隐私权保障视野下的非法电子证据排除规则研究

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隐私权保障视野下的非法电子证据

排除规则研究

引言

20世纪初的美国首次提出了非法证据排除规则，至今已有百年历史，目前已被世界各国广泛采纳并运用到司法实践中去，有力维护了诉讼程序的公平正义,有效保障了人权，进一步树立了司法权威。放眼国内，2012年新修订的《刑事诉讼法》首次明确了非法证据排除规则，非法证据排除规则基于《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的司法解释进行了进一步的完善和细化，并在实践中得以运用和逐步规范。但是从立法层面来看，目前非法证据排除规则的适用对象多集中于传统的书证、物证，证人证言等，对新兴的电子证据如何适用排除规则规定的还较模糊。

应当引起我们高度重视的是，在信息化社会环境下，电子证据的作用和地位正在不断提升。2012年电子证据被纳入电子数据的类别，被定义为法律证据，首次出现在新修订的《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》之中，进一步明确了电子证据能够作为法律证据的司法界定。2014年，《行政诉讼法》中电子证据被划归为独立性的证据类型。至此，电子证据在中国法律体系中得到了重视，并且电子证据在之后的司法实践中也得到了巩固，对司法实践、裁判也起到了关键性的作用。但是，与看得见、摸得着的传统类型证据相比，电子证据又具有其自身的特殊性，尤其是在大数据和云技术方兴未艾的今天，公民的绝大部分个人信息已经以电子数据的形式存储于各级政府机关和各类第三方机构的数据系统中，而这些电子数据相互之间的耦合性也很高，往往是“牵一发而动全身”，因此在调查取证过程中如何保护电子证据的安全，保证调查主体规范取证，保障公民隐私权已经成为不容回避的现实问题。

从国内立法现状来看，我国目前在电子证据方面的立法层次多，但系统化程度不高，例如：根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》在第二十八条中对三种情形的非法电子证据作出了排除，该《规定》仅与传统类型证据较为详尽的排除规则相比，仍然稍显简单。而《规定》对收集电子证据过程中可能造成的对公民隐私权的侵害问题则未作出任何规定。

从国内研究现状来看，国内学界目前对非法电子证据排除规则方面的研究较多，主要集中于对电子证据定性、可采性标准及排除规则的权利保障等方面，但是较少涉及到非法电子证据对公民隐私权侵害问题。因此，在保护公民个人信息安全已上升为国家安全战略这一大背景下，研究探讨非法电子证据排除规则应是保障公民人权的题中应有之义。

一、非法电子证据的认定

随着现代电子技术、通信技术的不断发展，电子数据、电子录音等不断出现在司法实践的过程中，由于电子通信技术的普及率较高，电子证据对于司法裁判、司法实践的重要性也越来越大。但不可否认的是，我国目前在电子证据方面的立法还有诸多空白。虽然电子证据多次被提上我国司法界定的日程，但是我国法律界迟迟未对电子证据做出明确的定义，随着电子证据的重要性日益增强，更多的法律学者开始着眼于电子证据的研究，对于如何规范取证及对非法电子证据进行认定的规定相对较少。而在司法实践中，由于地方司法机在采用电子证据时，缺少能够支持电子证据的法律标准，因此，地方司法机关面临着取证难、用证难的问题，有些地方司法机关甚至沿用老式办案的方式。或照搬全收，未将非法证据排除规则应用其上。因此我们必须首先要搞清楚何为非法电子证据。

（一）电子证据的法律界定、种类和特征

身处网络时代，人们的日常生活已经与现代电子通信技术深度融合，人们越来越依靠手机、计算机及其他电子通讯技术开展沟通交流。因此，不论是犯罪行为中、还是在公安机关侦察、办案的过程中，都必然会涉及到人与人之间交流所留存的痕迹——电子证据。从司法时间的角度来看，电子证据一般是指从计算机、电子通信工具中导出的信息资料，使用范围囊括了刑事、民事、行政等多领域，在引导人们探寻事实真相、打击违法犯罪、化解各类纠纷过程中发挥时正发挥着越来越重要的作用。因此，更加清晰地在法律层面界定电子证据就显得尤为重要。

1、电子证据的法律界定

从20世纪50年代起，伴随着现代电子通信技术的高速发展，电子证据开始进入人们的视野，并逐渐被运用到司法实践中，对电子证据的相关研究也是从此时逐渐开始的。所以，在计算机和网络技术较发达的国家，有关电子证据的立法也比较完善和规范，对我国的立法具有一定的借鉴意义。

从国际组织层面看，联合国《电子商务法》和欧盟《网络犯罪公约》均采取了不加歧视原则，不但赋予了电子证据和传统类型证据相同的法律地位，还通过列举方式，对数据电文、电子数据交换（EDI）、信息系统等与电子证据有关的概念进行了罗列和详解，具有普遍示范意义。

从英美法系国家来看，美国电子证据立法方面比较完备，从判例法角度看，美国法律界扩大了电子证据的法律认可范围，其中不单单包括了电脑、计算机资料，还包括了一系列有关传真、视频、录音等子电子资料，将其统称为“计算机信息”（ComputerRecord）或“电子记录”（ElectronicRecord）。从成文法角度来看，《联邦证据规则》和《统一电子交易法》中虽然没有直接出现电子证据（ElectronicEvidence）一词，但是将其作为“记录”（Record）的一部分加以界定并规范。这表明，电子证据作为法律认可范围内的一种证据形式，是需要遵循一定原则和规范的。刘品新主编：《美国电子证据规则》，中国检察出版社2004年版，第7页。

从大陆法系国家来看，法德两国尚未制定出十分明确的电子证据法律，一般都散见于各自国家的民法典、刑法典、商法典、各类诉讼法及相关部门法中，其中法国《民法典》第1316条规定：当提供的证据是由文字、数字、符号等元素组成时，不论其是否有电子技术的成分、或者其传输的行驶，都视为书证。其中第一条规定，电子证据和书面证据一样都可以作为证据，但是电子证据能被认可的前提是制作者、提供者能够清楚地认清证据的内容，并且电子证据的保存、制作都应该具备一定的完整性，残缺的电子证据是无效的，而电子证据上签名、或是能够证明身份的信息都应该保持一致。这一规定从立法层面确认了电子签名的证明力。卢喆：《论电子证据——以刑事诉讼为视角》，郑州大学2012年度硕士学位论文，第17页。

在2012年新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法和民事诉讼法》）出台以前，电子证据虽然已经被广泛应用于司法实践中，但是对于电子证据的法律地位却一直存在争论，虽然电子证据单独列为一种证据类型的呼声不绝于耳，但部分学者仍然主张将电子证据归为传统的书证或是视听资料中去，认为电子证据只不过是随着科技进步而衍生出的一种传统类型证据。电子证据法律地位悬而未决给司法实践带来了诸多挑战。

2012年新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中，第四十八条规定“只要能够证明案件的事实资料均为证据，包括了物证、人证、证词、犯罪分子的供述等，公安机关、检察机关的现场勘验、侦察结果、侦察信息，包括现场的录像、视频、笔录等，只要经过司法部门的审核后，认定该些资料能够证明案件发生的经过、结果、事实均可被认定为证据。因此，电子数据能够作为电子证据开始在刑事诉讼领域中获得了一席之地。

2012年新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：证据包括：书证、物证、视频资料、电子数据、犯罪嫌疑人的供词、笔录、当事者的笔录或是陈述。2015年在最高院实施的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》中，第116条明确规定，电子数据能够作为民事案件中的证据。在规定中，详细地划分了书面电子证据和视频电子证据，视听的电子证据包括了影像资料、视频片段等，书面电子证据包括了网络社交软件中的聊天记录、电话的短信、微博的信息等，但凡通过互联网介质进行传播的完整信息均可被认为是电子证据。除了赋予电子证据在民事诉讼范畴内与传统类型证据相同的法律地位外，《民事诉讼法》和最高院的司法解释还首次对电子证据表现形式作出了详细罗列。

2014年新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定：“证据包括：(一)书证；(二)物证；(三)视听资料；(四)电子数据；(五)证人证言；(六)当事人的陈述；(七)鉴定意见；(八)勘验笔录、现场笔录。上述的所有证据形式，必须经过法院、司法机关的审核才能作为电子证据。”至此，电子证据正式以“电子数据”的面目出现在三大诉讼法中，并被赋予了和传统证据类型完全相同的法律地位，我们将不能把电子证据再划分到传统的书证或是鉴定意见范畴，而应该更加仔细的审视这一新生证据形态给司法实践带来的冲击与革新。

2、电子证据的种类

电子证据的种类各有不同，从不同的视角可分成多种类型，本文将主要从技术和法律两大视角进行分类。

（1）从技术角度来看

从技术的角度来看，证据又分为静态和动态之分，静态电子证据主要指已处理工作已完成，并且以一定形式存储在相关电子设备中的电子证据，譬如存储在电脑硬盘或是优盘中的电子文档、视音频、聊天软件记录等；动态电子证据是指交互传输过程中的电子证据，譬如正在通话的电话记录、正进行交换的网络服务数据等。在某些情况下，静态电子证据和动态电子证据的表现形式可能是完全相同的，譬如存储在电脑硬盘中和正在传输时的电子文档，其表现形式都是电子文档，但其证据状态却存在明显差异，一个是处于静态的存储状态，另一个则是处于动态的传输的过程。

从证据状态的角度对电子证据进行划分，主要是为了从取证角度来探讨电子证据的合法性问题。对于静态电子证据的取证，更多地应采用搜查、扣押等传统取证方法，即获取供电子证据所存储的载体；对于动态电子证据的取证，宜更多采用技术措施，如网络拦截、网络嗅探、网络监听监控等。取证方式的不同自然会带来对两种不同种类的电子证据产生影响，也会影响电子证据的合法标准，相对于静态的电子证据而言，动态的电子证据收集和审核的过程更加困难，因为动态的电子证据是正在传输或是更新的状态，采用的各种技术措施对人权的侵犯要更严重，诸如网络监听监控等手段实际上是未经当事人同意便窥探了其隐私，因此在对动态电子证据的合法性进行审查时就必须采用更加严格的标准，以保护当事人的合法权益。赵长江：《刑事电子数据证据规则》，西南政法大学2014年度博士学位论文，第36页。

（2）从法律角度来看

从证明力大小角度来划分，可将电子证据分为本身证明力证据与所处环境证明力证据。所谓本身证明力证据,是指可以直接反映或证明相关事实发生、变更、灭失的电子数据,如电子文档、电子账目、通话记录等。所谓电子证据所处的环境主要是指，电子证据通过一系列的传递、加工、删减、增加后所产生的结果，一般而言，电子数据在经过计算机、操作系统、网络服务器后会产生格式、文档的变化尤其是图片文件。当然，电子证据所处在的环境对其产生的影响是不可忽视的，但更加不可忽视的是电子证据其本身的真实性。刘方可：《对电子证据的分类和表现形式的研究》，《知识经济》2014年第7期，第29页。

从证明力大小角度来划分电子证据，对于指导取证也具有重要意义，要求取证主体既要重视固定、提取直观易操作的本身证明力证据，同时也要对与案件相关的所处环境证明力证据尽到合理的注意和保护义务。而法官在审查电子证据的合法性时，除了要对证据本身能否证明事实进行必要审查外，也不能忽视电子证据所处的环境是否真实有效，即使电子证据能够证明案件事实真相，但是其所处环境已经受到污染甚至篡改，那么该证据的合法性也应受到质疑。2016年引起广泛关注“快播案”庭审中，控辩双方就存储在快播公司服务器内存储的21251个淫秽视频在取证过程中是否被污染展开了激烈的辩论。作为本案的关键证据之一，侦查人员虽然成功提取了存储在公司服务器里的淫秽视频，但是在复制转码过程中却出现了程序上的瑕疵，未能还原视频存放在服务器内的原始电子环境，因此给证据的合法性蒙上了一层阴影。刘品新：《电子证据的鉴真问题：基于快播案的反思》，《中外法学》2017年第1期，第42页。

3、电子证据的特征

电子证据与传统证据之间存在着明显的差异，电子证据的保存方式及提取方式等方面均存在很大区别。作为现代电子通信技术的产物，电子数据证据最根本的特性在于与高科技密不可分，其特性具体表现为以下几方面：

（1）技术性、便捷性和风险性同在

电子证据的高技术性既带来了便捷，也带来了风险，一方面电子证据相对于传统证据而言，其传输简易、传递速度快、复制效率高。制作、存储、再现电子数据的设备在当今已唾手可得，移动存储、智能手机、平板电脑等高科技产品已走入寻常百姓身边，使得普通人也可以获得录音、拍照、摄像等多种现场取证能力，取得的电子数据信息量大、内容丰富，易复制且可随时上传至网络供他人共享。另一方面电子证据必须高度依赖现代电子通信技术，离开了存储设备和互联网络就会成为无本之木，既无法存在，也不易取证。此外，电子证据还极易受到外部侵害，如遭到黑客、病毒的侵入、窃取、截取、篡改、删除等，使其失去本来的面目从而失去有效证明力；同时其存储设备又往往轻巧便携，小小的物理撞击便有可能使得大量的电子数据顷刻之间毁于一旦。同时，操作失误、通信网络故障等不可抗力的外在风险也易导致其更改甚至灭失，加之Photoshop等修改技术的普及，有时也让电子证据真伪难辨。因此，在认定电子证据是合法性时必须充分考虑到电子证据取得方式是否合规以及电子证据是否遭到篡改。

（2）准确性、复合性和无形性并存

电子证据的准确性体现在能够直观形象地还原事实真相，可有效减少证据链条的环节，比之证人证言、书证等传统证据更少地掺杂当事人的主观因素。电子证据的复合型体现在多种证据形态相互交织，不仅有传统的文本形式，还包括视音频、网络交换数据等多种形态。由于电子证据多借助计算机及互联网进行传输交换，与传统类型证据的运作方式大相径庭，因而在取证和审查环节上也存在着显著差异。电子证据本质上是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”，这些编码数据以声、光、电、磁等多样形式存在于媒体介质之上，证据本身既看不见，更摸不着，只有通过特定的设备和技术才能转换为可见或是可听的有形内容。黄涛：《新民事诉讼法司法解释中电子数据证据问题研究》，法律快车网/article/lll42274534232547oo424067，2017年8月26日访问。

（二）非法电子证据的认定规则研究

在充分明确电子证据的相关概念后，我们自然会考量到电子证据可采性标准的问题，或者说是如何判断电子证据是合法还是非法的。对于这一问题，英美法系国家和大陆法系国家之间的做法存在一定差异，因此我们有必要对域外国家非法电子证据认定标准再做一番细致考察。

1、域外国家对非法电子证据的认定规则研究

（1）国际公约中关于电子证据认定的规则

跨国性质的电子证据可以采用多国对于电子证据的采用标准和法律条文中的规定来判定是否可以使用。例如：在《电子商务示范法》、《电子签字示范法》。《电子商务示范法》中，规定了电子证据认可、接受的标准和法律界定，首先，在法律诉讼的过程中，电子证据不可因为其独特的性质被忽视、或是被不接受，只要电子证据能够完整、清楚地证明案件的事实，就应当被司法机关所认可；其次，如果一份电子证据是举证人按照合法途径获得的、或是按照其预期最佳的结果获得的，不能因其不是原件为理由，拒绝采纳该份电子证据。另外，电子证据需要有强有力的证据性，才能被认定为是一份有效的电子证据。每一份电子证据在生成的过程中，都会有存储、加工、传递的环节，只要保证其传递、加工、储存的可靠性，审核其生成的过程是否符合法律的标准，就可认定其有效性。其中，所生成的电子数据必须是完整的、可靠的，任何有二次传输、删减问题的电子数据不能作为电子证据。按照规定，电商活动中电子证据的一个关键标准是举证人，“按合理预期所能得到的最佳证据”，而如果举证人可以通过其他更恰当的方式获取电子证据，则不应予以采纳。

欧盟2001年通过的《网络犯罪公约》根据电子证据和网络犯罪的特点，对伪造电子签名、盗取电子文件、侵入计算机系统等犯罪行为设置了相应的调查措施，对搜查、查封、扣押、冻结等传统调查措施也作了有针对性地修改。此外，《网络犯罪公约》还确立了以人为本的立法原则，如第15条规定：“最大限度的保护人权和自由，不单单是保障其在公约内的所有权利，并且需要符合所在国的法律和规定，同时，在实行该项规定时，还应当考虑到第三方的权益是否受到侵害的问题。”夏露：《我国电子证据立法研究》，安徽大学2014年度硕士学位论文，第12页。

这种在立法层面就对公民权利体现关怀的做法尤其值得国内学习借鉴。

（2）英美法系国家对非法电子证据认定规则

美国对于在认定非法电子证据时一般采取严格排除原则，排除的范围从最小的范围开始，逐步扩大到所有非法获取电子证据的手段。例如：《监听法》中规定，所有由于监听受到权益、人权侵害者都能够通过以下原因来排除由监听带来的电子证据。首先，被监听者的手机、通信工具是被非法监听，其次，监听的行驶并不合法，最后，监听者没有依法获取相应的信息资料。李晓佩：《论非法电子证据的排除规则》，《中国检察官》2014年第10期，第56页。

在美国《监听法》的规定下，被监听者提交的信息资料中只要证实了电子证据的非法性，法官就可以将其视为无效的电子证据，不被法庭所认可和采纳。另外，在《刑事侦查中搜查、扣押计算机与获取电证据的指导性意见》中，远程的控制程序也被列入了监听的手段之一，但是使用远程控制程序需要提前申请执法令，如果监听者没有执法令执意进行监听，那么其获取的监听资料也是不被法庭所采纳的。在美国的“合众国诉斯蒂格”案中，由于法院获得的电子证据是黑客通过入侵他人私人笔记本所获得的信息，法院最后选择了不采信该份电子证据。因此，美国非法电子证据排除规则主要是限定了电子证据的来源和获取途径，从而保障美国公民的人权、合法权益。魏晓娜：《刑事正当程序研究》，中国政法大学2003年度博士学位论文，第8页。

英国《警察与刑事证据法》中的第78条规定：如果法官在裁判的过程中，发现证据来源不清，或者电子证据的真实性存在问题，或是公诉方提供的电子证据不利于法律公正性的体现时，法庭可以选择不采信公诉方提出的电子证据。这便说明了，英国的法官在认定电子证据是否合法、是否能够作为证据时，不单单考虑到证据的来源问题，是否存在伪造、入侵他人计算机等问题，还考虑到了在采用了该份电子证据后是否会影响到司法的公正性，是否会引起社会公众的不满等因素。英国的证据法给予法官的实际权力还是较大的，法官拥有一定的裁量权，在一定意义上来看，法官的裁量权能够保证法律公正性的体现，也能维护好法律的公平性张羽：《非法证据排除规则若干问题研究》，复旦大学2011年度硕士学位论文，第12页。

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（3）大陆法系国家对非法电子证据认定规则

法国对于电子证据如何认定的规定多见于《刑事诉讼法》，第100条7款规定，对于可能判处两年以上两年以下有期徒刑的，原审法官可以决定采取措施拦截，登记和转录邮电。“该法还规定了保留电子证据的详细程序”，作出书面决定应以书面陈述的形式陈述，其中应规定对象的姓名，性格，犯罪，保留期限，被保留期限，最长期限为4个月时有必要再作出决定。预审法官及其授权调查员可要求提供者安装截取的设备，并记录有关案件的通讯记录，并记录每次截取和转录的时间，并截取时间的开始和结束，做好登记应归档。由此可见，法国《刑事诉讼法》通过截留获取的电子证据证明力的审查更多集中于程序审查，即通过非法截留程序获取的电子证据应当视为非法电子证据予以排除。宋英辉：《刑事程序中的技术侦查研究》，《法学研究》2000年第3期，第79页。

日本近年来也加强了电子证据的相关立法，其中也包含了非法电子证据的排除规则。1999年新修的《刑事诉讼法》新增设第222条规定：“如果没有征得监听任何一方的同意，对其进行的监听行为应当受到法律的处分。”殷志鹃：《侦查中电子证据取证的规范化研究》，山西大学2013年度硕士学位论文，第12页。

对此日本制定了《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》，对监听行为获取电子证据进行规制。根据该法的规定，监听主要针对情节较严重、社会危害性大的四种犯罪进行；实行监听必须事先获得令状批准；监听对象是实时通讯，主要包括固定电话、手机、传真、电子邮件等；实施监听后须制作监听笔录、载体笔录、复制笔录等。可见，日本的《刑事诉讼法》对监听适用范围、启动程序、监听内容以及程序文件都有比较严格的要求，只有符合这些程序性规定获得的电子证据才能被采信。

（4）域外国家立法现状的借鉴意义

综上所述，国外电子证据的相关法律规定对我国的立法有着如下的参考价值：

首先对于电子证据取证的过程存在非法因素的，如违反法律规定、侵害人权、侵害合法权益等，毫无疑问地应当认定为非法电子证据，并适用强制性排除规则。

主要包括：一是取证不符合法律规定。由于电子证据可以修改和破坏，取证人员必须具有高度的专业素养，绝大多数情况下应具备法律资格，否则其获得的电子证据不得以最终确定为依据。二是严重违法行为。对于不合格的执法令状和扣押权，搜查和扣押的范围没有实行严格的审批程序，来监督秘密证据的监督和其他手段，或是使用非法木马入侵计算机网络系统获得证据，则应严格予以排除。三是严重侵犯公民或是第三方的合法权益。合理的取证手段和取证手续应当充分尊重宪法赋予的公民权利，并确保取证不会对案件相关第三方造成利益侵害，电子证据的取证亦应遵守此原则，因此对于严重侵犯公民权利特别是隐私权的非法电子证据应予以排除，对此将在下文中作详细论述。

其次对可能认定为非法的电子证据并不总是简单地一概排除，而是应保留一些例外情形，适用排除规的非法电子证据一般仅适用于取证时严重违反宪法精神和原则、严重侵害公民合法权利、严重损害司法公正的情形。对于取证中可能出现的一般性瑕疵，应留有允许其补正的法律空间。主要包括：一是与证据有关的法律文书的人员签字不清或是因为合法理由无法到场签字的，但该种签字问题并不影响证据真实的意思表达。二是在与证据有关的法律文书中，因为出现无法克服的客观困难，取证的时间、地点、对象、制作人、制作记录及取证设备运转记录无法记载或记载不清的，但不会影响电子证据真实性和完整性的意思表达。对于以上情况，若是取证方可以及时补正或作出规范性解释，则可由法官酌情考虑是否进行排除。由于电子证据不同于其他证据类型，对于电子数据的保存、转化、分析等都有特定技术要求，涉及较多的现代电子通信专业知识，因此对于强制排除规则以外，且不涉及补正程序的，但属于一般非法电子证据是否予以排除，还应赋予法官一定程度的自由裁量权。

我国现行法律体系对非法电子证据认定研究

在明确了电子证据基本概念以及域外国家对非法电子证据认定的相关规后，我们便可以着手探讨在我国现行法律体系环境下如何审查鉴别非法的电子证据。

（1）取证主体不符合法律规定

我国新修订的《刑事诉讼法》第101条规定：必要时，可以任命或聘请具有专门知识的人员在调查员进行调查、检查。”电子证据的高科技特点，决定证据必须是专业技术人员。获取证据的常见手段包括复制，解密，监听、恢复、截取等。在司法实践中，电子证据一般由侦查人员来调取，如需要技术支持的，一般由专业技术人员联合调查人员，单独由技术人员执行电子证据检索或扣押显然不合法。如果与证据有关的材料无法证明证据的合法性，则调查员或专业技术人员作出书面陈述，以弥补程序上的瑕疵。如果不能说明该证据为什么存在违法事由的，或是经审验取证主体不具备取证资格的，法官可以对收集来的电子证据进行合理排除。

在取证过程中，除了对电子证据实施搜查或扣押程序外，为了把无形的电子数据转化成可见可知的形态，一般还需要对电子证据进行鉴定。电子证据的鉴定是指使用专业知识，设备和相关电子证据的技术手段来检索，确定和明确鉴定过程。鉴定意见是法官定案的重要依据，因此对鉴定人员资质进行审查显然是非常必要的，因为这直接关系到鉴定意见的准确性和权威性。譬如对我国评估人员的资格没有限制。即使证据本身的真实性和相关性没有受到质疑，取证者如果没有相应的资格，法官能够不采信该份电子证据。

通过非法手段获得的电子证据

一是通过非法搜查、扣押获得的电子证据，情节严重的应视为非法证据。2013开始实施的《公安机关办理刑事案件程序规定》第227、228条有关规定的扣押和扣押程序，即“应当由县级以上公安机关负责人核准，起诉通知。与案件无关，三日内应解除并返回单位，情况严重的应当予以排除。电子证据的调查取证对象都是以0和1形式存储的各类数据，既看不见也摸不着，非普通人员可以轻易完成，所以要把电子证据真正作为定案根据时，自然会遇到很多现实问题。譬如如何保证侦查人员在取证时尽到了对嫌疑人及当事人隐私权保护义务，会不会有意或无意间侵犯到与案件无关人员的个人隐私?当证据仅用于嫌疑人使用计算机设备或扩展到整个服务器时，是否需要调查相关服务器的第三方单位？目前这些问题实际上还没有相关的程序规范。例如，在没有得到公安机关负责人批准的情况下，调查人员查获，扣押明显超出范围，或者没有有明确的方式，所得信息不准确，电子证据应被排除。”

二是通过非法手段秘密窃录的电子证据，一般应视为非法证据。所谓窃录，是指未经过当事人的许可，对其信息进行获取和拦截。在刑事案件侦办过程中，侦查人员往往要借助秘密的技术手段，通过手机定位、网络监听监控等手段秘密获得案件相关的电子证据。而这种技术侦查措施如果没有得到授权机关的授权，或是超出授权范围进行秘密取证，则可能对相关人员的隐私权造成损害，此种证据应视为非法证据予以排除。在民事诉讼过程中，当事人有时为了自身利益最大化，

会不惜通过非法途径来获取与案件有关的重要电子数据，譬如雇佣黑客入侵窃取、收买内部员工盗取数据等手段。而一些私营公司已经开始在法律的灰色地带中采取电子证据，有些手段符合法律规定，而另一些则显然是非法的。外国法律明确规定了私人侦探公司的类型，明确列出了可以作为证据的范围，而且明确规定了哪种方式是非法证据。如果专业人员在没有双方同意的情况下，未经授权的其他人在电脑中转移重要文件或案件相关资料，则无疑侵犯了他人隐私，这些采用非法秘密手段获取的民事证据也应被排除。

三是在民事诉讼过程中通过非法软件获取的电子证据，一般应视为非法证据。非法软件主要有两种：一种是非法制销的软件，是指在软件制造过程中，违反社会公共利益或国家法律法规，或者违反中国软件注册档案制度，私自出售给市场中软件商；另一种是非法记录软件，不在法律软件所有者的授权案例中记录软件，俗称盗版软件。中国保护合法合规的软件产品制造商，允许其销售和使用。民商事活动最重要的原则之一就是诚实守信。诚信原则要求各方遵守商业道德，追求当事人的利益，缔约方利益和社会平衡。但是，非法软件的使用是直接违反诚信原则。因此，在民事诉讼中使用非法软件的电子证据通常应被排除为非法电子证据。董鹏君：《论电子证据的认定》，山东大学2015年度硕士学位论文，第14页。

二、非法电子证据对隐私权的侵害

《中华人民共和国宪法》第三十三条第三款规定：“国家尊重和保障人权。”在人权意识高涨的今天，公民的隐私权越来越引起社会的普遍关注。特别是随着现代通信和网络技术的飞速发展,人们的衣食住行乃至生活的方方面面都高度电子化，只要简单地动动手指，我们就能轻易地调阅到与每一个人息息相关的海量电子数据，大数据时代的来临让每一个人的活动都有迹可查，随之带来的问题就是个人隐私权遭到前所未有的冲击,与之相应,传统隐私权也发展到信息隐私权,强调个人对自身信息的积极控制。而毫无疑问地，在司法实践中非法获得的电子证据将对公民个人隐私权带来危害。

（一）公民个人电子数据管理及调取现状

早在一百多年前,两位美国律师塞缪尔•沃伦(SamuelD.Warren)和路易斯•布兰代斯(LouisBrandies)在为隐私权作辩护时,就曾颇有远见地断言：“电子信息技术的发展，会使得人们的私人聊天公开化，不再是躲在角落里的窃窃私语。”岑剑梅：《电子时代的隐私权保护以美国判例法为背景》，《中外法学》2008年第5期，第773页。

显然,科技的飞速发展,将不断带来更新更强的取证手段。同时随着互联网与公民日常生活的无缝对接,除了公民个人以及政府机关所持有管理的电子信息数据外，各种类型的互联网企业在提供网络服务时，有意无意地收集并建立起海量的客户数据库。2015年11月，浙江省高级人民法院和阿里巴巴集团达成战略合作协议，希望通过淘宝平台的数据，提高法律文件的送达率。因此，对公民个人电子隐私权及大数据时代公民电子数据的存储现状进行探讨就具有相当的现实意义了。

公民个人电子数据隐私权的界定

个人隐私的主体包括了政府、个体、商户等，但是随着信息技术的发展，对个人隐私权可能产生威胁的主体已悄悄发生变化。随着大数据和云技术的普遍应用，公民个人电子数据大多已上传至互联网，一种全新的公民隐私权——公民个人电子数据隐私权便应运而生了。公民个人电子数据隐私，主要是指公民享受与电子数据，与法律保护的信息相关的个人生命和个人安全，而不是其他人的非法入侵，收集，复制；未经本人许可，禁止公开披露或披露有关个人的敏感信息，包括事实，视频，图像和生活。甘丹：《论网络个人信息隐私权的立法保护》，湖南大学2009年度硕士学位论文，第6页。

公民个人电子数据信息的分类

同传统隐私权一样，私人的生活空间也是网络时代个人隐私权重点关注内容，然而在网络环境下，个人隐私权主要的表现形式就是个人电子数据信息，或者说，个人电子数据信息已成为网络时代隐私权的重要保护对象。在互联网时代，除了存储在公民自己电子设备里的各种电子数据信息外，个人电子数据信息大致还有以下几种：

一是在网络登记的个人身份信息。公民在线申请邮箱、在开设微博、博客时，网络服务商往往会要求用户填写一些较为私人的信息，比如：姓名、性别、年龄、家庭住址、学历水平、身份证号、联系方式、工作单位等个人信息，如用户不录入诸如此类的个人信息则无法正常获得服务。网络服务者以此便大量地获取了用户个人身份信息，当然也就必须负担起保证个人数据信息安全的责任，未经授权不得随意泄露。

二是个人财产和信用情况，包括网上银行、支付平台、虚拟财产、交易账号和密码等。个人在网购交易或是网上转账结算时，登录和使用的各种信用卡或是虚拟支付账号均属个人隐私，他人不得泄露。

三是个人社交平台账户或是电子邮箱账户。目前，人与人沟通除了传统的书信、电报、电话联系外，更多地依赖新兴网络社交平台或是电子邮箱，因此大多数人并不愿意将社交平台账户或是电子邮箱地址随意公开。掌握、收集公民的社会平台帐户或电子邮件地址，公开或提供给他人，致使用户收到大量的垃圾邮件或遭受黑客攻击，显然也是侵犯了公民个人电子数据隐私权。

四是个人网上的浏览痕迹，如IP地址，登录路径，在线时间，经常浏览网站等都是个人隐私。跟踪，记录和将这些信息公开或以其他方式提供给他人也是侵权行为。例如，在软件中可以记录用户IP地址的程序代码，使用软件用户，IP地址甚至浏览过程的操作都会自动记录下来；或者秘密追踪私人的浏览痕迹，更有甚者将个人浏览非法网站、工作时间网购等信息对外公布，这些行为均为侵权行为。胡蕴桐：《隐私权在网络时代的发展与法律保护》，华东政法大学2008年度硕士学位论文，第6页。

五是在线的文字资料或是视频资料。在现代网络技术发达的环境下，个人的文字信息、视频资料大部分都会保存在网络中，一般包括QQ、MSN、微信等社交工具的聊天记录，个人博客、微博、朋友圈的图片或文字记录，个人保存在网盘里的视频音或电子文档等，其他人不得以任何非法方式窃取，使用，分发这些数据信息。例如，人们使用腾讯QQ软件聊天，犯罪分子使用黑客软件入侵，截取聊天记录，然后在互联网上发布；微博用户在使用注册时，微博服务提供商将提供明确的服务条款，版权属于版权所有者，必须经过版权所有者的许可。如果未经用户许可，未经许可发布其发布的内容或其处理声明的，将构成违反公民隐私的行为。

(2)公民个人电子数据隐私权的内容

一是支配权。公民享有一切有关自身数据、信息公开的权利，并且有权阻止一切通过非法途径获得的私人信息资料的行为。赋予隐私权主体这一权利，目的是为了防止电子数据的持有者未经当事人同意，就任意转让为特定目的提供的数据。因为当事者不仅是个人电子数据的提供者，也是最终正确性，客观性，完整性或数据使用范围的最终决定者。应该给予公民控制和管理其电子数据的权利。这是一个具有绝对性的权利，其强制管理的对象可以是任何人。苏慧：《论网络环境下隐私权的法律保护》，对外经济贸易大学2005年度硕士学位论文，第10页。

二是知情权。任何组织、企业、单位在使用个人信息资料时，应当第一时间告知于当事人，这是组织、企业、单位的义务。被使用信息的当事人有权利得知自身信息的使用情况、使用说明、并有权利要求获得信息的副本内容，有权利知道自身的信息将会用为何种用途。知情权是一项具有相对性的权利，这是指那些管理和收集了个人信息的单位组织或是个人。

三是更新权。当事人对于自己已经被收集的信息和数据有更新和更改的权利，如果当事人认为被获取的信息不完整、不准确时，有权利提出更新或是更换私人信息的要求，对已经被收集的信息进行更新或是删除。譬如智联招聘网之类的网络招聘平台，其在网站声明或隐私保护条款中均有类似条款。

四是安全请求权。公民作为电子数据所有人，有权要求电子数据的管理者或是持有者采取必要措施，保护个人数据信息的安全，免遭他人非法收集、利用、窥视、侵入、干扰和传播。当事人的私人信息不论是由于内部的问题还是外在的原因，例如：网络服务商的服务器受到黑客的攻击、数据资料由于传递的问题导致资料泄露、或是由于他人恶意地更改、转移了信息，这些行为的出现都会对当事人的信息造成极大的安全隐患。安全请求权的主体是信息的管理或是收集者，当信息的管理者或是收集者拒绝保障当事人的信息安全时，当事人应有权向法院提起诉讼，或向有关行政机关申请仲裁，获得司法、行政强制力的救济。刘佳：《网络条件下的隐私权保护》，复旦大学2012年度硕士学位论文，第12页。

五是求偿权。网络时代隐私权除了是一种人格权利外，还与人身安全、财产安全紧密联系，所以应赋予被害人取得补偿或赔偿的权利。目前，大量的侵害公民隐私权的行为都是利益驱使的结果。一些互联网企业或是个人将他们收集到的大量个人数据信息随意同第三方共享，甚至将这些数据资料作为商品，转卖给利益相关者，以获得经济上的利益。这种做法极大地侵害了公民隐私权，严重影响了信息数据安全。因此，当这种侵权行为发生后，应当赋予受侵害方依法取得补偿或赔偿的权利。

2、公民个人电子数据存储管理现状

在网络时代，公民个人电子数据产生的方式多种多样，既有公民基于个人行为主动产生的，如编写短信、发送电子邮件、与他人进行网络社交沟通；也有的是互联网企业基于用户主观或非主观意愿获取的，如趁用户上网时,暗中收集个人浏览记录等；还有的是政府机关及其委托授权的管理单位因为社会治理需要收集的公民个人电子数据，由此可见，公民个人电子数据存储管理现状日趋复杂，管理者或持有者呈现多元化趋势：

（1）网络服务提供者

网络服务提供者是指网络的中介方，主要表现形式为各类互联网企业，可以抽象概括为网络服务器提供者(ISP)，数据信息内容的发布者或传播者(ICP）。网络服务器提供者（ISP）是指为实现网络交互信息提供存储空间的营利或非营利机构。从技术上看，网络服务器提供者(ISP)可以轻易地对其提供的存储空间中的数据信息进行编辑和控制。数据信息内容的发布者或传播者（ICP）须经过许可或备案才可开展业务，主要表现为各种互联网企业或网络信息平台，因其主体身份具有确定性，当产生隐私权益纠纷时，确定数据信息内容的发布者或传播者（ICP）身份比较简单，因此他们往往也是主要的侵权主体。而服务器提供者（ISP）一般不构成侵权。但当侵权行为发生时，如果网络服务器提供者（ISP）可以对其服务器中的信息进行编辑和控制，此时他与数据信息内容的发布者或传播者(ICP)的身份是重合的，那么其也可能成侵权主体。吴静：《论网络隐私权的侵权保护》，安徽大学2004年度硕士学位论文，第9页。

（2）软硬件生产方

有一部分硬件软件的生产方会对用户信息或是数据进行秘密搜集、整理、上传。据报道称，微软公司的视窗操作系统在其捆绑销售的OFFICE办公软件中就包含用户信息的计算机编码，用户的个人信息和操作进程在不知不觉间就被这个后门程序导入进微软的网络数据库。此外，英特尔公司在自己生产的电脑CPU上添加了可以远程进行识别的序列号，使得用户的个人电子数据可能时刻受到厂商的跟踪。2010年爆发的引人瞩目的“3Q大战”，即是奇虎公司的360安全卫士系列软件针对腾讯公司的QQ系列软件秘密搜集用户信息及使用习惯而引发的。由此可见，在互联技术高度发达的时代，软硬件生产方总是会处于这样那样的目的，有意或是无意的窥探、搜集个人隐私数据，使得公民隐私时刻存在暴露的风险。

（3）政府机关及其委托管理单位

依照有关法律规定或者经授权，政府机关承担着社会治理的重要任务，这就说明，政府机关或是委托管理单位拥有处理公民个人信息的权利，例如：公安部门、税务部门、工商部门、民政部门、电信部门、房产部门等，都各自掌握着大量的公民个人信息。

此外，还有一些国有单位或企业受政府机关委托，从事管理或是服务型工作，如民航企业、电信企业、金融企业等，掌握了大量的公民私人信息，而这些信息往往都与公民的隐私信息有关。因此在现代生活中，公民为了自己的生活安全和便捷将自己的个人电子数据信息管理和使用权让渡给政府机关。无论如何，获取了个人信息的部门应该对这些个人隐私信息的进行保护，不应以行使公权力之名践踏公民的个人隐私权。

3、传统第三方证据理论在网络时代的所面临挑战

在初步探讨了公民的电子数据隐私权及公民个人所有的电子数据存储管理现状后，我们自然要面对一个现实问题：即在司法实践中，调取电子证据时是否会侵犯公民的个人电子数据隐私权，即会产生侵犯公民电子隐私权的非法电子证据。而要将此问题理顺，我们有必要深入探讨一下传统的第三方证据理论在网络时代的适用性。

传统的第三方证据理论认为：当证据交给第三方保管或持有以后，证据所有人对证据将不再拥有隐私权的主张，这就意味着取证主体只需要尽到对当前证据持有者即第三方的合理取证义务，无需对证据的所有人再负担合理取证义务。我国《刑事诉讼法》在第134条规定：为了收集犯罪证据，调查人员可以调查嫌疑人的身体，货物，居住地等有关地点，以及可能隐瞒犯罪或证据的场所，《公安机关办理刑事案件程序规定》第八条，《人民检察院刑事诉讼规则》第二百零五条第一百一十条、第一百一十五条，第一百八十九条重申了这项规定。由此可见目前我国的法律对如何规范调取第三方保管或持有的电子证据尚未做详细规定，对调取证据过程中侦查机关的应尽的保护义务也未做明确界定。因此在司法实践中，侦查机关调取第三方的电子证据时往往适用和直接调取犯罪嫌疑人本人所持有的电子证据相同的措施和程序，并可将证据直接用于法庭，作为审判的依据。

通过上文的初步分析，我们可以得知在进入网络时代以后，公民的个人电子数据保管和使用者千差万别，公民的身份户籍、出行记录、金融账户、通讯账单、聊天记录、影像资料、浏览习惯等诸多与个人隐私息息相关的电子数据分属多种多样的主体所有，而电子证据因为其证据本身的技术特性和取证方式的特殊性，通过都需要通过网络中介服务商对取证的工作进行配合。梁诚成：《论非法电子证据排除规则》，上海交通大学2011年度硕士学位论文，第14页。

例如：在进行网络诈骗案件的侦察中，对于犯罪分子的聊天记录、通话记录、语音信息都能够通过网络中介服务商来获取相关的信息资料。但是，如果在侦察取证的过程重，当事人已经删除了网络中的聊天信息，那么就需要网络服务商帮助侦查人员恢复当事人的聊天信息，向聊天软件厂商索取存储在网络上的聊天记录。但是在检索通话或聊天记录的过程中，显然会触及到无关人员的聊天隐私问题。以此可见，电子证据的取证过程，不仅仅会影响到网络服务商的正常运作，还会影响到其他公民正常使用网络软件的权益，同时，有部分网络服务商在进行本地资料下载恢复的过程中，容易弄错下载的信息资料，这对于公民的私人信息是一种隐患，因此在调取电子证据过程中如何保障公民的合法权益问题越来越受到社会各界的重视。

首先，取证主体在进行电子证据获取的过程中，需要进入当事人已经用过的计算机操作系统或是其他的信息存储设备，如果该计算机的使用的过程中，还链接过互联网，还需要调取有关当事人使用网络的情况，例如：调取网络服务器的后台资料等，由于网路服务器、计算机内部本身就有大量的信息资料，取证主体在调取证据时就有可能侵犯公众或犯罪嫌疑人的隐私权。由于受访者经常被隐瞒证据，例如更改文件名称，执行加密措施，电子证据等，使得一些不相关的电子文件混合在一起，为了获得必要的电子证据，扩大证据范围的尽可能地搜索，要尽可能详细地联系所有电子数据进行调查，有时甚至使用特殊技术来分析与电子文档的情况。刘品新：《论计算机搜查的法律规制》，《法学家》2008年第4期，第117页。

如果只考虑调查的需要，不仅不能保护嫌疑人的隐私，还有可能将与无关公民的隐私信息公开给他人。

其次，对与案件有关的企业计算机系统或公共服务网络的搜查取证，往往要求这些单位提供协助，譬如检索内部工作电脑、服务器数据等，这就可能导致协助单位的商业秘密或情报被侦查人员甚至是无关人员知晓，存在损害商业利益的潜在风险。皮勇：《电子证据的搜查扣押措施研究》，《江西公安专科学校学报》2004年第1期，第27页。

但是由于电子证据极易被破坏或篡改，在扣押过程中如果操作不慎或被人恶意破坏，就会造成证据原件信息的灭失或失真，既影响了证据效力，也会给证据的所有人及管理者造成侵害。而对大型企业的计算机网络系统，就很难采用全部扣押的方式，即使只扣押其中部分设备，也可能使企业的正常运作出现困难，如何平衡扣押电子证据的需要与减少对公民或是相关单位权益的侵害，是我们在立法和司法实践时必须认真考虑的问题。

（二）非法电子证据对公民隐私权造成的侵害原因分析

美国博登海默曾说：“约束和限制是法律的基础作用，这种约束和限制的对象不仅仅是个人，也是政府、机关部门，只要在法律规定的范围内，所有的权利都将受到相应法律的限制和约束，让管理者能够依法处理每一件事物。”李黎黎：《论我国电子证据取证的立法完善》，安徽大学2014年度硕士学位论文，第19页。

由此，我国电子证据与公民隐私之间的关系，也应当得到合理的处理和法律规定。而遵循“提出问题—分析问题—解决问题”这一思路，我们将重点探究造成这种侵害的原因。

我国电子证据立法体系不完善

一是从宏观的法律体系来看，我国目前在电子证据立法方面还缺乏统一的指导思想，现有立法多散见于各部门法或司法解释中。譬如《合同法》、《道路交通安全法》中对我国电子证据的立法有所涉及，又如其他法律法规，如最高人民法院，最高人民检察院，公安部，国家安全部，司法部联合颁布的《关于死刑案件确定证据确定若干问题》、检察系统采用的《人民检察院电子证据鉴定程序规则(试行)》等。从基本法到较低层次的行政法规，司法解释，地方法律法规等方面都涉及到。但总体而言，这个多层次，多部门的立法机构依然比较松散，主要是针对单一部门或单方面进行了规定，颇有“头痛医头脚痛医脚”的意味，没有形成一个完整、合理、健全的体系。

除了系统不完整之外，刚性条款还有一些漏洞，如电子证据收集，认证等方面的监管内容大多不受部门管制，或限于司法解释，2012年修订的刑法、民法通过了电子证据的法律地位，有了明确的界定，《合同法》第11条、《电子签名法》第4至8条有关电子证据的合法性，其他有关规定以及当地法律法规的认定，电子证据就再没有其他法律法规严格定义，更没有对电子证据的取证规范进行详细解释。立法层面的“先天不足”造成了电子证据可采性标准不统一，在无形中给非法电子证据提供了可滋出现的空间。而仔细检视目前国内已颁发的法律法规，从证据法学角度去保障公民隐私权规制方面更是存在空白。

二是从微观的法律条文来看，我国法律已经赋予电子证据与传统类型证相同的法律地位，但在电子证据的界定上依然存在模糊空间。“电子数据”一词是指电子证据，《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》中都引用了电子证据这一词，但有些部门的规定，规范性文件和当地法律未能形成统一的法律规范，仍然混合电子数据，电子证据，数据信息，电子信息，导致法律概念不够统一，甚至有矛盾的现象。如今，我们可以看到立法者对电子证据在不同领域的一些观点差异，一些法律条款虽然运用了专业术语避免了差异或模糊，但同时一些学者因为传统的证据理论影响了现代立法机关对电子证据概念的定义，甚至仍然把电子证据归类到视听资料中去，这就导致电子证据认定存在争议。由此带来的影响就是在司法实践中，不同的当事者对电子证据的可采性、证明力和取证标准都能有自己的行事标准，无疑影响到电子证据的正确高效应用。

取证过程中的操作规则和程序不完整

（1）取证主体分工不合理

电子证据与现代电子通信技术有着密切的关系，如果调查取证的主体并没有专业的电子证据获取的资格，或是不被国家相关部门所认可，那么，其在取证阶段获取的电子证据是不被法律所认可的。例如，我国新修改的《刑事诉讼法》第一百零一条规定：“必要时，我们可以任命或聘请一名有特殊专业技能的人员在调查员的主持下进行调查工作。此条说明立法者也考虑到了电子取证的专业性，对专业技术人才在取证中所起作用给予了高度重视，但是该条的规定仍然较为宽泛，并未真正阐明侦查人员和专业技术人员的职责分工，自然会产生实践难的问题。法律条文中，虽然有写明在实际的取证过程中，调查人员占据主导的位置，专业人员是调查人员在取证阶段的辅助人员，但是，由于电子证据的取证过程并不是调查人员加上专业技术人员就能完成的。电子证据的取证方式、取证形式不同于传统的取证方式，由于调查人员和专业技术人员在不同领域之中，对于电子证据的认识也不同，假设调查人员认为比较重要的电子证据没有被专业技术人员所提取，那么就会导致取证失败，反之，如果专业技术人员过多地提取了无关的电子数据，就会侵害到其他无关案件公民的私人隐私，进而影响到电子证据的合法性。

还是以刑事案件取证为例，侦察部门如果需要专业的技术人员来协助自己进行电子证据的取证工作，就需要提前对专业技术人员进行情况的说明，如取证范围、取证规格、工作时限等要求，以便技术人员提前做好准备工作。而侦察部门在实际侦察案件的过程中，许多的信息资料都是非公开的，都是保密性极强的，这些信息资料是无法对专业技术人员透露的，那么就会导致在实际的取证过程中，专业技术人员无法满足实际的取证要求。例如：在计算机仍旧处于开机状态时，侦察人员仅仅要求技术人员调取电脑中的数据信息，技术人员就会直接将电脑做关机处理，这样就会使得一些动态的数据丢失，导致取证的不完整。但我国目前十分缺乏具备侦察能力和技术能力的一线人员，现场勘验取证时还必须有专业技术人员参与，否则搜查扣押的电子数据将因程序不规范，无法转化成有效证据。王敏远、祁建建：《电子数据的收集、固定和运用的程序规范问题研究》，《法律适用》2014年第3期，第32页。

此外，侦查部门如果聘请外单位的特殊技术人员参与取证，就会带来如何鉴定技术人员资质、影响办案安全、案件相关方的隐私信息外泄等现实问题。而如何设置好外单位协助取证的问题，在我国法律体系中尚未有明确的规定，使侦查人员在电子证据取证时常感到处处受制约，客观上增加了收集电子证据的难度。

除了侦查人员和技术人员的衔接搭配问题外，现有的法律体系中对于多部门、多单位进行协作取证的问题也并没有进行规定，如果在公安部门进行技术取证的过程中，检查部门也正在办理相关的贪污案件，往往要求助公安部门的技侦协助，既增加了公安部门技侦的工作压力，也影响了检察院取证工作的速度，容易造成关键证据的流失。

取证标准缺乏统一认证规范。

我国的电子证据采集形式主要以证据形式转换为主要方式，即将电子证据转化为传统的文献证据，视听材料或者鉴定意见，反过来确定最常见的，这使得取证过程分为两个环节：一是获取证据，固定保存；二，分析证据，提交鉴定。前者大多是电子证据现场或远程搜索，调查，后者是将电子证据的内容整理，修改，分析，最终形成鉴定的过程。杨瑜娴、刘显鹏：《常见电子证据收集程序探析》，《西南交通大学学报》2014年第5期，第42页。

采用证据形式转化这一方式本身并无任何问题，但这意味着对同一项电子证据进行搜集、鉴定、出示、审查过程中，需要经手侦查部门、鉴定部门、司法部门等不同环节，如果在这些部门之间缺乏统一的认证规范，难免会陷入“公说公有理、婆说婆有理”的困境，给电子证据的审查带来困难。

近年来，公安部、最高人民检察院、国家实验室以及国家标准委员会先后制订出台了一系列的取证标准规范，都对电子证据取证所涉及的种类进行了较为细致的划分与流程规范，但是这些规范适用范围、标准都有所不同，没有形成统一权威的电子证据取证标准，使得案件在审查起诉和审理阶段中面临着适用难的问题。譬如在一起涉及电子证据的刑事案件中，公安部门在侦查阶段采用公安部制定的《电子物证数据搜索检验技术规范》（以下简称《技术规范》）作为取证标准，进行电子取证；鉴定机构则参照中国国家认证认可监督管理委员会的颁布的《司法鉴定／法庭科学机构能力认可准则在电子物证鉴定领域的应用说明》（以下简称《应用说明》）得出鉴定意见；检察院在审查电子证据的合法性时，如果公安部门和鉴定机构的对同一电子证据的认定有出入，是应该依照《技术规范》还是参考《应用说明》来作为审查标准呢？同理，到了法庭审理阶段，法官又该依照哪种标准来审查电子证据是否合法？而在这些标准各异的认证规范之间，难免会产生非法电子证据滋长的空间，而现行的认证标准是否确实关注到公民的隐私权也是有待商榷的。

取证方式的规定较为笼统

电子证据与传统证据存在着较大的差异，这便导致了电子证据取证的方式较为特殊，相对于传统证据取证的方式更加的复杂，取证的难度也随之加大，但是，现有的法律中对于电子证据取证的规定缺不是十分的详细。例如：《人民检察院刑事诉讼规则》第238条规定，对于在押犯罪分子的电子邮件、通信记录等内容可以进行取证，第239条规定对涉案单位进行取证时，应当注意电子设备的损坏问题等。这些法律条文虽然对电子证据的取证方式进行了规定，但是规定的形式十分笼统，大部分的取证人员还是按照传统的取证方式进行电子证据的取证工作，明显无法满足现代电子证据的取证要求，这对于公民的隐私权利保障来说，也无法保障每一位公民的合法隐私权利。

现代电子通信技术的多样性，电子证据的证据越来越复杂。一些电子证据可以直接从计算机或存储设备复制。一些电子证据隐藏在图片和视频中，需要大量的整理，筛选工作；一些电子证据是通过技术进行加密的，如果不破解，不能读取其中的内容。然而，这些传统的证据收集方法一般只适用于简单的电子证据，如何提取隐藏的，动态的电子证据，或是加密的电子证据，目前法律的规定还稍显苍白，使得电子证据在转化为人们所能理解的形式外观时面临着尴尬境地。譬如在国家标准委员会制定的《电子物证数据恢复检验规程》规定了电脑证据取证的一些方法：如保存备份，特殊证据工具分析，但如何进行电子证据的提取，如何保留备份，对备份完整性的标准如何判断，根据具体程序进行工具分析等，但在《规程》中均没有具体的操作细则。

以目前引起学界较多关注的手机取证为例，随着移动互联技术和智能手机的广泛普及，人们的工作生活与手机的捆绑日益紧密。我们手机中存储的短信通话记录，视音频资料、通讯录以及安装的社交软件、网上银行、支付终端甚至是游戏软件、视音频软件都全方位、无缝隙地与个人隐私紧密关联。只要读取了手机中的电子数据，一个人的日常交往、财务信息、习惯爱好甚至是工作秘密都将无所遁形。而我国目前的法律法规在手机取证的规制方面还存在空白，譬如《人民检察院刑事诉讼规则》第238条、第239条仅对查封、扣押犯罪嫌疑人的电报、电子邮件、电子设备作出框架性规定，没有细化到手机取证这一具体内容。2016年最高法、最高检、公安部联合下发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中虽然涉及到手机取证的规定，但也只是简单规定了手机取证的范围和技术措施，即在收集手机中的电子数据时“应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。”但是在该采用何种规范取证方式、如何保全手机中数据安全及相关人员的隐私等方面均无涉及。由于缺乏对取证方式的严格约束，在实际侦查过程中，侦查人员为了避免遗漏重要线索，往往将手机中所有的数据全部调取出来并保存，然后再从这些数据中筛查与案件有关的证据。在现有的技术条件下，这种取证方式本无可指摘之处，但是对于已经从手机中调取出来，而又与案件无关的电子数据如何处理，如何在筛查手机数据时保护好他人的隐私目前却无明文规定，因而存在着因操作不当而泄密公民隐私的风险。

取证方式规范与否，对电子证据的合法性、完整性、关联性有着决定性的影响，也是举证、认证、质证的前提，没有严格法律依据的取证方式，严重弱化了电子证据的证明力，而侵犯公民隐私权的非法电子证据也将不可避免地在这种不规范的取证方法中隐秘滋生。

3、取证过程中公权力边界模糊

（1）侦查机关和审查机关的权力边界模糊

重刑轻民的传统，使得电子证据的研究还处于探索阶段，对于电子证据的有效性研究更多地处于调查阶段。新近修订的《刑事诉讼法》和2012年的相关解释对审查机关，搜索原因和搜索范围没有作任何改变。如《中华人民共和国刑事诉讼法解释》对电子证据审查定义为：“提取，复制电子数据的工作需要由两个或两个人以上，对其进行提取，复制过程和原始存储介质存储位置、文本说明和签名的检查，搜索，搜索等调查活动，收集电子数据，无论是抄本，列表，都要有调查员，电子数据持有人，证人的签名。这表明我国的电子证据立法更加重视现场证据，对侦查机关的规制较多，但是对司法机关在审查电子证据可采性和证明力标准中应扮演何种角色却未明确界定。

1996年和2012年刑事诉讼法中没有规定检索程序的审批权限。《办理刑事案件程序规定》第二百一十七条和《刑事诉讼规则(试行)》第二百零二号规定，调查人员可以进行电子证据的检索，只要由县级以上调查机关负责人核准，包括对电子数据查询，便无需经司法机关审查。《刑事诉讼法》第134条规定：“为了收集犯罪的证据，调查员可以调查身体，货物，住所和嫌疑人的关联人，以及可以隐瞒犯罪或刑事证据的人其他有关的地方“。根据本条的规定，寻找电子证据的理由很简单：只要主观是为了收集犯罪证据缉拿凶手就可以进行取证工作。正常情况下，调查人员只要执行搜查过程，主观目的就是收集犯罪嫌疑人的犯罪证据，查获凶手，所以我们的刑事诉讼法本质上，几乎没有任何限制搜索的原因。例如，如果调查机关需要进行搜查，那么与有关事宜的犯罪行为应该是什么呢？必须证明到什么程度？目前的法律法规尚未得出明确答案，主要是由调查机关决定。另外根据条款的规定，搜查的范围是嫌疑人和所有可能隐瞒人身，货物，住宿等相关场所的罪犯或者犯罪证据的人”。这意味着我们的搜查令不需要具体描述固定范围，只要调查人员认为可能隐藏的罪犯或犯罪证据的地方，就可以决定进行搜索。

由此我们可以管中窥豹，侦查机关在侦查阶段的自决权相当之大，而司法机关审查权利的严重缺位很可能使批准程序陷流于形式，导致调查人员随意扩大检索范围，侵犯公民隐私。在电子数据搜索和调查的情况下，由于电子数据与普通公民的隐私信息高度相关，如果搜索的对象和范围不受司法审查和控制，可能造成对普通公民隐私的侵害。

（2）公权力与公民人权之间的边界模糊

在电子证据的取证过程中，不可避免的要涉及到公民人权保护的问题。从目前的立法情况来看，对取证过程中发生的侵害人权行为设置的救济和监督机制都还比较缺乏，相关的法律法规对保障公民隐私权的规定都存有空白。譬如在侦办网络诈骗案件时，侦查人员在扣押涉案电脑并从中提取聊天记录、转账记录、银行账户等电子数据时，难免会在电脑中浏览搜寻到与案情无关的电子文档、视音频等，当这些数据被取证人员复制截取后，就会存在让他人知晓犯罪嫌疑人甚至是无关人员的隐私信息的可能性。因此，如果缺乏合理的救济和监督机制，将会在电子证据的过程中有意或无意地侵犯公民的隐私。我国的法律忽视了保护普通公民的权利，往往以牺牲个人隐私来打击各种网络犯罪，实际上法官只能使用诚实守信等一些法律原则来保护当事人的人权。

三、基于保障隐私权角度完善非法电子证据排除规则的构想

我国在电子证据研究方面比英美等发达国家起步稍晚，但由于现代电子通信技术的飞速发展，使得我国在电子证据的实践运用方面与发达国家相比，并不存在很大差距，影响电子证据制度发展的主要原因还是我国法律体制自身的问题。和传统证据领域一样，对程序法不够重视、基层执法不规范等问题大大影响了电子证据的质证使用和公信力，有时甚至会侵害公民的合法隐私权，因此本章将试图从立法、取证、保全等环节探讨如何完善非法证据排除规则，进而保障公民的隐私权。

(一)完善我国电子证据的法律体系

l、确立单行的电子证据立法模式

我国学界在参详域外经验基础上，目前共提出过四种方案：方案一：在某部法律中规定某个领域中可能涉及到的所有法律内容，如《民事诉讼法》中可以添加一些详细的司法解释，对于电子证据的取证方式等法律解释。方案二：及时修订现行的刑事民事等法律规定，加强对于电子证据的取证规范。方案三：取消电子证据法的设立，将电子证据法的相关内容添加在《电子商务法》中，方案四：将有关于电子证据取证的规定和法律解释指定成独立的《电子证据法》，但将其中涉及到的电子签名等问题另立一部新法。夏露：《我国电子证据立法研冗》，安徽大学2014年度硕士学位论文，第24页。

考虑我国的实际国情，在权衡利弊之后，笔者认为方案四比较适合当前我国的司法实践需要，即制订较为完备详细的单行电子证据法。理由如下：

首先，我国对于电子证据法的设立缺乏统一的指导，对于电子证据的取证是否以程序还是结果为准仍在探讨中，如果将电子证据法添加到现行的刑事民事法律中，容易造成“屋上架屋”的局面，会导致现行法律体系的混乱，或是造成法律体系的漏洞，容易给不法分子找到法律体系中的灰色地带。其次，我国电子商务的立法正处于起步阶段，立法的理论准备工作仍在进行中，难以跟上司法实践日新月异的发展速度。最后，我国电子证据所立法不仅仅是牵涉到证据法学范畴内的问题，还涉及到宪法、刑事、民事、行政、科技以及诉讼法等诸多部门法律体系进行重新的调整和整合统一的问题，因此，这就决定了我国的电子证据法只能以独立法的形式存在，笔者认为，对于从何种层面上设立电子证据法，还需要从网络犯罪、电子商务发展等多个角度进行思考。

无论是从世界各国的立法经验还是社会发展现状来看，电子证据作为一类独立证据形式的地位已得到广泛共识，而且在可以预见的将来，电子证据会在司法领域扮演越来越重要的角色，大有超越传统类型证据之势。因此，我国理应从立法角度给予高度重视，赋予其单独立法的地位，此举不但可以更加规范电子证据的收集、保全等流程，更可以在司法实践中为保障公民隐私权预留更多的法律空间。

《电子证据法》主要架构的设想

考虑到我国现行法律门类众多且日趋完善，在电子证据立法过程中更要注重统筹规划、分类施策。独立的《电子证据法》主要针对电子证据的定义，形式，范围，证据力和非法证据排除规则等主要问题的明确和详细的要求。与网络犯罪和高科技犯罪有关的问题可能与有关的实体法有关。由于提供电子证据或跨境电子商务证据，可以在《电子商务法》和《电子签名法》中规定。以上内容共同构成了统一的电子证据法律制度。《电子证据法》的主要结构应包括以下六个部分：

第一部分：定义法律专业术语和形式，即电子证据的概念和统一的权威定义和形式。如《电子签名法》规定：“数据信息，是指电子，光学，磁性或类似手段来生成，发送，接收或存储信息。“电子邮件，电子数据交换，在线聊天，博客，微博，手机短信，电子签名，域名等电子数据，应着重审查以下内容。”关于如何更清晰地定义各种电子证据，有必要引入标准化技术术语。

第二部分：范围条款，即本法适用和不适用于哪些内容。具体可参考美国《统一电子交易法》第3条关于“范围”的规定；“1、除本条2款另有规定外，本法案适用于一项交易有关的电子记录或电子签名。2、本法案不适用于下列法律调整的交易（1）调整设立与执行遗嘱、遗嘱附件、遗嘱信托的法律；（2）《美国统一商法典》，第1－107条、1－206条、第2条、第2A条除外（3）《美国统一计算机信息交易法案》；（4）其他经由州认可的法律。3、属于本条2款规定的不适用本法案的电子记录或电子签名，如其调整法律不属于本条2款规定的范围，则仍适用本法案。4、适用于本法案的交易仍受其他可适用的实体法律管辖。”

第三部分：证据的条款和可接受性的证明。即电子证据是否可以受理的情况，在什么情况下应排除，以及真实性的强度和问题的大小;

第四部分：证据的规则，即根据举证责任，不同举证主体应承担的责任范围和方式也应有所不同;

第五部分：规定如何证明电子证据的规定，保存，证据，盘问，认证等。

第六部分：救济条款，即规定当非法电子证据对当事人合法权益产生侵害时，如何保障当事人的知情权、人格权、财产权等得到合理合法的救济。

（二）完善举证和审查制度

1、合理配置取证主体人员构成

需要合理配置取证主体人员，可以分为刑事案件和非刑事案件。刑事案件的取证主体范围较小，考虑到我国国情，一方面应持续提高一线侦查人员的电子取证专业素养，将相关专业人才充实到侦查部门之中，强化侦查人员保护公民隐私权的思想自觉，推进侦查信息化、网络化，提高办案的科技含量和规范水准；另一方面作为补充，应继续坚持目前的以侦查人员为主，搭配专业技术人员为辅的格局，但是在专业技术人员的配备、协调、聘请、回避、资格鉴定等方面需再作详细规定。同时加强部门之间、单位之间，尤其是侦察和审查机关之间需要紧密互动和联系，充分调配两个部门、多个部门之间的人员资源，将一定区域内电子证据的取证工作、取证工具、取证技术人员等整合在一起，提高各个部门的资源利用率，以达到充分利用取证资源的目的。

对于非刑事案件的电子证据取证，取证的方式更加多样化，包括当事人，辩护律师，诉讼代理人，专业认证机构，法院等。鉴于当事人的问题，辩护律师和诉讼代理人在收集技术和权力方面，在立法过程中可以增加各种证据收集机制的范围，如电子证据获得第三方资格的途径，电子证据评估机构的权威性，并向非正式的证据收集机构提供第三方获取相关的电子证据的，扩大弱势渠道的取证方式。李黎黎：《论我国电子证据取证的立法完善》，安徽大学2014年度硕士学位论文，第31页。

优化电子取证措施和方式

在取证过程中，我们可以借鉴发达国家经验，完善证据收集和证据收集工作。例如，在收集证据中添加“提交订单”，“动态数据实时访问”，“存储数据快速保存”，“网络查询”等电子证据采集的特殊取证形式。提供这些特殊的证据方法，作为传统证据收集方法的重要补充，使用这些特殊证据模式，与电子证据法结合使用。在涉及电子证据的情况下，这些特殊方法常常可以在传统证据收集中发挥重要作用，起到了不能取代的作用。例如，“动态数据实时访问”可用于跟踪可疑网络通信路径，然后快速找到犯罪地址。但我们也应清醒认识到，这种实时的数据捕捉技术很容易侵犯到公民隐私权，因此在使用特殊取证方式时，应严格限定使用范围，严格审批权限。大致可以从以下几方面进行规制：

侦查机关在办理重大复杂案件时可以采用特殊取证方式，但必须要有严格的审批程序作为限制，特别要扩大司法机关的事前审批权，逐步消除过去那种“自侦自批”模式所带来的弊病，保护好公民的合法权利。

（2）侦查机关有权要求电子数据的管理人或持有人提供必要协助。管理人或持有人负有保护电子数据安全完整、不致遭受毁损的义务，并应为侦查人员提取电子证据提供必要的人力、物力和技术支持。对于诸如单位服务器、超市监控系统等无法现场立即扣押的电子证据，可以要求单位负责人在规定期限内禁止其他无关人员接触、复制、改造这些系统设备，以确保电子证据的完整性与真实性。

（3）侦查机关对于涉案的电子证据，可以采用的固定保全方式有：

EQ\o\ac(○,1)

扣押整个电子存储设备，或是扣押整个系统操作硬件等，但是如果影响了设备的正常运作情况，就可以使用相同型号、品牌、规格的电子设备代替涉案证据所在的设备；

EQ\o\ac(○,2)

现场进行备份或复制操作的，如因数据量太大或备用设备空间不足，不能短期完成，只能先获取部分与案件有关的数据，但数据应严格验证，生产备份记录和清单，由证据签署确认；可以进行拍照，视频，截图，转码等固定原始数据，同时应该做好相关记录，技术人员和当事人进行签字确认。；

EQ\o\ac(○,3)

无法扣押、备份或导出的，可以通过拍照、摄像、截图、转码等方式加以固定的，应做好相关记录，由当事人签字确认。

（4）电子设备的所有人、相关的负责人对于侦察机关的取证方式应当采取保密处理，对电子证据所涉及到相关人员的隐