司考民法核心知识点

2011司考民法核心知识点专题详解专题一民事法律关系一、民事法律关系的概念与要素（一）民事法律关系的概念民事法律关系，是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为内容的社会关系。（二）法律关系的类型1、人身关系--身份关系夫妻关系、父母与子女关系、兄弟姐妹关系、祖父母外祖父母与孙子女外孙子女的关系2、财产关系（1）债权关系①合同之债②侵权行为之债甲开车将乙撞伤，乙依据法律要求甲赔偿③无因管理之债乙被甲撞伤后甲逃跑，乙躺在地上此时行人丙路过将乙送往医院，替乙支付医疗费，事后丙请求乙支付为其垫付的费用所形成的关系。④不当得利之债乙的妻子丁得知丙替乙垫付了医疗费，于是就将足额将该医疗费支付给丙的妻子戊。然而，乙和丙都不知道这一情形，，乙又再次支付给丙一笔医疗费，此时乙和丙形成的乙请求丙返还这笔多支付的医疗费的关系。（2）物权关系①用益物权关系②担保物权关系（二）民事法律关系的要素民事法律关系包括主体、内容和客体三个要素。1．民事法律关系主体（1）民事法律关系主体简称民事主体，是指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。（2）是否能够成为民事主体的关键是法律是否赋予其民事权利能力（3）现代社会民事主体主要有三大类，即：自然人、法人和其他组织（包括合伙企业、法人的分支机构等等）。2．民事法律关系客体（1）民事法律关系的客体是民事主体的权利和义务所指向的对象。（2）民事法律关系的客体主要有五类，即物、行为（包括作为和不作为）、智力成果、人身利益和权利。3．民事法律关系的内容民事法律关系的内容，是指民事法律关系的主体享受的民事权利和承担的民事义务以及救济民事权利而法律设定的民事责任。三、民事权利民事权利，是指民事主体为实现某种利益而为某种行为或不为某种行为的可能性。（一）财产权和人身权。（二）支配权、请求权、形成权、抗辩权。1、划分标准这是根据民事权利的作用的不同而作的区分。（1）支配权是指权利人可以直接支配权利客体、排除他人干涉的权利。财产权中的物权、知识产权均为支配权，人身权无论是人格权还是身份权均是支配权。（2）请求权是指权利人可以要求他人为特定行为（包括作为、不作为）的权利。请求权又可以分为债权性请求权和物权性请求权。（3）形成权指权利人通过其单方的行为就可以使一定的民事法律关系发生变动的权利。形成权的主要作用是使权利人可以依其单方意思表示（构成单方法律行为），就可以使民事法律关系发生、变更、消灭。基于意思自治原则，本来一种法律关系的变动需要该关系所涉及之各方当事人的共同同意才能发生，但是若一方当事人享有形成权，那么仅凭其一方的意思表示该种法律关系就会发生变动。民法上的形成权主要包括撤销权、追认权、抵消权、解除权。而催告权本身不是形成权。（4）抗辩权是指否认请求权、阻止请求权效力的权利。（三）绝对权和相对权。（四）主权利和从权利。（五）专属权和非专属权。（六）原权利和救济权。救济权都是请求权。四、民事权利的救济（一）公力救济（二）自力救济1、正当防卫不构成侵权行为2、紧急避险不构成侵权行为，但受益人要给受损人补偿，但危险是由受损人引起的除外。3自助行为构成：时候找不到人措施：扣人或扣财产后果：无责任五、民事法律事实（一）概念所谓民事法律事实是指能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观事实。（二）作为民事法律事实的条件1、法律规范的构成：构成要件

模态词（应当、可以、必须等）法律后果（某种法律关系发生、变更或消灭）2、客观事实（三）法律事实的类型专题二诉讼时效一、诉讼时效的适用对象★★★关于诉讼时效的适用对象各国法律规定有所不同。在我国依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》诉讼时效的适用对象是债权性请求权。1、首先作为支配权的人身权、物权、知识产权都不能适用诉讼时效。不过这些支配权受到侵害以后产生的损害赔偿请求权则适用诉讼时效制度。2、其次形成权不适用诉讼时效。形成权有除斥期间但是却不适用诉讼时效，如撤销权、抵消权、解除权、追认权等等。3、抗辩权也不适用诉讼时效。如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权等都不适用诉讼时效。4、物上请求权不适用诉讼时效。物权受到侵害所产生的三项物上请求权包括所有物返还请求权、妨害停止请求权、妨害预防请求权都不受诉讼时效的限制。5、下列债权性请求权也不适用诉讼时效（1）支付存款本金及利息请求权；（2）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（3）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（4）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。6、未授权给个人或者单位经营的国有财产收到侵害后的损害赔偿请求权也不适用诉讼时效的规定。二、诉讼时效的法律后果★★★诉讼时效经过后债务人必须主张，若债务人不主张诉讼时效已过的抗辩事由，人民法院不得主动适用，必须判决债权人胜诉。三、诉讼时效期间的种类★★★（一）普通诉讼时效所谓普通诉讼时效是指除法律另有特别规定外向人民法院请求保护民事权利均适用的诉讼时效期间。普通诉讼时效的时间为2年。（二）特别诉讼时效期间所谓特别诉讼时效是法律规定其期间长于或者短于普通诉讼时效期间的诉讼时效，因此有两种：一种是短期诉讼时效；另一种是长期诉讼时效。1、下列的诉讼时效期间为１年：（１）．身体受到伤害要求赔偿的；（２）．出售质量不合格的商品未声明的；（３）．延付或拒付租金的；（４）．寄存财物被丢失或损毁的。2、下列时效为4年期长期诉讼时效：（1）国际货物买卖合同（2）技术进出口合同3、下列时效为3年期诉讼时效：因环境污染而受有损害提起民事诉讼的时效为3年。（三）最长诉讼时效期间。从权利被侵害之日起超过２０年的，人民法院不予保护。四、诉讼时效期间的起算★★★依据《民法通则》的规定，普通诉讼时效和特别诉讼时效的期间从知道或应当知道权利被侵害时计算。但是如何认定权利人知道或者应当知道权利受侵害之日，则因债权的发生原因有所不同。（一）合同之债的诉讼时效起算在下列情况下，诉讼时效期间的计算方法是：１、定有履行期限的债权，从履行期限届满之时开始计算。２、未定履行期限的债权，从权利人请求债务人并且给债务人的履行宽限期届满之日起算。但是若债务人在履行宽限期届满之前明确表明不予履行的则从债务人拒绝履行之日起算。３、附延缓条件的债权，从条件成就之时开始计算，但如果还定有履行期间，则从履行期限届满之时开始计算。附始期的债权，从始期到来之时开始计算，但如果还定有履行期限，则从履行期限届满之时开始计算。4、当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。5、合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。（二）侵权行为产生的损害赔偿请求权的诉讼时效起算关于人身损害赔偿的诉讼时效，伤害明显的，从受伤害之日起计算，伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。其他侵权从权利人知道或者应当知道加害人之日起算。（三）不当得利返还请求权的诉讼时效起算返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。（四）因无因管理而产生的请求权的诉讼时效起算管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。五、诉讼时效期间的中止、中断★★★（一）中止1、中止的概念在诉讼时效期间进行的最后６个月内，因不可抗力或其他障碍致使权利人不能行使请求权的，诉讼时效暂时停止计算，待事由结束后诉讼时效继续计算的情形。注意，导致权利人无法行使权利的事由如发生在最后的6个月之前，只要持续到最后6个月那么从6个月的时候起诉讼时效中止。2、诉讼时效中止的原因诉讼时效中止是由于出现了权利人不能行使请求权的事由，因此凡是发生在最后6个月内致使权利人无法行使权利的事由都可导致诉讼时效中止，主要有如下几种情形：（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有确定法定代理人，或法定代理人死亡、丧失代理权、法定代理人本人丧失行为能力的，可以认定因其他障碍不能行使请求权。（2）权利人死亡尚未确定继承人的（3）由于不可抗力的事由导致无法行使权利的（4）义务人限制了权利人的自由（5）其他导致权利人无法行使权利的事由3、效果诉讼时效暂时停止计算，待该事由结束后继续计算，也就是将该事由持续的时间从诉讼时效中扣除掉。（二）中断１、概念所谓诉讼时效中断是指在诉讼时效进行的过程中出现了与权利人不行使权利相反的事由，已经经过的诉讼时效归于无效，待该事由结束后诉讼时效重新开始计算的情形。2、诉讼时效中断的事由诉讼时效中断的事由是与权利人不行使权利相反的事实，因此只能有两者情况，即：（1）权利人行使权利①权利人起诉。②权利人实施与起诉具有同一效力的行为。具体包括：申请仲裁、申请调解、申请破产、申请支付令、申请诉前财产保全、诉前临时禁令、申请强制执行、申请追加当事人或者被通知参加诉讼、在诉讼中主张抵销、为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡等③权利人于诉讼外提出请求。具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。（2）义务人承诺履行义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”3、关于连带债权和连带债务诉讼时效的中断（1）对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。（2）对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。4、代位诉讼对时效的中断债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。1、债权让与和债务承担对诉讼时效的中断（1）债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。（2）债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。6、诉讼时效中断的法律后果诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或同意履行义务时中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。诉讼时效中断可以数次发生，但要受到２０年最长诉讼时效的限制。专题三物权变动一、物权的变动的公示与公信原则（一）公示原则所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，否则不能发生物权变动的效力。世界各国在公示方式上大体都采用相同的方式：就动产而言其公示方式乃是占有；就不动产而言乃是登记。（二）公信原则所谓公信原则是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。公示与公信是密切联系在一起的，公信原则是公示原则的必然逻辑结果。公信原则集中体现在善意取得制度上。二、物权变动的类型及原因

三、基于法律行为的物权变动我国物权依据法律行为而进行变动的兼采折中主义和意思主义，但是以折中主义为原则。1、我国原则上采纳了物权变动的折中主义。即依据法律行为而发生物权变动仅需要一个法律行为（即买卖合同、赠与合同、互易合同等），而不需要在债权合同之外另行实施物权合意，但是物权变动必须要进行登记或者交付动产等公示行为，从公示行为完成之时去物权变动生效。但是需要注意的是未登记或者未交付仅仅是物权不发生变动，而债权合同则已经生效，若合同生效后出让人不办理登记或者交付标的物的构成违约行为，受让人可以诉请法院判决其协助登记或者交付标的物。2、但是在下列情形物权变动则采意思主义，即物权从债权合同生效时发生变动，但是不登记不发生对抗善意第三人的效力：（1）土地承包经营权，从承包合同生效时取得，流转的从相应的流转合同生效时发生效力，但是未登记不发生对抗善意第三人的效力。（《物权法》第127、129条）（2）地役权，从设立合同生效时发生效力，但是未登记不得对抗善意第三人（《物权法》第158条）（3）动产抵押，从抵押合同生效时发生效力，但是为登记不得对抗善意第三人（《物权法》第187、188与189条的）四、不动产登记（一）登记的概念所谓登记是指经权利人的申请由登记机关将物权的发生、变更和消灭的事实记载在登记簿上，从而对于物权的变动予以公示的行为。不动产登记分为三种登记，分别为：设立登记、变更登记和注销登记。（二）登记的效力（三）关于不动产登记簿的效力1、不动产登记机关应当设置和保管不动产登记簿，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。2、不动产登记机关应当为不动产权利人出具权利权属证书不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。3、权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。（四）更正登记不动产登记错误的真正权利人和利害关系人可以申请登记机关将有关登记事项予以更正是为更正登记。不动产登记机关进行更正登记的前提是：申请人有确凿的证据证明登记错误的；或者登记名义人同意进行更正登记的。有这两种情形之一的登记机关应当予以更正。（五）异议登记1、异议登记的概念所谓异议登记是指利害关系人认为不动产登记簿存在错误为了防止其利益受有损害请求登记机关将其对于该不动产登记簿的异议予记载在案从而防止第三人善意取得的临时性法律制度。2、异议登记的法律后果（1）异议登记后针对该异议事项第三人不能再构成善意，因此也就无法善意取得该项物权。（2）异议登记后异议申请人必须在十五日内起诉，不起诉的异议登记失效。（3）异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。例如：甲被登记为一房屋的所有人，乙认为登记有错误主张其自己是真正的权利人，那么乙可以申请异议登记。异议登记后甲仍然可以将该房屋转让给丙，但是若事后经法院判决乙为真正的权利人那么丙不能主张其已经善意取得该不动产。若经法院判决甲是真正权利人乙的异议登记不正确，那么丙取得该房屋的所有权，乙由于申请异议登记错误那么应当对甲所遭受的损失承担损害赔偿责任。（六）预告登记当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。五、动产的交付（一）交付作为动产物权的变动的生效要件动产物权变动的公示方式是交付，交付是指移转标的物的占有，依据我国《物权法》的规定动产交付有如下四种方式：1、现实交付，是指将标的物的占有直接移转给对方当事人。2、简易交付，是指受让人已经占有动产，如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。3、占有改定，即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有。这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。4、指示交付，即动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。（二）车辆、船舶、航空器交付生效要件，登记对抗要件。六、因法律行为以外的其他法律事实而引起的物权变动（一）物权变动的时间因法律行为以外的其他法律事实引起的物权变动不需要进行公示，也就是说不动产物权的变动无须进行登记而动产物权的变动则无须交付，物权变动从各法律事实发生之日起生效。具体如下：1、基于生效法律文书而发生物权变动的因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。2、基于继承或者受遗赠而取得物权的因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。3、因事实行为而发生物权变动的因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。（二）登记的效力基于法律行为以外其他法律事实而取得不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

专题四抵押权一、抵押权的概念（一）概念抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。（二）抵押权的特征1、抵押权的标的物是主要是债务人或第三人提供担保的不动产。但是在我国动产也可以用作抵押权。2、抵押权不移转标的物占有。标的物仍然由抵押人占有、使用、受益。因此抵押权最能实现抵押人用以融资的目的，及一方面自己占有、使用受益；另一方面又用作担保进行融资，真正做到了物尽其用，所以被作为担保之王。3、抵押权原则上是意定担保物权。因此需要抵押人和抵押权人订立抵押合同设立抵押权。二、不可抵押的财产１．土地所有权。（不可流通）２．耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（集体土地使用权不可流通）３．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。此种情形是为了公共利益而设。但是需要注意《担保法解释》第五十三条规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。４．所有权、使用权不明或有争议的财产。（抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺）５．依法被查封、扣押、监管的财产。（此种情形所有人丧失了处分权）6．以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效（《担保法解释》第48条）7．当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。（《担保法解释》第52条）三、抵押权的设立。（一）、抵押合同抵押合同必须以书面要式行为订立。注意所有的担保合同均要求书面要式，即除抵押合同外，质押合同、保证合同和定金合同也都是书面要式合同。（二）、流质禁止条款当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满低押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。注意流质禁止条款也适用于质押合同。（三）、登记1、登记作为生效要件，不登记抵押权不成立以建筑物或者土地使用权等不动产进行担保的，抵押权从登记时设立。但是需要注意的是，不登记只是抵押权不成立，不影响抵押合同的法律效力，抵押合同从成立时生效。具体包括：(1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。2、登记作为对抗要件以动产进行抵押的均自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善意第三人。具体包括：(1)生产设备、原材料、半成品、产品；(2)正在建造的船舶、航空器；(3)交通运输工具；(47)其他法律、行政法规未禁止抵押的动产。3、登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准。四、抵押权的效力（一）担保的范围有约定的依照约定，没有约定的担保如下之范围：抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。（二）对标的物的效力1、抵押效力及于从物《担保法司法解释》第六十三条规定：抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。2、对孳息的效力债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。收取的孳息首先充作收取孳息的费用，其次是主债权的利息，再次是主债权。3、对添附物的效力对于添附物依据《担保法司法解释》第六十二条规定可以分如下情形对待：（1）添附物归第三人时适用物上代位的有关规定抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。（2）添附物归抵押人所有时及于整个抵押物抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物。（3）共有时及于抵押人的份额第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。（三）对抵押人的效力--抵押人的权利1、占有、使用、收益的权利抵押人在其财产设定抵押后，仍享有对抵押物进行占有、使用和收益的权利。这也就是抵押权为当事人所最钟爱的原因：一方面：２、处分权----转让标的物的权利抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（四）对抵押权人的效力--抵押权人的权利１、抵押权的保全在抵押权人因抵押物受有损害而遭受损失时，抵押权人基于其抵押权可以行使如下权利保全其抵押权：（1）在抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。（2）抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值减少的部分，仍作为债权的担保。２、抵押权人的顺位权及顺位变更权抵押权人可以协议变更其抵押顺序，但是不得对其他抵押权人造成损失。六、抵押权的实现（一）抵押权实现的要件抵押权的实现，必须具备以下要件：１、须抵押权有效存在。２、须债务已届清偿期。3、须债务人未清偿债务（二）抵押权的实现方法1、协议：协议损害其他债权人利益的其他债权人在知道或者应当知道该协议之日起一年内可以诉请法院撤销。2、诉讼若当事人就实现抵押权的方法无法达成协议的那么抵押权人应当通过诉讼的方式由人民法院将标的物进行拍卖或者变卖从而实现其抵押权。抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。这一规定与最高人民法院《担保法解释》的规定不同，大家特别应当注意。（四）抵押权与其他权利冲突的处理1、两个以上抵押权（1）登记的优先于未登记的--针对动产抵押（2）两个都登记的先登记的优先于后登记的（3）都未登记的按债权比例受偿2、出租抵押财产的权利不动产或者动产设定了抵押权之后，抵押人仍然可以将该财产予以出租，但是在抵押权实现时租赁合同还未到期而且会妨碍到抵押权的实现的则抵押权人可以除去该租赁合同。不过若租赁合同成立在先，设定抵押权在后，那么该租赁又是房屋租赁合同，根据《合同法》买卖不怕租赁的原则，那么抵押权实现时不得除去租赁合同。七、最高额抵押（一）概念最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议以标的物在最高债权额限度内对一定时期连续发生的债权进行担保。（二）特征（1）最高额抵押是为将来发生的债权作担保，因此最高额抵押在发生上突破了从属性。（2）最高额抵押担保的是一定期限内连续发生的债权。（3）担保债权的数额是不特定的（4）担保的债权具有最高限额（三）最高额抵押的特别效力1、最高额抵押所担保的主债权转让的效力最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。2、最高额抵押权的变更最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。3、抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。（四）最高额抵押所担保债权的确定最高额抵押所担保的债权是不确定的将来债权，但是抵押权实现时必须将债权予以确定，最高额抵押的债权确定，该抵押权就与普通抵押权没有什么本质区别了。依据《物权法》第206条的规定，最高额抵押有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：1、约定的债权确定期间届满；2、没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；3、新的债权不可能发生；4、抵押财产被查封、扣押；5、债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；6、法律规定债权确定的其他情形。八、浮动抵押（一）浮动抵押的概念所谓浮动抵押是指作为债务人的企业为了担保其债权将现有的以及将来所取得的机器、设备、产品、半成品、原材料等作为一个整体进行抵押，抵押企业为了正常经营仍然可以处分该财产的一种抵押制度。（二）浮动抵押的法律特征1、抵押主体的特殊性。与普通抵押不同，浮动抵押的抵押人只能是企业、个体工商户、农业生产经营者，除此之外的其他债务人不能设定浮动抵押。（《物权法》第189条）2、抵押财产的集合性。在普通抵押的情形，由于一物一权的原则，一个抵押权的标的是一个独立的物；若要以干个物进行抵押，则必须设立若干个独立的抵押权。但是在浮动抵押中是将若干动产作为一个整体设立一个抵押权，因为在浮动抵押的情况下突破了传统物权法的“一物一权原则”。3、抵押财产的非特定化。在浮动抵押，抵押人仍然可以自由转让抵押财产，若抵押人将一个抵押财产转让，则债权人不得就该财产进行优先受偿；相反，债权人在和债务人设定抵押权时债务人还没有取得的财产，在抵押权设定后债务人才取得的新财产仍然作为抵押权的客体，债权人可以就其优先受偿。（三）浮动抵押的设立1、签订书面合同，抵押权从合同生效时设立。2、登记是对抗善意第三人的要件而不是抵押权的成立要件。（四）浮动抵押财产的特定化抵押财产自下列情形之一发生时确定：1、债务履行期届满，债权未实现；2、抵押人被宣告破产或者被撤销；3、当事人约定的实现抵押权的情形；4、严重影响债权实现的其他情形。专题五债权人的代位权和撤销权一、债权人的代位权（一）代位权的概念代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而有害于债权人的债权实现时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义行使债务人之权利的权利。（二）代位权的构成要件1、债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系在。2、须债权人与债务之间的债务及债务人与第三人（次债务人）之间的债权均到清偿期。3、须债务人怠于行使其对第三人的权利权利所谓怠于行使权利，是指能够行使权利而不行使。若债务人不能行使、或者虽然行使但无结果债权人均不得行使代位权4、须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权所谓有害于债权人的债权乃是指由于债务人不行使对次债务人的权利直接导致债务人不能履行对债权人的债权。若债务人能够履行其对债权人的债务仅是不愿意履行，此时债权人只能诉请法院强制执行而不得行使代位权。（三）代位权的行使１、债权人以自己的名义行使债务人对次债务人的权利。２、债权人代位权必须通过诉讼程序行使。（1）管辖法院最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第１４条规定，债权人依照合同法第７３条的规定提出代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。（2）当事人的诉讼地位最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第１６条规定，债权人以次债务人为被告向人民法院年起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。３、债权人代位权行使的范围，以保全债权的必要范围为限。（四）代位权行使的效力１、债权人向次债务人提起的代位诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。2、次债务人可以向债权人主张自己对债务人的一切抗辩。3、行使代位权的一切费用由债务人承担。但是在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。如何理解？4、债权人只能在本人债权额内提起代位权诉讼，也不得超出债务人权利的范围。二、债权人的撤销权（一）概念撤销权是指当债务人实施了减少其责任财产的处分行为而有害于债权人的债权时，债权人可依法请求法院撤销债务人所实施之行为的权利。（二）构成要件1、客观要件（1）债务人实施了减少财产的处分行为。减少财产的行为包括无偿行为和有偿但是却使总财产减少的行为，如非正常压价行为。这些行为主要包括：赠与他人财产、非正常压价、为原先没有担保的债务提供担保、放弃债权等。（2）该减少财产的行为损害了债权人的债权。（3）该减少财产的行为必须是纯粹财产行为，身份行为即使导致债务人的财产减少也不能进行撤销。（4）该减少财产行为必须已经发生法律效力。2、主观要件（1）对于无偿行为无须主观要件（2）有偿行为，必须债务人和第三人有诈害债权的恶意，即明知该减少财产的行为有损债权人的债权仍然实施。（三）撤销权的行使1、债权人撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼方式行使。2、债权人依照合同法第７４条规定提起撤销权诉讼时，只以债务人为被告，未将受益人或受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。1、销权在行使范围上，以保全债权人的债权为限。4、除斥期间，撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起１年内行使，自债务人的行为发生之日起５年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。（四）撤销权的效力1、债权人一旦行使撤销权，债务人的处分行为或债务人与第三人实施的民事行为就归于无效，从而发生无效民事行为的法律后果。2、行使撤销权的费用由债务人承担。专题六侵权责任法第一节概述一、侵权责任的概念二、侵权行为的分类（一）一般侵权行为和特殊侵权行为（二）单独侵权行为与共同侵权行为三、侵权行为归责原则（一）归责原则概念。所谓归责原则，指确定行为人民事责任的根据和标准。换言之，归责原则是关于加害人之所以对受害人承担损害赔偿的根本原因。（二）侵权行为归责原则的类型1．过错责任原则2．无过错责任原则3．过错推定原则4．公平责任原则公平责任原则指对于损害的发生双方当事人都没有过错，由当事人双方公平分担损失的原则。注意公平责任原则只有在适用过错责任或者过错推定责任的侵权行为中才能适用，否则在无过错责任原则中，双方均无过错的由造成损失的一方承担责任。四、一般侵权行为的构成要件（一）民事权益受到侵害的事实1．必须是法律所保护的民事权益受到损害，才构成侵权行为。2．依据《侵权责任法》第2条第2款之规定，下列民事权益属于受法律保护的权益：生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、着作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。债权虽然也是民事财产权之一种，但是《侵权责任法》没有将其作为侵权责任救济的对象，因此依据我国现行法律其仍然只能作为违约责任救济的对象。3．损害包括财产损害和精神损害两种。财产损害可以是由于侵害财产权而发生的也可以是侵害人身权而发生的，但精神损害原则上仅限于侵害人身权而产生的。（二）行为具有违法性1．首先要有加害行为。加害行为原则上应当是积极的作为，不作为构成侵权行为只能是行为人有作为的义务而没有履行。2．行为具有违法性所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。原则上行为只要给他人的权利造成损害即为违法，但是有下列情形之一的排除其违法性从而不构成侵权行为：（1）由于不可抗力而致人损害的。但是在特殊侵权行为中若法律明确规定不可抗力造成他人损害的也应当承担责任的，行为人仍然应当承担法律责任。（2）由于正当防卫、紧急避险、自助行为等自力救济行为而致人损害的。但是防卫过当，或者紧急避险超过了必要的限度而造成不应有的损失的仍然应当承担相应的民事责任。（3）履行职务的行为（4）受害人同意的，人身权由于原则上受害人不得处分因此同意仍然构成侵权。（5）第三人的过错。（6）受害人与有过失。对于侵权所产生的损失，受害人自己也有过错的，则应当按照其过错程度相应地减轻行为人的责任。（三）加害行为与损害事实之间须有因果关系（四）行为人主观上有过借四、损害赔偿（一）损害赔偿的地位（二）侵害财产性权益的损害赔偿１．财产损失应当赔偿受害人遭受的全部损失，既包括既有利益上的损失，也应包括应得利益没有得到的损失。2．精神损害赔偿侵害财产性权益，主要产生的损害是财产性损失，但是有时候也可能产生精神上的痛苦，即精神损害。但是依据我国《侵权责任法》之规定，侵害财产性权益所产生之精神损害原则上不予赔偿。但是依据《最高人民法院关于精神损害赔偿若干问题的意见》之规定，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损的可以要求精神损害赔偿。具有人格象征意义的特定物一般是指祖先遗留下来的一件珍贵的纪念品、一张具有特定纪念意义的照片或者录像等等。（三）侵害人身权的损害赔偿1．财产损失（1）赔偿范围因人身受到损害，所产生的财产损害也应当全部赔偿，同样包括直接损失和间接损失侵害。应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。（2）赔偿数额的确定侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。2．精神损害赔偿（1）可以请求精神损害赔偿的情形因人身权益受到损害只要情节严重，原则上均可请求精神损害赔偿。须注意以下几个方面的内容：①自然人因生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权、监护权等具体人格权受侵害可以要求精神损害赔偿。②自然人死亡后，他人以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉，或者非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私，或者非法使用损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。其近亲属可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害的。③法人或者其他组织不得请求精神损害赔偿。（2）精神损害赔偿行使的规则当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。（四）损害赔偿金的支付方式损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。第二节特殊侵权责任一、产品责任（一）归责原则《侵权责任法》和《产品质量法》都将产品责任定性为无过错责任原则。（二）产品责任的成立要件1、须产品本身有瑕疵。2、须消费者受有财产上的或者人身上的损害。3、须前述之损害与产品瑕疵有因果关系。（三）产品责任的免责事由产品责任属于无过失责任，因此具备上述三个条件产品的提供者即应当承担责任，但是依据《侵权责任法》和《产品质量法》的规定，产品提供者若能证明有下列情形之一的则不承担侵权责任：1、未将产品投人流通的；2、产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；3、将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。4、由于受害人的故意造成损害（四）责任的承担1、承担责任的主体（1）被侵权人可以选择生产者或者销售者承担责任因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。（2）生产者的追偿权因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者承担责任后有权向该运输者、仓储者人追偿。（3）销售者追偿权产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的销售者承担责任后有权向该运输者、仓储者人追偿。2、惩罚性损害赔偿明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。（五）请求权基础1、可以对生产者直接要求损害赔偿，其基础只能是侵权行为。2、可对销售者直接要求损害赔偿，其基础可以是侵权行为也可以是违约行为，此时构成责任竞合，由权利人选择行使。二、交通事故责任（一）归责原则机动车至机动车损害属于过错责任原则；而机动车至非机动车一方损害的属于不完全无过错责任原则，即保险公司在交强险的第三者责任险的范围内进行赔付属于无过错责任，而超出责任保险范围的部分则考虑机动车与非机动车方的过错。（二）责任承担1．机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任的限额范围内予以赔偿。2．超过责任限额部分，按照下列方式承担赔偿责任：(1)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(2)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。（三）特殊责任主体1、机动车所有人与使用人非同一人时的责任承担因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。注意若驾驶人（即司机）属于所有人所雇用的人时，应当适用雇主责任，而不适用上述规定，即应当由雇主承担责任。2、机动车交易过程中的责任承担当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。这一规定与《物权法》上规定机动车所有权从交付时转移，未登记只是不得对抗善意第三人的规定是一致的。4、报废车和拼装车的责任承担以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。5、遗失车辆肇事后的责任承担盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。6、肇事逃逸时的救济机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。三、污染环境致人损害的责任（一）归责原则环境污染致人损害的归责原则属于无过错责任原则，主要法律依据有《环境保护法》和《侵权责任法》。（二）构成要件1、实施了污染环境的行为。2、造成他人损害。3、行为与损害之间有因果关系。关于因果关系的证明采取举证责任倒置，对此《侵权责任法》第66条规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。（三）免责事由1、完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的；2、污染损害是由受害人自己的过错造成的；3、污染损害是由第三人的过错造成的。若污染环境是由于第三人的过错所致，受害人既可以请求污染环境的人承担责任，也可以要求第三人赔偿。若受害人要求污染环境的人赔偿的，污染环境的人赔偿后可以向该第三人追偿。四、高度危险作业致人损害的责任（一）归责原则无过错责任，是典型的危险责任原则。即行为人从事某种对周围环境有高度危险性的作业或者拥有对周围具有高度危险性的物质，但是因为其本身又有利于社会，所以法律允许其存在，而是规定从业人对于其所造成的损失承担赔偿责任，而不论其对损害是否有过错。（二）要件1、必须是从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业；2、造成他人损害的；3、危险作业行为与损害之间有因果关系（三）责任主体和免责事由1、民用核设施致人损害民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。2、民用航空器致人损害民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。3、高度危险物质致人损害占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。4、其他高度危险作业致人损害从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。五、饲养动物致人损害的责任（一）归责原则无过错责任原则，但是动物园里的动物致人损害的则属于过错推定责任。（二）责任成立要件1、必须是饲养的动物，若野生的动物没有任何人饲养造成人损害的不属于此种情形。2、须有人受有损害。该损害包括人身损害也包括财产利益上的损害。3、须损害是由饲养的动物所导致的，即损害和饲养的动物之间有因果关系。（三）承担责任的主体1、由动物的饲养人或者管理人承担责任。2、遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担责任。（四）责任的免除1、被害人故意或者重大过失若饲养人或者管理人能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。2、第三人过错若是由于第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。3、动物园动物致人损害的特殊免责事由动物园动物致人损害采取的是过错推定的归责原则。《侵权责任法》第81条规定，动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。六、物件致人损害（一）建筑物、构筑物、其他设施及其悬挂物或搁置物脱落、坠落致人损害1、构成要件（1）必须是建筑物、构筑物、其他设施及其悬挂物或搁置物脱落、坠落。特别需要注意的是建筑物、构筑物、其他设施本身倒塌不属于此种情形，其属于下一种独立的侵权责任形态。（2）必须给他人人身或者财产造成损害，即与受害人的损害之间存在因果关系。（3）须所有人、管理人或者使用人不能证明其无过错。对于该种侵权责任我国《侵权责任法》采纳的是过错推定原则，而不是过错责任，因此适用举证责任倒置的原则。2、责任的承担人由所有人、管理人或者使用人，但是若损害是因第三人的原因所导致的，则该所有人、管理人或者使用人在承担完责任后可以向该第三人进行追偿。也就是说，损害是由第三人的原因所导致的，所有人、管理人或者使用人不能径直免责，而是先行承担责任后再行追偿。3、责任人不能确定时责任承担从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。此时与共同危险行为之责任适用相同的规则。（二）建筑物、构筑物或者其他设施倒塌致人损害的责任1、归责原则：此种侵权适用无过错责任原则，因此侵权责任人不能通过证明自己对于损害事实没有过错而免责。2、构成要件（1）必须是建筑物、构筑物或者其他设施倒塌，而不是这些物件上的组成部分脱落或者坠落，否则即属于上述第一种情形。（2）必须给他人人身或者财产造成损害。即建筑物、构筑物或其他设施倒塌与受害人的损害之间存在因果关系。3、责任承担人建设单位、施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。需要特别注意的是，该种情形不是由建筑物、构筑物的所有人或管理人承担责任，这是与原有法律完全不同的规定。（三）地面施工致人损害1、构成要件（1）必须是在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施。（2）必须没有设置明显标志或者采取安全防范措施（3）必须致人损害。2、责任承担人施工人承担责任，而不是所有人或管理人承担责任。（四）其他情形1、堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。2、在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。3、因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。4、窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。七、医疗事故责任（一）归责原则依据《侵权责任法》第54条的规定，医疗事故责任属于一般过错责任原则。（二）成立要件1、须发生在患者接受医疗服务的过程中。2、须存在患者受有损害的事实。3、须医疗机构及其患者有过错。医疗机构即其工作人员的过错主要有下列三种类型：（1）未仅说明义务医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前述义务造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。但是，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。（2）推定过失因下列情形患者有损害的即推定医疗机构有过错：①违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；②隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；③伪造、篡改或者销毁病历资料。（3）医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。4、须患者所受损害与医疗机构的过错行为之间存在因果关系。（三）责任免除因下列情形之一患者有损害的，医疗机构不承担赔偿责任：1、患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗。但是，医疗机构及其工作人员有过错的仍然应当承担责任。2、医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务。3、限于当时的医疗水平难以诊疗。（四）医疗机构的追偿权因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。第三节侵权责任的特殊主体一、无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的侵权行为（一）无民事行为能力人、限制民事行为能力人单独造成他人损害的1、由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以减轻其民事责任。（1）若无行为能力人活着限制行为能力人有财产的，则从其财产中支付损害赔偿金；若该无民事行为能力人或限制行为能力人没有财产的则由其监护人赔偿。（2）若父母为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人，父母离婚的由与该未成年子女共同生活的一方承担法律责任，未与该子女共同生活的一方承担补充责任。（二）学校、幼儿园责任③对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。④第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。（三）教唆人承担责任教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。二、劳务关系中劳动者的责任（一）为单位提供劳动的劳动者致人损害1、用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。2、劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。（二）为个人提供劳动的劳动者致人损害个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。三、经营活动或其他社会活动中的侵权行为1．宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。2．因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。四、网络侵权责任承担（一）网络用户利用网络侵权1、网络用户利用他人网络实施侵权行为的，该网络用户应当对受害人承担民事责任。2、被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。3、网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。（二）网络服务提供者侵权网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。五、共同侵权行为（一）共同加害行为1．概念共同加害行为是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失，共同实施加害，致使他人人身或财产受损的行为。2．要件（１）共同侵权行为的加害主体必须为两人或两人以上。（２）共同侵权行为要求行为人之间，必须有共同的过错。共同过错包括：①共同故意②共同过失（３）共同侵权行为造成的损害结果是同一的。（４）共同侵权的行为是造成损害结果的共同原因。3．法律后果构成共同侵权行为的，由全体加害人对于受害人承担连带责任。（二）共同危险行为1．概念共同危险行为，是指两个或两个以上的行为人均实施了可能导致他人权利受损的危险行为，只有其中一个人的行为造成了损害后果，但无法证明何人为加害人的情形。2．构成要件（１）两个以上的人均实施了可能导致他人损害的行为（2）只有其中一个行为导致了损害的发生。（3）无法证明是何人的行为导致了损害的发生。（4）该两个行为人均有过失。3．后果--各个实施危险行为的人对受害人承担连带责任。合同法部分第一章合同概述想像一下到超市去买一瓶洗发水、到理发店去理一次发、和朋友借200元钱买书这些行为之间有什么共同之处？

再想象一下当事人就一个合同发生了争议到法院去打官事都会有哪些问题让法院来解决？一、合同的概念和特征（一）合同的概念合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（合同法第二条）（二）合同的特征1、合同是一种民事法律行为，因此《民法通则》中关于民事法律行为的规定除合同法另有规定外均适用于合同。2、合同是双方或多方当事人之间的民事法律行为，因此合同的成立除了当事要有意思表示外还需要当事人达成合意。3、我国合同法上的合同仅指当事人设立、终止和变更财产权的双方法律行为，就身份关系而达成的协议不适用合同法的规定。4、合同是债的发生原因之一，因此合同在有效成立之后就按照当事人的合意在当事人之间产生了一定的债权债务关系。二、合同的分类（一）、有名合同和无名合同（二）双务合同与单务合同（三）、有偿合同与无偿合同（四）、诺成性合同与实践性合同我国法律上的实践合同主要有：民间借贷合同、保管合同、定金合同四种。（五）、要式合同与不要式合同。我国法律上的要式合同主要有：担保合同（包括抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同）、融资租赁合同、建设工程承包合同、一方是银行的借款合同、技术开发合同与技术转让合同等五种。（六）、主合同与从合同（七）、束己合同与涉他合同（1）关于利益第三人的合同，《合同法》第六十四条规定当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。（2）关于由第三人履行的合同，《合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。（八）格式合同（1）非格式条款效力优先于格式条款格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。（《合同法》第41条）（2）疑义解释规则对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。（3）某些格式条款无效提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。（《合同法》第40条）（4）免责条款必须提请对方注意，应对方的要求必须加以说明，否则对方可以请求人民法院予以撤销。第二章合同的成立与订立第一节合同订立的程序一、合同订立概说所谓合同订立是指当事人满足合同成立和生效要件的过程，即当事人就合同之必要内容或者条款达成协议的过程。法律将当事人达成协议的过程拆解成两个阶段：一个是主动要求和对方订立合同方的意思表示，被称之为要约；另一个是对主动方提出订立合同的意思加以同意的意思表示，被称之为承诺。二、要约（一）要约的概念。要约指一方当事人向他人作出的以一定条件订立合同并表明一经对方同意即受其约束的意思表示。前者称为要约人，后者称为受要约人。（二）要约的有效要件１．要约必须是特定人的意思表示。２．要约必须是向相对人发出的意思表示。３．要约必须是具备合同成立必要内容的意思表示，即要约必须是对方已经同意即可成立合同的意思表示。4．要约必须是表明一经对方同意即可成立合同的意思表示，即要约必须是将最终决定合同成立的权利交给对方的意思表示。（三）要约生效的时间要约在到达受要约人时生效，具体情形为：1．以对话形式作出的要约，自受要约人了解时发生效力；2．以书面形式作出的要约于到达受要约人时发生效力；3．采用数据电子形式进行要约，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间视为要约生效时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为要约生效时间。（四）要约的撤回撤回要约的通知应在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人，如果要约已到达受要约人，该要约由于已经生效则不得撤回。但是若该要约不是不可撤销的要约则撤回的意思表示可以构成要约的撤销。（五）要约的法律效力1．对要约人的效力--实质拘束力要约对要约人的法律效力主要是指在要约有效期限内，要约人不得随意改变要约的内容，不得任意撤销要约。不过依据我国合同法的规定要约人在受要约人承诺之前可以撤销要约，但是有下列情形之一的不得撤销，即撤销的意思表示不生效，对方进行承诺的仍然成立合同：（1）要约人在要约中确定了承诺期限（2）要约人明确表明要约不可撤销；（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。2．要约对受要约人的效力--形式拘束力要约对于受要约人没有约束力，其对受要约人的效力表现为受要约人取得了承诺的资格，一旦承诺合同即告成立。（六）要约的失效1．受要约人拒绝要约。受要约人拒绝要约后，再行同意接受要约的为新要约，必须经要约人承诺才能成立合同。2．要约已过有效期限，受要约人没有承诺的。经过要约有效期而进行的承诺为新要约，必须经要约人承诺才能成立合同。3．要约人撤销要约。4．受要约人改变要约的实质内容而进行承诺的。此时承诺视为一项新要约，必须经要约人承诺才能成立合同。（七）要约邀请1．概念要约邀请又称作要约引诱，是指指行为人邀请他人向其发出要约的意思表示。2．对要约与要约邀请的认定对要约邀请的同意不构成承诺，因此不能成立合同。因此区分一项意思表示是要约还是要约邀请意义至关重大。（1）法律有规定的直接依据法律规定来认定价目表的寄送、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告属于要约邀请。例外：①商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。②商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。（《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条）（2）法律没有规定的审查该意思表示是否完全符合要约的要件，凡是不符合要约的要件但又是希望和他人订立合同的意思表示即为要约邀请。具体为：①是否具备合同成立的全部必备条款，若具备则为要约，若不全具备则为要约邀请②表意人是否表明受该意思表示的约束，如表明对方同意即成立合同的为要约，反之为要约邀请③是否向特定之当事人作出，若向不特定多数人作出的意思表示则为要约邀请。但有例外，商业广告构成要约的及悬赏广告两种。三、承诺（一）承诺的概念承诺指受要约人同意要约内容而与对方成立合同的意思表示。（二）承诺的有效要件１．承诺须由受要约人或其代理人作出２．承诺必须向要约人或其代理人作出3．承诺须在要约的有效期内作出。对此认定应依据如下情形具体确定：（1）要约定有承诺期限的必须在承诺期限内到达（2）要约没有定有承诺期限的应当在合理的期限内到达①要约以对话方式作出的，承诺人即时作出承诺的意思表示，承诺生效，若不即时作出要约即归于失效。②要约以非对话方式作出的，所谓合理期限应当综合考虑要约到达受要约人的时间、受要约人考虑的时间（依合同的性质不同而不同）、承诺到达要约人的时间等。4．承诺须与要约的实质内容一致（1）受要约人对要约的内容进行实质性变更而进行承诺的为新要约。（2）有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解除争议方法等的变更，是对要约内容有实质性变更。承诺对要约的内容作出。（3）非实质性变更的，除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。（三）承诺的方式。1．承诺应以通知的方式作出，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外。2．单纯的沉默不构成承诺例如：甲向乙发出要约，要求乙在10日内作出答复并表明若10内乙未进行答复的视为接受，若乙未在10日内未答复的，仍然不构成承诺合同不能成立。3．沉默作为承诺的情形（1）法律有特别规定时。例如：在试用买卖中，试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。（《合同法》第171条）（2）当事人之间有特别约定时如甲和乙事先约定甲对乙发出的所有要约，若乙未在指定的期限内拒绝的视为接受，那么乙对甲的要约未表示拒绝的视为承诺。（四）承诺的生效时间。1．要约有效期间的起算（1）要约人对于要约有效期间起算有规定的，自其规定之日起算（2）没有规定的①以邮寄的方式发出要约的，以寄出时的邮戳日期为起算时间②以传真、电子有价等即时通讯方式发出的要约以到达的时间为起算时间③以电报发出的自交寄时起算2．承诺的生效时间（1）承诺需要通知的，承诺在承诺期限内到达要约人时生效。其达到的认定与要约的认定完全相同，于此不再赘述。（2）承诺不需要通知的，根据交易惯例或要约的要求作出承诺行为时生效。（五）承诺的撤回。1．承诺可以撤回，但不能撤销，因为承诺一旦到达要约人合同即成立。2，撤回承诺的通知应先于承诺到达要约人或与承诺同时到达要约人才能发生效力。（六）承诺的迟到与迟延1．承诺迟到所谓承诺迟到是指迟发迟到的承诺。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。（《合同法》第28条）2．承诺迟延所谓承诺迟延是指未迟发但是迟到的情形。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。（《合同法》第29条）四、合同成立与生效的时间（一）合同成立的时间1．承诺生效的时间为合同成立的时间--原则。承诺生效的时间为承诺到达的时间，所以原则上承诺到达要约人时