11修改版 国际公法与私法２演示文稿

国际私法邱杓丹

课程国际私法09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹1信息课目国际私法 办公室2号楼213室 电子邮件：教材：?国际私法学?李双元主编?国际私法练习题?徐青森主编资料项1?人大复印资料?项2/09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹209/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹3参考书目

1、韩德培主编：?国际私法新论?，武汉大学出版社1997年版2、李双元著：?国际私法〔冲突法篇〕?，武汉大学出版社2001年修订版3、肖永平著：?肖永平论冲突法?，武汉大学出版社2002年版4、肖永平著：?国际私法原理?，法律出版社2003年版5、董立坤著：?国际私法论?，法律出版社2000年修订版6、柯泽东著：?国际私法?，中国政法大学出版社2003年版7、邓正来著：?美国现代国际私法流派?，中国政法大学出版社2006年修订版8、[法]亨利•巴迪福尔、保罗•拉加德著，陈洪武等译：?国际私法总论?，中国对外翻译出版公司1989年版9、[英]马丁•沃尔夫著，李浩培、汤宗舜译：?国际私法?，法律出版社1988年版10、[英]莫里斯主编，李双元等译：?戴西和莫里斯论冲突法?，中国大百科全书出版社09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹4国际私法的理论前沿问题和热点问题(一)中国国际私法理论与教学的回忆与展望

1、中国国际私法理论探索

2、中国国际私法教学研究

3、中国国际私法与国际社会(二)涉外民商事法律适用法立法与实践研就(三)中国涉外民商事争议的解决

1、商事争议的调解

2、仲裁法律制度研究

3、国际民事诉讼

(四)全球化背景下的国际私法

1、海牙国际私法会议

2、欧美国际私法

3、亚洲国际私法

09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹509/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹6第一编总论09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹7第一编总论第一章国际私法的概念第二章国际私法的渊源第三章国际私法的历史第四章国际私法关系的主体09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹8第一章国际私法的概念09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹9第一章国际私法的概念一、国际私法的调整对象二、国际私法调整涉外民商事法律关系的方法三、国际私法的范围四、国际私法的性质五、国际私法的名称六、国际私法的体系09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹10案例１－１Ｐ２一中国上海女子在美国纽约嫁给一印度孟买男子，婚后定居孟买并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在上海和孟买均留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。问：本案是涉外民事案件么？09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹11第一章国际私法的概念一、国际私法的调整对象国际私法的调整对象是含有涉外因素的民商事法律关系，它又称为涉外民商事法律关系、国际民商事法律关系、跨国民商事法律关系。注意09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹1209/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹13这里的涉民商事法律关系是广义上的民商事法律关系，既包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系，也包括涉外公司法关系、涉外票据法关系、涉外海商法关系、涉外保险法关系和涉外破产法关系等。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹14?民法典〔草案〕?第1条有以下情形之一的，为涉外民事关系：民事关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人、国际组织、外国国家；民事关系一方的住所、经常居住地或者营业所位于中华人民共和国领域外；民事关系的标的在中华人民共和国领域外，或者争议的标的物移转出一国国界；产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹15二、国际私法调整涉外民商事法律关系的方法：一种是间接调整方法，另一种是直接调整方法09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹16所谓直接调整方法，就是用直接规定当事人的权利与义务的实体法标准来调整当事人之间的权利与义务关系的方法。国内法、国际条约和国际惯例中均存在这种直接调整涉外民商事法律关系的实体法标准。所谓间接调整方法，就是在有关的国内法或国际条约中规定某一涉外民商事法律关系受何种法律调整，不直接规定当事人之间的实体权利与义务关系的方法，而是通过冲突标准来调整涉外民商事法律关系的一种方法。由于冲突标准是国际私法的特有标准，间接调整方法是国际私法调整涉外民商事法律关系的特有方法。第一章国际私法的概念三、国际私法的范围1、限制主义的观点2、一般概括主义的观点3、广义概括主义的观点韩德培先生“一机两翼〞的观点国际私法的标准1、外国人民事法律地位标准2、冲突标准3、统一实体私法标准4、国际民商事争议解决标准09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹17韩德培先生“一机两翼〞的观点

四、国际私法的性质1、国内法还是国际法？2、实体法还是程序法？3、公法还是私法？国际私法是国际法国际私法是实体法国际私法是公法国际私法是国内法国际私法是程序法国际私法是私法国际私法兼具国际法和国内法性质国际私法兼具实体法和程序法性质国际私法兼具公法和私法性质09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹19国际私法主要解决的实践问题案例上世纪90年代初，一辆火车在上海发生出轨事故，导致车上一批来我国观光的日本小朋友死伤。事故在死伤者与上海铁路部门之间形成侵权法律关系。事故及其赔偿如要通过法律途径解决，涉及到许多问题，其中国际私法问题有哪些呢？管辖权问题。即案件应由哪一国法院管辖。法律适用问题。即管辖法院应适用哪一国法律。司法协助问题。即管辖法院如何获得外国的司法协助，包括成认和执行判决。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹20第一章国际私法的概念五、国际私法的名称1、国际私法Theprivateinternationallaw2、冲突法Theconflictoflaw3、法那么区别说Thetheoryofstatutes评论：大陆法系国家多使用国际私法，英美国家多使用冲突法。使用不同的名称往往表达为其中包含的范围和内容不同09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹21本章思考题1．国际私法调整的对象是什么?其构成有何特点?2．国际私法调整涉外民商事法律关系的方法有哪两种?两者关系如何？09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹22第二章国际私法的渊源09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹23第二章国际私法的渊源

09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹241.国际私法的渊源表现为_______

A.国际条约

B.国际惯例

C.国内立法

D.国内判例2.在我国，不能作为国际私法渊源的是_______

A.国际条约

B.国内立法

C.国内判例

D.专家的学说

09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹25本章思考题1．简述国际私法的国内立法模式。2．当代国际私法国内立法具有哪些主要特点和开展趋势？3．简述司法判例在国际私法中的作用。4．作为国际私法渊源的国际惯例有何特点?5．论国际私法条约在我国的适用。6．论国际惯例在我国的适用。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹26第三章国际私法的历史09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹27第三章国际私法的历史一、法那么区别说二、萨维尼的“法律关系本座说〞三、孟西尼的三原那么四、戴赛的既得权说五、中国国际私法的立法史六、中国国际私法学说的开展09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹28第三章国际私法的历史一、意大利的法那么区别说法那么区别说产生于13－14世纪的意大利。当时意大利存在两类法律冲突：其一，普遍适用的罗马法与城邦法那么之间的冲突；其二，城邦法那么之间的冲突。法那么区别说是用以解决第二类冲突的学说。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹29大兴开展诉德国西方公司中外合作经营企业合同纠纷案德国西方公司以技术、设备、资金投资，中国大兴开展提供土地使用权和劳动力，双方签订期限为5年的合作经营合同，在中国北京成立大西。该合作经营合同规定：合同履行中如果发生争议，应向德国法院提起诉讼解决。合同履行过程中，德方提供德设备陈旧，严重不符合合同的要求，我方 请求德方更换设备，德方置之不理。我方于是向北京市中级人民法院提起诉讼。德方以合同中有协议管辖条款为由，提出中国法院没有管辖权的异议。1、该合同纠纷应由何国法院管辖？2、我国法律对这类问题有何规定？09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹30巴特鲁斯(Bartolus)是法那么区别说的创始人。他的奉献在于：〔1〕将城邦之间法那么的冲突归纳为法那么的域内效力和域外效力的冲突；〔2〕通过区别法那么，为每一类法那么创设冲突原那么，找到公平、合理地适用法那么的方法。人法随人适用；物法属地适用。第三章国际私法的

历史二、法国的法那么区别说法国法那么区别说是在意大利法那么区别说根底上开展起来的，它接受了巴特鲁斯的根本框架，但在此根底上有所开展。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹32第三章国际私法的历史二、法国的法那么区别说法国法那么区别说是在意大利法那么区别说根底上开展起来的，它接受了巴特鲁斯的根本框架，但在此根底上有所开展。杜摩兰(Dumoulin)及其意思自治说。主张依当事人的意思决定法律适用。扩展了人法的适用原那么。杜摩兰对法那么区别说的开展决定了后来的合同法律适用。达让特莱(D‵Argentre)及其法那么三分说。主张三分法那么以决定适用，即人法随人适用，物法属地适用，混合法那么依物法适用。扩展了物法的适用原那么。达让特莱的学说影响了后来英美国家的理论和实践。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹33第三章国际私法的历史三、荷兰的法那么区别说法国法那么区别说是在意大利法那么区别说根底上开展起来的，它接受了巴特鲁斯的根本框架，但在此根底上有所开展。胡伯〔Huber〕及其国际礼让说。解决法律冲突三原那么：〔1〕每一国法律在其领土界限内有效力，并拘束其全体居民，但在此界限外无效力；〔2〕在一国领土界限内的一切人，不管是定居还是暂居住，都应视为该国居民；〔3〕各国的统治者出于礼让，应互相尊重他国法律，使其在适用于本国境内后，在其他国家也保持其效力，但以本国利益不受损害为限。胡伯的学说受到达让特莱学说的影响，成为后来英美国际私法的根底。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹34四、法那么区别说时期的立法法那么区别说时期主要还是学说法阶段，留存下来的反映法那么区别说的成文立法很少。1756年?巴伐利亚法典?。1794年?普鲁士法典?。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹35第三章国际私法的历史第二节19世纪的国际私法一、萨维尼及其法律关系本座说〔1〕萨维尼〔Savigny〕对法那么区别说的批判为适用法律，需要进行分类的是法律关系而非法律。法那么区别说的分析方法是头足倒立的。〔2〕?现代罗马法体系?及其法律关系本座说☆每一类法律关系都有一个与其有最真实联系的地域空间，该地域空间就是法律关系的本座，涉及到任何类别法律关系的纠纷，适用其本座的法律。人们要做的工作就是将法律关系科学地分类并探求其本座。内外国法律是同等重要的，其适用取决于本座所在。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹36萨维尼的框架和巴托鲁斯框架的比较萨维尼的框架巴托鲁斯的框架09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹37分类法律关系合同关系侵权关系婚姻关系…合同缔结地法侵权行为地法婚姻缔结地法应适用的准据法分类法律人的法律物的法律行为法律随人适用属地适用属地适用发生纠纷的法律关系第三章国际私法的历史二、孟西尼及其国籍法说孟西尼三原那么国籍原那么，即适用国籍国法；自由原那么，即适用当事人选择的法律；主权原那么，即法律适用不得损害公共利益。孟西尼对属人法的奉献属人因素对法律适用的重要性历来被学者强调，但在孟西尼之前强调的是住所。孟西尼分析了国籍的重要性并将国籍列为属人因素的首选，推祟本国法。自孟西尼之后，属人法就有了两种理解：住所地法和本国法。结合?法国民法典?的示范作用，大陆法系按本国法理解属人法；英美法系依然坚持住所地法。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹38第三章国际私法的历史三、施托里和戴西施托里〔Story〕三原那么：〔1〕各国的法律根据领土主权而存在，一国在其领土内享有绝对的管辖权和审判权，凡在其领土上的人和物都应服从之；〔2〕任何国家的法律不得拘束在其领土以外的人和物，即法律无域外效力；〔3〕根据礼让原那么，一国法院可在不危及本国主权的前提下适用外国法。戴西(Dicey)法律效力仅及于本国境内；一国考虑外国法的效力时，所成认的不是外国法本身，而是根据该外国法已经正当取得的权利，这种权利如果是在“文明国家〞取得的，英国法院可以成认和执行；反之，不予成认和执行。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹39第三章国际私法的历史第三节当代国际私法一、柯里及其政府利益说〔CurrieandTheoryofGovernmentalInterestsAnalysis〕分类政府利益以决定法律适用。一种新的选择法律框架体系，既非分类法律，也非分类法律关系。真实冲突和虚假冲突。前者指不仅法律有冲突，政府利益也有冲突；后者指法律有冲突，但政府利益无冲突。冲突原那么：适用唯一有政府利益国家的法律；在两个以上国家有政府利益时，适用法院地法；或者由法院裁量政府利益的大小决定适用之。当代最有影响的学说。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹40BabcockV.Jackson原被告均居住在纽约州，并在纽约州领取驾照和投保人身险。某个周未，Jackson夫妇邀Babcock小姐去加拿大旅游。Jackson驾车从纽约出发，车行至加拿大安大概省某地时，由于Jackson驾车不慎，发生车祸。车祸中Babcock受重伤。Babcock伤愈后，以Jackson为被告，在纽约州法院提起诉讼，要求侵权赔偿。相关法律：纽约州法律；安大概法律。依纽约州法律，Jackson驾车过失造成他人重伤应赔偿。依安大概法律，此事件为免费搭乘的后果，无责任。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹41二、最密切联系说(DoctrineoftheMostSignificantRelationship)产生于20世纪美国的司法实践，较多美国学者和法官对该学说的形成有奉献，其中富德〔Fuld〕和里斯〔Reese〕具有代表性。内涵：在选择某一法律关系准据法时，应从质和量两个角度对与该法律关系有关的各种主、客观因素进行权衡，寻找法律关系的重心，该重心所在地的法律即为法律关系的准据法。最密切联系说与法律关系本座说的关系。思维方式一致，但运用方法各异。最密切联系说被广泛运用。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹4209/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹43

AutenVSAuten本案当事人奥定〔Auten〕夫妇1917年在英国结婚，他们在英国共同生活到1931年，当时双方都具有英国国籍。奥定〔Auten〕夫妇婚后生育了两个子女且一起住在英国。1931年，奥定先生抛妻别子，只身前往美国。奥定先生与1932年在墨西哥法院判决获准离婚，然后与另一女子卡丽娜结婚。1933年，奥定在英国的原配夫人来到美国纽约与奥定先生达成分居协议，双方约定，由奥定先生每月付给奥定夫人50英镑作为其与子女的抚养费，双方维持分居现状，任何一方都不得向对方提起与分局有关的诉讼，并且奥定夫人还不得以奥定先生离婚或再婚为由对奥定先生提起诉讼。在协议后签订后，奥定夫人即返回英国，与子女继续共同生活。由于奥定先生仅支付了几次生活费，以后就没有再支付，致使奥定夫人与子女生活困难，于是，奥定夫人按律师的建议在英国法院对奥定先生起诉，以被告通奸为由提出分居要求。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹44该诉讼在英国法院提起时是在分居协议签订一年以后，即1934年，到判决作出时已是1938年，判决结果是被告必须向原告支付生活抚养费。据说，在英国的这一诉讼并未进入审理程序，它只是经律师建议而使用的一种向被告要钱的手段。原告也明确表示其起诉的目的不是要解除协议，而是要使该协议能强制执行。在英国法院的判决作出后的几年里，奥定先生仍然未向奥定夫人支付生活费。后来，原告认识到在英国进行诉讼并未奏效，就在1947年向美国纽约州法院对奥定先生提起诉讼，要求其按双方签订的分居协议支付生活费共计26564美元。被告辨称，原告在英国法院提起诉讼已使1933年的协议失效，从而结束了原告依该协议获得抚养费的权利。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹45纽约地方法院认为该案应适用纽约州法律。根据纽约州法律，原告在英国法院提起诉讼，获得了临时给付的裁决，因而纽约地方法院接受被告的辩护，而驳回原告的诉讼。原告不服，提起上诉。二审判决维持原判。原告不服，又在纽约州上诉法院提起上诉。上诉法院认为本案应适用英国法律，因而将原审法院的判决推翻。1、本案应该适用纽约州法律还是英国法律？2、该案的最后判决特别强调了最密切联系原那么，请简述最密切联系原那么在国际私法立法与司法实践中的产生与开展历程。三、当代其他著名学说库克及其本地法说〔CookandtheTheoryoflocallaw).卡佛斯及其优先选择原那么说〔CaversandthePrincipleofPreferenceTheory〕.艾伦茨威格及其法院地法说〔EhrenzweigandtheDoctrineofLexFori〕.巴迪福(Bartiffol)的协调说。齐特尔曼(Zitelmann)的超国家的国际私法说。拉沛尔(Rabel)的比较法说。弗朗西斯卡基斯(Francescakis)的法律直接适用说。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹46四、当代国际私法立法立法数量急剧增多；调整对象逐渐扩大；立法形式趋于法典化；法律适用标准更具合理性；立法内容呈现趋同化。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹47第四节中国国际私法一、唐律永徽律名例章中的规定内容：诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。分类法律关系的主体以决定法律的适用。评论：时间最早，但适用体系过于简单，历史上也未见开展，缺乏延续性。我国历史上，立法、司法刑民不分；以上法条是否也决定刑事法律的适用？09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹48二、北洋军阀时期的?法律适用条例?我国历史上第一部冲突法性质的单行法规。承袭了德国和日本的同类法律，立法技术较为先进。?法律适用条例?具有大陆法系传统，在属人法的理解上采用本国法主义。国民党政府时期延续适用?法律适用条例?，但经过了假设干次修订。1949年解放后，?法律适用条例?在大陆、香港、澳门终止适用。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹49三、新中国的国际私法改革开放之前，无系统的国际私法立法。改革开放之后，相继制定了一系列具有冲突法规定的立法，属分散式的体系。?民法典?公布后，我国的冲突法体系相对集中。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹50练习题1.国际礼让说是由_______提出来的。

A.巴托鲁斯B.杜摩兰C.胡伯D.柯里2.法律关系本座说的创始人是_______。3.既得权说的创立者是_______。

A.戴西B.孟西尼

C.库克D.柯里4.主张从法那么本身的性质入手，把所有的法那么分为“人的法那么〞、“物的法那么〞和“混合法那么〞的学说称为_______A．法律关系本座说B．规那么选择或结果选择说C．本地法说D．法那么区别说5．被西方不少学者称为是“国际私法之父〞的学者是_____A．巴托鲁斯B．萨维尼C．胡伯D．戴赛

09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹51本章思考题1．简述当代英美国家国际私法的主要学说。2．简述当代欧洲大陆国家国际私法的主要学说。3．试述新中国国际私法的立法成就。4.论我国国际私法的历史开展。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹52法国的法那么区别说杜摩兰(Dumoulin)及其意思自治说。主张依当事人的意思决定法律适用。扩展了人法的适用原那么。杜摩兰对法那么区别说的开展决定了后来的合同法律适用。达让特莱(D‵Argentre)及其法那么三分说。主张三分法那么以决定适用，即人法随人适用，物法属地适用，混合法那么依物法适用。扩展了物法的适用原那么。达让特莱的学说影响了后来英美国家的理论和实践。第二编冲突法涉外民商事关系外国人民事法律地位标准涉外民事程序标准法律冲突冲突标准统一实体法本篇教学内容一、法律冲突的含义、种类及解决〔了解〕二、国际民商事法律冲突及其解决〔理解〕三、冲突标准的概念、结构和类型〔掌握〕四、准据法的概念、特点及其确定〔掌握〕五、识别的概念、冲突及其解决〔掌握〕第五章法律冲突09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹57第五章法律冲突一、法律冲突的含义和产生原因二、法律冲突的种类三、法律冲突的解决方法四、国际民事法律冲突09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹58第五章法律冲突一、法律冲突的含义和产生原因1．法律冲突的含义从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。2．法律冲突的产生原因一般说来，只要各法律对同一问题作了不同的规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。具体来说：09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹59(1)各国立法权的彼此独立，不同社会制度国家制定的法律本质上必然不同，内容上的差异和相互冲突在所难免。(2)法律除受阶级本质的约束外，还要受到一国经济、文化、历史、宗教、习惯等其他社会因素的影响。因此，相同社会制度的国家的法律之间也会存在差异。(3)在一个国家内部，立法权往往由多个部门行使，不同部门制定的法律也会发生冲突。(4)法律总是以一定时期的社会关系以及立法者对社会关系开展变化的有限预测而制定，随着社会关系的变化，在一定地区施行的新法与旧法之间也将产生冲突。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹61第五章法律冲突二、法律冲突的种类法律冲突可依不同标准作多种分类：1．公法冲突和私法冲突2．积极冲突和消极冲突3．空间上的法律冲突、时际法律冲突、人际法律冲突4．立法冲突、司法冲突和守法冲突5．平面的法律冲突和垂直的法律冲突09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹62第五章法律冲突三、国际民事法律冲突国际私法所讲的法律冲突，就是国际民事法律冲突，即对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹63法航提供的数据显示，失踪飞机上的228人包括32种国籍。其中，12名机组成员来自法国；216名乘客中，有9名来自中国，另有61名法国人、58名巴西人、26名德国人、9名意大利人、6名瑞士人、5名英国人、5名黎巴嫩人、4名匈牙利人……国际空难的法律冲突问题，被形容为司法的“噩梦〞；虽然有华沙体制作为国际航空运输承运人责任的根本规那么，但世界各国在适用规那么上，依然存在缺乏一致性和统一性的问题。这是一场国际性的悲剧。“空难事故，不仅在发生方面具有偶然性和不可预测性，而且在损害方面具有灾难性和破坏性。不难设想，一旦发生国际空难，在管辖法院与法律适用中会引起何等的法律冲突！〞发生在35年前的“巴黎空难〞案，就和此次事故有着类似之处。1974年3月3日，一架土耳其航空公司的客机满载着336名旅客从巴黎国际机场起飞后不久在空中爆炸。机上旅客和机组人员全部遇难。据审理该案的美国加州法院统计，至少有1123个原告分别来自24个国家和美国12个州，提出了211宗案件，涉及承运人责任、航空产品责任、政府检测人员责任等等。“摆在法官面前的法律冲突问题，犹如茫茫无边的森林。和空难事故一样，这些案件也被形容为一场司法的‘噩梦’。〞盘点三十多年来的世界重大空难，无不如此。1．国际民事法律冲突的产生原因(1)各国民事法律制度互不相同；(2)各国之间存在着正常的民事交往，结成大量的国际民事关系；(3)各国成认外国人在内国的民事法律地位；(4)各国在一定条件下成认外国民事法律在内国的域外效力。第五章法律冲突2．国际民事法律冲突的解决方法早先，各国只适用本国法，根本不考虑适用外国法的问题，这是封建社会各国的普遍作法，现代，各国根本上抛弃了这一做法。一般采取以下方法：(1)冲突法解决方法(2)实体法调整方法需要指出的是，对于某一具体涉外民事关系而言，用冲突标准进行间接调整和适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹68本章思考题1．简述法律冲突的产生原因。2．简述公法冲突和私法冲突的解决方法。3．简述法律冲突的种类。4.论述题试论国际民事法律冲突的产生原因及其解决方法。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹69第六章冲突标准09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹70鲍富莱蒙离婚案该案的原告鲍富莱蒙为法国王子，其妃子原为比利时人，因与鲍结婚而取得法国的国籍。婚后，鲍妃又同罗马尼亚比贝斯柯王子相恋，要与鲍离婚。但当时法国只允许别居不允许离婚；而当时德国的法律允许离婚。为了到达离婚的目的，鲍妃移居德国并归化为德国公民，随后，在德国法院提出与鲍离婚的诉讼并获得离婚判决。鲍妃在离婚后与比贝斯柯王子结了婚，并以德国公民的身份回到了法国。鲍向法国法院起诉，要求宣告鲍妃参加德国国籍及离婚、再婚无效。法国法院受理了这一案件。按照当时法国的冲突法规定，婚姻能力适用当事人的本国法，由于鲍妃当时已归化为德国公民，其本国法为德国法。按德国法，鲍妃的离婚是有效的。但法国最高法院最终判决鲍妃在德国的离婚和再婚均属无效。至于其参加德国籍问题，法国法院无权审理。1、该案涉及国际私法上的什么问题？法国法院这样判决的理由是什么？2、我国在该问题上的态度是怎么样的？09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹71第六章冲突标准一、冲突标准的概念、结构和种类二、连结点的概念、分类、选择和开展方向三、几种常用的系属公式09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹72第六章冲突标准一、冲突标准概述冲突标准〔conflictrules〕是指明某种国际民商事法律关系应适用何种实体法的法律标准。冲突标准有如下特点：冲突标准是法律标准。冲突标准是间接标准。冲突标准是结构独特的标准。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹73第六章冲突标准2．冲突标准的结构合同适用合同缔结地法〔范围〕〔系属〕范围〔category〕指冲突标准所要调整的法律关系或所要解决的法律问题。系属〔attribution〕指冲突标准中用以解决法律冲突的原那么。连接点是系属的重要内容。有学者称系属为“准据法〞。以上是两分法的结构，学者们还有三分法的结构，即将“适用〞作为一个单独的结构，称为“关联词〞。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹74〔一〕单边和双边冲突标准

单边冲突标准双边冲突标准一个连接点，围绕内/外，单边的系属本身明确指向，。立法政策：单边是冲突标准的早期形态，现在越来越少，由于它有利于内国法律的绝对适用，今天依然有存在的价值；单边的范围通常要附加条件、不周延；Ep:在中国境内履行的中外合同经营企业合同适用中国法。双边的系属要根据案件具体情况指向双边的范围通常周延。立法政策：双边是当今冲突标准的主要类型，它给内外国法律以公平适用的时机。不动产的所有权适用不动产所在地法。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹75〔二〕重叠性和选择性冲突标准

两个或以上的连接点，重叠者凡连接点指向的法律重叠适用，选择者凡连接点指向的法律〔任意或依次〕选择其一适用。立法政策：选择性冲突标准有助于法律选择的灵活性.Ep:离婚之请求，非依夫妇之本国法和法院地法均有离婚之原因者，不得为之。重叠性冲突标准总是将法院地法重叠在其中；任意选择性冲突标准主要运用于形式问题。立法政策：重叠性冲突标准旨在维护法院地的公共秩序；侵权行为适用侵权行为地法；Ep:当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适用其共同本国法或共同住所地法。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹76二、冲突标准的作用和缺陷作用有利于协调各国法律的冲突。其他方法难以取代。缺陷缺乏预见性和明确性。可能缺乏合理性和针对性。缺乏稳定性。冲突标准的缺陷主要是因为其间接性而产生，与生俱来，难以彻底铲除。学者们的工作在于针对缺陷进行改造或改进。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹77练习题1．“夫妻财产制，在结婚时，夫为德国人时，依德国法〞。这是(

)冲突标准。

a．单边b．双边c．选择性d．重叠性

09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹78第六章冲突标准三、连结点的概念、分类、选择和开展方向1．连接点〔pointofcontact〕。冲突标准中借以确定法律适用的根据。法律意义：〔1〕形式上看它是连接法律关系与相关法律的纽带，因此冲突标准至少要有一个连接点；〔2〕实质上看它反映法律关系与相关法律之间的本质联系，因此冲突标准的连接点不是任意的或虚构的。2、连接点分类主观连接点和客观连接点。动态连接点和静态连接点。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹79第六章冲突标准3．连结点的选择连结点的选择从来就不是任意的，而是有其客观根据的。各国国际私法立法的实践说明：(1)一个新的连结点的形成与开展有其客观依据，它与一国政治、经济，特别是国际经济活动的开展密切相联。(2)一国对某一法律关系的连结点的选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化的。(3)一国立法机关对某一法律关系究竟选择哪一要素作为连结点，通常要考虑以下因素：09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹80第六章冲突标准①冲突标准“范围〞所要解决的法律问题的性质与分类；②冲突标准所选择连结点必须是“范围〞中法律关系的构成要素之一；③区分不同连结点的含义和作用，并要看有关连结点是否与特定的法律关系具有较本质的联系，对特定的问题具有相对重要性；④有关连结点必须是各国立法机关经常作为自己行使立法管辖权的根据；⑤有关的连结点必须便于认定，便于适用，并与特定地域相联系；⑥有关连结点的选择必须符合内国处理涉外民事关系的政策。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹81第六章冲突标准三、几种常用的系属公式1．概念系属公式就是把一些解决法律冲突的规那么固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原那么，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。系属公式是通过双边冲突标准开展起来的，但其本身不是冲突标准，而只是冲突标准的系属局部。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹82第六章冲突标准固定化、格式化的双边冲突标准的系属称系属公式。１、属人法〔LexPersonalis〕以属人性标志作为连接点的系属公式。属人性标志有：国籍、成员国籍、籍贯、住所、居所、惯常居所、营业所等。属人法的两种理解：本国法、住所地法。属人法的新动向：两大法系合流，使住所地法有更大的运用空间。居所、惯常居所等属人性标志的运用日益广泛。对应于属人法的范围：人的身份、能力、家庭、继承关系等。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹83第六章冲突标准２、法院地法〔LexFori〕以案件管辖法院为标志的系属公式。法院地法的特殊性：在一国立法中的法院地法总是表示自己国家的法律。即其他系属公式的中性化和法院地法的内国化。例如，我国立法规定：离婚“适用受理案件的法院所在地法律〞。“法院所在地法律〞确指中国法。法院地法的适用范围十分广泛。即每一种系属公式的适用范围都是有限的，而法院地法的适用范围几乎是无限的。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹84第六章冲突标准３、其他系属公式物之所在地法〔LexReiSitae，LexLociSitus〕---物权。合同缔结地法〔LexLociContractus〕---合同。合同履行地法〔LexLociSolutionis〕---合同。侵权行为地法〔LexLociDelicti〕---侵权行为。婚姻缔结地法〔LexLociCelebratiois〕---婚姻。当事人合意选择的法律〔LexVoluntatis〕---合同。旗国法〔LawoftheFlag〕---与运输工具相关的物权、侵权。最密切联系地法〔LawofthePlaceoftheMostSignificantRelationship〕---合同、侵权等。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹851990年9月27日，申请人英国钱斯利公司〔ChanceryPLC〕和柏林人银行与被申请人希腊山奇士海运〔SukisssedMarineCo．LTD，为借款方〕签订贷款合同，借款用于经营被申请人所属塞浦路斯籍“卡帕玛丽〞〔KappaMary，1992年更名为“帕玛〞Pammar〕轮；柏林人银行委托申请人全权代为处理贷款事宜；被申请人应分6次以等量连续分期付款的方式向代理人归还贷款。同日，申请人作抵押权人、被申请人作为船主，双方签订了船舶抵押合同，申请人柏林人银行提供贷款310万美元，被申请人将其所有的“帕玛〞轮设置抵押。申请人作为抵押权受益人在塞浦路斯利马索尔由当地登记官作了抵押登记。因其他海事请求权人申请扣押并拍卖“帕玛〞轮，申请人于1994年7月27日向我国某海事法院提出债权登记申请，请确认申请人对被申请人抵押债权本息360余万美元。在审理过程中被申请人对申请人的请求全部予以成认，双方选择适用中国法律，申请人还向法院提供了?塞浦路斯共和国海商法〔暂行条例〕?。法院认为，当事人选择适用中国法律，根据?中华人民共和国海商法?〔下称?海商法?〕第271条的规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。〞“帕玛〞轮悬挂塞浦路斯共和国国旗，故处理本案的实体争议应适用塞浦路斯共和国法律。海事法院根据?海商法?第271条及?塞浦路斯共和国海商法〔暂行条例〕?第31条，判决确认申请人的抵押债权成立。本案涉及的主要法律问题：如何正确理解冲突标准？本章思考题1．简述冲突标准的概念及特点。2．简述冲突标准的类别。3。简述连结点的不同分类。4．论连结点的开展方向。5．论国际私法上常见的系属公式。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹87第七章准据法确实定09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹88第七章准据法确实定一、准据法的概念和特点二、准据法的选择方法三、实质问题与程序问题的划分四、发生时际法律冲突时准据法确实定五、发生区际法律冲突时准据法确实定09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹89第七章准据法确实定一、准据法概述准据法〔LexCausaeorApplicableLaw〕指经冲突标准援用以确定涉外民商事法律关系当事人权利义务的特定实体法。可作为准据法的实体法：特定国家的实体法特定地域的实体法特定的国际统一实体法准据法的特点：09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹90准据法的特点：1、必须是特定的实体法。2、必须经冲突标准援用。第七章准据法确实定二、区际法律冲突与准据法确定冲突标准指向的国家存在区际法律冲突时：直接依据冲突标准中的连接点〔如住所〕确定准据法。依指向国家的区际冲突法〔区际私法〕规定确定准据法。依指向国家的国际私法规定确定准据法。依最密切联系原那么确定准据法。以指向国家首都的法律为准据法。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹91第七章准据法确实定我国解决区际法律冲突的规定最高法院解释民法通那么第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。〞我国有条件地采用下述方法：依指向国家的区际冲突法确定准据法。依最密切联系原那么确定准据法。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹92第七章准据法确实定三、时际法律冲突与准据法确定冲突标准所援引的特定法律发生新旧更替时：法不溯及既往新法优于旧法最高法院解释?合同法?规定：法不溯及既往。“?合同法?实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本法另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有规定的，可以适用?合同法?的规定。〞新法优于旧法。“合同成立于?合同法?实施之日，或者履行期限在?合同法?实施之后，因履行合同发生的纠纷适用?合同法?第四章的规定。〞与其使之无效不如使之有效。“人民法院确认合同效力时，对?合同法?实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用?合同法?合同有效的，那么适用?合同法?。〞09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹93三、时际冲突的解决案例—英国政府债券案英国政府于1917年2月在美国纽约金融市场发行了2.5亿美元的债券。债券指明，债券可按持券人意愿在纽约以美国金币归还或在伦敦按特定汇率以英镑归还。1933年，美国国会通过一项?联合决议?宣布，所有以美元表示其债务的金币条款或黄金条款都是违反公共政策的，无论何时产生的美元债务，都可以通过支付时为法定货币的硬币和纸币按1美元对1美元来偿付。本案的债券持有人请求按照原债券规定的黄金条款来执行归还。英国上议院认为，本案债券的准据法时纽约州的法律，因而黄金条款按?联合决议?已经无效，这样，债券借款可以在纽约以贬值的美元纸币归还。问：本案是适用1917年的纽约州法律还是1933的?联合决议?？人际法律冲突与准据法确实定2005年7月3日，23岁的韩国籍青年金某在中国内蒙古单独驾车探险旅游。2005年7月7日上午，金某驾车行驶至一条在悬崖上开辟的山路时，由于路面过窄，金某连人带车一起跌入悬崖。当天下午，19岁蒙古族姑娘鲍某放牧路过此地，看到坠崖的汽车和甩出车外的金某。鲍某立即骑马回家告诉了其父亲。由于交通不便，无法把金某送医院，鲍某和父亲用马把金某驮回家治疗。金某向鲍某求婚，鲍某应允。金某和鲍某当时能否在中国登记结婚？第七章准据法确实定中国?民法典〔草案〕?中的规定第8条规定：“对于涉外民事争议的先决问题，应当根据该先决问题的自身性质确定其所应适用的法律。〞理解：〔1〕先决问题的含义没有明文解释，应当理解为接受学科上的一般解释。〔2〕根据先决问题自身的性质，依我国的冲突标准，确定先决问题的准据法。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹96第七章准据法确实定四、准据法的选择方法法律选择方法是立法机关在制定冲突标准和司法机关在适用冲突标准时的方法。常见的法律选择方法有：09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹97第七章准据法确实定五、实质问题与程序问题的划分各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将问题分为实质问题和程序问题。如果一个问题被识别为程序问题，就适用法院地法；如果被识别为实体法问题，就可以适用外国法。程序法问题适用法院地法的理由是：1．法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序法来进行，这是现代法制国家的普遍要求；2．程序问题适用法院地法也是实际的需要；3．程序问题适用法院地法是正义的要求。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹98在1962年理查德诉联邦政府案中，原告为一飞机失事受害者的法定继承人。飞机是从美国俄克拉荷马州起飞的，失事地点在美国密苏里州。原告提出美国政府在俄克拉荷马州执行有关检查事宜时有过失，要求美国政府对受害者给予赔偿。那么依据哪个州的法律呢？美国联邦最高法院受理此案时，对联邦侵权求偿法关于“联邦依作为或不作为地法律负侵权赔偿责任〞的规定作出解释，称“作为或不作为地法律〞系指该地包括冲突规那么在内的整个法律。本案的侵权人不作为地是在俄克拉荷马州，根据该州有关侵权赔偿的法律规定，对赔偿数额不作限制。原告主张应依俄克拉荷马州这一法律规定对受害人作出赔偿。但俄克拉荷马州的冲突规那么规定，过失致死的损害赔偿，依损害结果发生地法律。美国联邦最高法院遂据此转而适用本案的损害结果发生地法律——密苏里州法律，根据该州关于侵权赔偿有数额限制的法律规定作出了判决。

第七章准据法确实定六、发生区际法律冲突时准据法确实定区际法律冲突问题是指，当一国冲突标准指定适用某一多法域国家的法律时，究竟应以该国何地区的法律作为准据法的问题。国际上有两种不同的解决方法：1．由法院直接依据所适用的冲突标准中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该具体地区的法律为准据法。2．按被指定为准据法国的“区际私法〞，即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以解决。在我国，立法上未作明确规定，但有关司法解释和司法实践均将上述两种方法结合使用。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹100冲突标准与准据法关系示意图冲突标准抽象的连接点案件具体情况确定的连接点应适用的法律所属体系准据法本章图解甲国法院1乙国法2关于不动产产权的具体规那么34适用乙国法中的具体规那么5判决本章思考题

1．简述准据法的特点。2．试述程序法问题适用法院地法的理由。3．论发生区际法律冲突时准据法确实定。4．论发生时际法律冲突时准据法确实定。5．论述准据法的选择方法。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹103第八章冲突法的一般问题09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹104

第八章冲突法的一般问题一、识别冲突的解决二、反致的概念、种类和理论分歧三、先决问题的准据法四、法律躲避的法律效力五、外国法的查明方法六、公共秩序保存的理论分歧和司法运作09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹105

第八章冲突法的一般问题一、识别冲突的解决1．识别的概念识别是在适用冲突标准时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性〞或分类，将其归人一定的法律范畴，或对有关的冲突标准所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一种冲突标准的认识过程。从本质上讲，识别作为一个法律认识过程，包括两个方面，一方面是对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行分类或定性，纳入特定的法律范畴。另一方面是对冲突标准本身进行识别。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹106

第八章冲突法的一般问题2．识别冲突及其产生原因识别冲突指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，或对冲突标准的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突标准和不同的准据法的结果。该问题最初由德国学者康恩和法国学者巴丹提出。产生识别冲突的原因有：09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹107

第八章冲突法的一般问题3．解决识别的方法(1)法院地法说，即主张以法院地国家的实体法作为识别的标准。(2)准据法说，即主张以解决争议问题的准据法进行识别。(3)分析法学与比较法说，即主张按照分析法学的原那么和在比较法研究根底上形成的一般法律原那么进行识别。(4)个案识别说，即主张识别问题没有统一的规那么，应根据每个案件的实际情况和冲突标准的目的，分别确定依法院地法还是依准据法识别才比较适宜。(5)折衷说，即主张法院在最后选择准据法之前应进行一种临时的识别，对任何有可能得到适用的法律的规定，法院应该从上下文的联系上考虑哪些规定，从它们的一致结论中决定应当适用的冲突标准和准据法。(6)功能定性说，即主张按各个制度在法律生活中的功能来识别。(7)两级识别说，即主张通过一级识别(依法院地法)把问题归入到适当的法律范畴，通过二级识别(依准据法)给准据法定界或决定其适用范围。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹108

第八章冲突法的一般问题二、反致的概念、种类和理论分歧1．反致的概念(1)狭义的反致，是指对于某一涉外民事案件，法院按照自已的冲突标准本应适用外国法，而该外国法中的冲突标准却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。(2)转致，是指对于某一涉外民事案件，甲国法院按照自己的冲突标准本应适用乙国法，而乙国的冲突标准指定适用丙国法，甲国法院因此适用了丙国实体法。(3)间接反致，是指对于某一涉外民事案件，甲国法院依自己的冲突标准应适用乙国法，依乙国的冲突标准又应适用丙国法，而依丙国的冲突标准却应适用甲国法，甲国法院因此适用自己的实体法作为准据法。(4)外国法院说，是英国冲突法中的一项独特制度，它是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突标准应适用某一外国法，英国法官应“设身处地〞将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所持的态度，决定最后所应适用的法律。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹109福果继承---反致福果是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，5岁时随母亲去了法国，并一直在法国生活，在法国有事实上的住所。按照当时法国法律的规定，外国人在法国取得住所必须办理“住所准许〞的法律手续，而福果在法国从未办理这种手续。1869年，福果在法国去世，生前未留下遗嘱，其母亲，妻子也先于他死亡，他没有子女，现在法国留有一笔动产遗产。福果的母亲在巴伐利亚的旁系亲属得知后，认为他们根据巴伐利亚的法律享有继承权。如果依当时法国法律的规定，非婚生子女的亲属是没有继承权的。故他们向法国法院提起诉讼，要求根据巴伐利亚的法律取得福果的这笔遗产。1、本案涉及国际私法中的什么制度？本案在国际私法的开展史上有何意义？2、其法律适用过程如何确定？中国公民在日本法院的继承诉讼案—反致

1995年1月17日，日本阪神地区发生里氏7.3级地震，地震中3名中国留学生死亡。死亡的学生中有以冯姓学生，在日本留有数目可观的动产遗产。冯某的父母在日本神户法院提起遗产继承之诉。日本法院受理了案件。1、根据我国法律，本案是否是涉外案件？2、本案是以中国法律为准据法来确定当事人的权利和义务，还是以日本法律为准据法来确定当事人的权利和义务？

第八章冲突法的一般问题2．反致的产生条件反致问题的产生基于以下三个互相关联的原因和条件：(1)审理案件的法院认为，它的冲突标准指向的某个外国法，既包括该国实体法，又包括该国冲突法。(2)相关国家的冲突法规那么不一致，彼此也存在冲突。也就是说，不同国家就同一涉外民事法律关系或法律问题制定的冲突标准的连结点不同，或在连结点外表相同的情况下，各自对连结点有不同的解释。(3)致送关系没有中断，这是反致产生的客观条件。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹112

第八章冲突法的一般问题3．反致问题在理论上的分歧赞成反致的理由主要有：(1)采用反致可在一定程度上到达判决一致。(2)采用反致无损于本国主权，并可扩大内国法的适用。(3)采用反致可保证外国法律的完整性。(4)采用反致可作为国际礼让之表示。(5)采用反致有时可获得更合理的判决结果。反对反致的理由主要有：(1)采用反致会导致恶性循环。(2)采用反致有损内国主权。(3)采用反致于实际不便。(4)采用反致有否认内国冲突标准妥当性之嫌。(5)采用反致有背法律的稳定性09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹113特鲁福特案—转致

特鲁福特是瑞士籍公民，在法国有住所，1878年在法国去世。特鲁福特生前留有一份遗嘱。按照该遗嘱，他的全部遗产〔包括在英国境内的遗产〕都归独生子继承。按当时法国冲突法和法瑞条约规定，特鲁福特的遗产继承问题应依本国法即瑞士法解决。按照当时瑞士法规定，被继承人的子女享有全部遗产十分之九的应继份额。死者的独生子据此在瑞士苏黎世法院就该遗嘱处理方法提起诉讼，要求取得他的应继份额。苏黎世法院满足了他的请求。由于被继承人在英国也有财产，故他的独生子竭力设法在英国执行瑞士法院的判决。英国法院重新审理了该案，按英国冲突法的规定，遗产继承依死者死亡时的住所地法，即法国法；但法国的冲突法又规定，遗产继承应依被继承人本国法，即瑞士法。广州某法院1986年关于李伯康房产继承案李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛杉矶。1967年11月，李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚。1981年7月，李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。1986年5月，已离开广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在美国去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产。法院认为，〔香港居民〕范素贤是〔定居美国38年的〕李伯康之结发妻子，李伯康在未与范素贤解除婚姻关系的情况下，与在美国的周乐蒂结婚属重婚，确认无效，并根据?中华人民共和国婚姻法?第2条规定，判决驳回原告请求继承上述房产之诉。请问：1、本案的争诉问题是什么？是否有先决问题？2、你认为法院的处理是否恰当？为什么？附：1980年?中华人民共和国婚姻法?第2条实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。1986年?中华人民共和国民法通那么?第147条中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。

第八章冲突法的一般问题三、先决问题的准据法1．先决问题的概念及构成要件先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题〞或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题〞或附带问题。构成先决问题必须具备三个条件：(1)主要问题依法院地国的冲突标准必须以外国法作为准据法。(2)需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突标准可供援用。(3)在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突标准和实体标准与主要问题准据法所属国的冲突标准和实体标准均不相同，从而会导致不同的判决结果。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹117

第八章冲突法的一般问题2．先决问题准据法确实定先决问题准据法确实定以前有两种对立的意见，一是主张依主要问题所属国的冲突规那么，一是主张适用法院地国的冲突规那么。目前，主要是看该先决问题的重心偏向哪一方，以此来决定是适用法院地国还是主要问题准据法所属国的冲突标准。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹118

第八章冲突法的一般问题四、法律躲避的法律效力1．法律躲避的概念及其构成要件法律躲避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突标准，成心制造某种连结点，以防止本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。构成法律躲避，必须具备以下要件：(1)从行为主体上看，法律躲避是当事人自己的行为造成的。(2)从主观上讲，法律躲避是当事人有目的、有意识造成的。(3)从躲避的对象上讲，被躲避的法律必须是依冲突标准本应适用的强制性或禁止性法律。(4)从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来到达目的。(5)从客观结果上看，当事人的躲避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹119

第八章冲突法的一般问题2．法律躲避的性质法律躲避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保存问题的一局部。对此有两种不同的主张。我们认为，由于法律躲避和公共秩序保存在起因、保护对象、行为的性质、后果、地位和立法上的表现均不同，法律躲避应是一个独立的问题。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹120鲍富莱蒙王妃案鲍富莱蒙〔原告〕是法国王子，法国国籍；鲍富莱蒙王妃原籍比利时，因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍。他们所处的时代依法国法不允许离婚。鲍富莱蒙与王妃感情不合。王妃为到达离婚的目的，只身移居德国并参加德国籍，随后在德国法院获得离婚判决，离婚后再与罗马尼亚王子比贝斯哥结婚。为此，鲍富莱蒙向法国法院提起诉讼。问题：〔1〕王妃参加德国籍是否有效？〔2〕离婚是否有效？〔3〕再婚是否有效？法国冲突标准：婚姻能力适用本国法。法院判决：王妃参加德国籍的目的是躲避法国法，构成法律躲避；发生在德国的离婚和结婚均无效。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹121

第八章冲突法的一般问题3．法律躲避的效力有关法律躲避的效力，各国立法、理论和司法实践方面存在较大分歧，大致可归纳为三种情况：(1)肯定躲避外国法的效力；(2)仅仅否认躲避内国法的效力；(3)所有的法律躲避行为均为无效。我国立法对法律躲避问题未作明文规定，但最高人民法院?关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通那么〉假设干问题的意见(试行)?第194条规定：“当事人躲避我国强制性或者禁止性法律标准的行为，不发生适用外国法律的效力。〞但对于躲避外国强行法的行为是否有效，那么无规定。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹122

第八章冲突法的一般问题五、外国法的查明方法1．外国法内容的查明的含义及性质外国法内容的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突标准应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。关于外国法的性质，主要有三种主张：(1)事实说。英美等普通法系国家多奉行此说。它们认为依本国冲突标准而适用的外国法相对于内国而言，只是一个单纯的事实，而非法律。(2)法律说。该说认为内外国法律是完全平等的，本国法官适用外国法同适用内国法一样，没有什么区别。(3)折衷说。该说是为了调和前两种主张的矛盾，主张外国法既非单纯的事实，亦非绝对的法律，而是依本国冲突标准指定应适用的外国法律。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹123

第八章冲突法的一般问题2，外国法的查明方法外国法的查明方法大致分三类：(1)采事实说的国家规定当事人举证证明。(2)采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证。(3)采折衷说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹124

第八章冲突法的一般问题3．外国法无法查明时的解决方法外国法无法查明时，各国立法和司法实践有以下解决方法：(1)直接适用内国法。(2)类推适用内国法。(3)驳回当事人的诉讼请求或抗辩。(4)适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。(5)适用一般法理。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹125六、公共秩序保存的理论分歧和司法运作1．公共秩序保存的概念公共秩序保存，又称公共政策、公共秩序、保存条款，它是指一国法院依其冲突标准本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、根本政策、道德的根本观念或法律的根本原那么相抵触而排除其适用的一种保存制度。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹126国际私法中的公共秩序既具有排除外国法适用的否认或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性标准的肯定作用。它一般适用于以下三种情况：(1)按内国冲突标准原应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的根本准那么相抵触，或与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触，公共秩序对法律适用起着一种平安阀的作用，其作用是消极的，即不适用原应适用的外国法。(2)一国民法中的一局部法律规那么，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法。(3)按照内国冲突规那么应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规那么，内国所负担的条约义务或国际社会一般成认的正义要求时，也可根据适用该外国法将违反国际公共秩序为由，而不予适用。

第八章冲突法的一般问题2．公共秩序保存的实质与作用公共秩序保存的实质就是一国在通过冲突标准调整涉外民商事法律关系时用以维护本国公共利益和重要法律秩序的重要工具。公共秩序保存有两方面的作用：一是消极的否认作用，排除与内国公共秩序相抵触的外国法的适用；二是积极的肯定作用，直接适用内国法中强制性标准。09/03/2021二次编辑国际私法法政学院邱杓丹128

第八章冲突法的一般问题3．公共秩序保存的理论总体而言，对于公共秩序保存，欧洲大陆学者，如萨维尼、孟西尼、布鲁歇等，主要从法律分类的角度来确定什么是公共秩序。而英美法系国家的学者，如斯托雷、库思、