、碑林区、莲湖区、未央区、

1280元/月12.8元/小时一类工资区

雁塔区、灞桥区、阎良区，咸阳市秦都区、渭城区，

杨凌示范区等

36个县区：西安市长安区、临潼区、高陵县，宝鸡市

二类工资区1170元/月11.7元/小时

金台区、陈仓区、渭滨区、凤县，铜川市王益区，汉

中市汉台区、南郑县等

34个县区：西安市周至县、户县，安康市汉滨区、旬

阳县，咸阳市淳化县、永寿县、旬邑县、长武县，汉

三类工资区1060元/月10.6元/小时

中市西乡县、城固县等

21个县区：西安市蓝田县，安康市石泉县、汉阴县、

四类工资区970元/月9.7元/小时

宁陕县、平利县、紫阳县、岚皋县、白河县、镇坪县，

铜川市宜君县，汉中市宁强县等

3、西安市所公布的最近一年度月平均工资以及社保缴纳基数概述

据西安市各保险经办处文件通知，根据公布的2012年度全省在岗职工平均工资为44330

元。2013年度养老保险月平均缴费基数为3694.17元。职工本人上年度月平均工资收入高于上

年度全省在岗职工月平均工资300%（11082元）的，以全省上年度在岗职工月平均工资的300%

作为缴费基数；低于全省上年度在岗职工月平均工资60%（2217元）的，以全省上年度在岗

职工月平均工资的60%作为缴费基数。例如，以上一年职工平均工资44330元为缴费基数的话，

则一个拥有500人的企业，为职工缴纳的养老保险金额将会达到元，人均8866元。

由于西安市2012年度职工月平均工资难以查找到官方数据，这里暂以省职工平均数据为

标准。2013年住房公积金、医疗、失业、工伤、生育的交费基数标准如按照月平均工资3694.17

元，则具体标准如下：

1）低保，职工上年度实际月平均工资低于西安市政府规定的本地区最低工资标准的，以

本地区最低工资标准作为该职工2013年度住房公积金缴存基数。新城区、碑林区、莲湖区、

未央区、雁塔区、灞桥区、阎良区执行最低工资标准为1000元/月；长安区、临潼区、高陵县

执行最低工资标准为910元/月；周至、户县执行最低工资标准为850元/月；蓝田县执行最低

工资标准为790元/月。若以一类工资区为例，2013年企业缴存住房公积金人均不低于600元，

医疗保险不低于840，失业保险不低于240，工伤保险根据行业类别不同分别为不低于60元到

240元，生育保险不低于60元。这一标准，随着每一年度最低工资标准的提升，费用总额也

会不断加大

2）高限，2013年度住房公积金月缴存基数最高限额11082.51元，即不超过2012年西安

市职工月平均工资3694.17元的三倍（其中住房公积金于每年6月核准，7月起执行；而其他

社会保险均为每年12月核准，次年1月起执行）。

企业应如何正确看待这些规定以及如何规避相应的风险

1、关于规章制度的修改

法律规定必须符合一定的程序性要求，即经过职工代表大会或全体职工讨论，与工会或者

职工代表平等协商确定。该条虽然给予了职工参议商榷企业制度的权利，但是并未将通过制度

规章的最终权利交予职工代表大会，而是仍在企业手中，这给了企业在制定或修改单位规章制

度时以主动权。

2、加强劳动合同的管理

由于《劳动合同法》规定劳动关系的建立是从用工之日起而非签订劳动合同之日起，所以

对于企业来说应该转变以往的观念，规范合同管理，先签约后上岗，或者在一个月内与劳动者

签订书面劳动合同，建立职工花名册，以便发生纠纷时承担举证责任，同时也为了避免支付劳

动者双倍工资或者轻易与之订立无固定期限的劳动合同。对于故意拖延不同企业签订合同的劳

动者，企业一方面需对之持谨慎态度，另一方面可以通过集体合同的方式与之订立书面合同。

对于劳动合同的内容，企业应该依据法律所规定的必备款项完善劳动合同，从而避免因约

定不明利益归与劳动者情形的出现，同时也是为了稳定劳动关系，降低风险成本。至于具体的

工资、工时制度、计酬方案等，企业则应以规章制度的形式予以确定，而不应载于劳动合同之

中，如此可以避免制度的固化，降低变更成本，因为制度的修改可通过集体协商的方式，较之

征得每一位劳动者的同意的方式更为优越。

当劳动合同到期之后，企业若无意再与劳动者续约，而得知劳动者也有意离职时，应注意

勿以降低合同约定条件要求续订或者主动提出不再续订的主张，从而避免支付经济补偿。

3、违约条款的约定与试用期考察的加强

《劳动合同法》规定仅在约定了服务期或保密条款的情况下，企业才可以同劳动者约定违

约金，而就服务期的约定则必须以提供专项技术培训为前提，而实践中大多企业，尤其中小企

业常常以在职培训的方式对职工进行技术培训，既耗费了人力物力却不能同劳动者约定服务期

和违约金，难以从制度上对劳动者的离职倾向进行约束。所以企业应予仔细权衡，如若在职培

训耗费较大时，企业可以考虑提供专项培训，并注意保留期间的各项消费凭证。

由于试用期间的劳动者可以随时辞职且不必支付企业违约金，而企业若要解除合同且不必

支付经济补偿则必须证明劳动者在试用期间不符合录用条件，所以，一方面企业可以尽量不要

对试用期内的职工提供非紧迫性的专项培训，另一方面企业应加强对试用期的考察，注意收集

职工在试用期内的表现数据以及是否符合录用条件的证据。

4、避免对无固定期限劳动合同的片面认识

无固定期限劳动合同的倾向性要求是我国《劳动合同法》追求和谐稳定长期的劳动关系的

一个明显体现。企业应理性地认识到，长期稳定的劳动关系有利于企业文化的培养、继承与发

展，而职工对企业文化的认同感同样可以激励着他们全心投入到工作之中。20世纪30年代，

在面对全球经济大危机时，松下公司的“不解雇一个员工、工作时间减为半天、工资全额支付，

只要求员工全力以赴销售库存”这一政策，为公司收获了历年来最高销售额的事例，便说明了

情感、道义、信任等那些维系人类社会发展的人文要素同样可以转化成为生产力。

另一方面，签订无固定期限的劳动合同并不意味着职工获得了“铁饭碗”，企业对职工的

消极怠工但无严重违规现象无可奈何。企业可以通过加强绩效考核、细化薪酬管理的方式以避

免上述情形的出现。

5、加强绩效考核，细化薪酬管理，采用适宜的工时制度

绩效考核是一名员工能否胜任某一职位的重要指标，《劳动合同法》中规定企业合法解除

与劳动者之间的合同的情形之一即：劳动者不能胜任工作，且经过培训与调整岗位仍不能胜任。

为了便于企业举证，应于平时就制定细致明确的绩效考核程序与标准。