合同法课件 第二章

有效的合同合同的订立合同的成立合同的效力可撤销合同有效合同合同的履行合同的不成立无效合同无效合同完全履行合同的履行完全不履行违约责任不完全履行

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第二章合同的订立

第二章合同的订立2王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时，停车场工作人员称：“已经给你洗了车，请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”，双方发生争执。本案应如何处理？王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离3某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误以为是酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结账时酒店欲按标价收费，关某拒付。本案应如何处理？某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商4甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。甲与乙达成协议如下：乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙。甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。甲的做法合法吗？甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。甲与乙达成协议如下：乙向甲5甲向乙寄送了一封信件，要求以一万元的价格购买乙现在所用的笔记本电脑，并声明：若乙在二十天之内不提出异议即视为接受要约。乙收到该信之后，不置可否。第三十天，甲登门，交给乙一万元，并要求乙交付电脑，但乙拒绝。本案应如何处理？甲向乙寄送了一封信件，要求以一万元的价格购买乙现在所用的笔记61、合同的订立与成立、不成立、生效、无效的概念2、合同订立的方式3、合同订立的内容和形式4、合同成立的时间和地点5、格式合同6、缔约过失责任1、合同的订立与成立、不成立、生效、无效的概念7一、合同订立的概述（一）合同订立的概念合同的订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。（二）合同成立与合同订立合同的成立是合同的产生和存在，属于静态协议。一、合同订立的概述（一）合同订立的概念8（三）合同成立的要件1、缔约人缔约人是实际订立合同的人，既可以是未来合同关系的当事人，也可以是合同当事人的代理人。当然缔约人必须是两人以上。2、意思表示一致缔约人须就合同条款至少是主要条款达成合意，合同才成立。（三）合同成立的要件9二合同订立的程序

依据《合同法》第13条的规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。二合同订立的程序依据《合同法》第13条的规定：10（一）要约1、概念：要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约要约人受要约人（承诺）承诺（一）要约112、要约的构成要件第14条：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。2、要约的构成要件12（1）要约必须由特定的当事人作出（2）要约必须向相对人作出（3）要约必须具有订立合同的主观目的（4）要约的内容必须具体、确定

（1）要约必须由特定的当事人作出13要约邀请又称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示。第15条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

现有一件上衣，50元出售,概不还价。现有一件上衣，欲出售。要约邀请14寄送的价目表是指商品生产者向公众或者特定的人寄送或者发出的商品价目表。目的在于希望对方提出要约经自己承诺后才成立的合同。拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给竞买人的买卖方式。拍卖的当事人包括：委托人、拍卖人、竞买人和买受人。程序：（1）委托人和拍卖人签订委托委托拍卖合同。（2）拍卖人于拍卖日7日前发布拍卖公告。（3）竞买。（4）拍定。招标投标程序是指招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标中选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。程序：（1）招标；（2）投标；（3）开标、验标；（4）评标、定标。招股说明书是设立股份公司向社会公开募集股份时必须使用的一种手段，由发起人和承销机构予以公告，性质属于要约邀请。认股人认股则为要约。商业广告是指商品经营者承担费用、通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品的行为。一般目的在于宣传商品的优越性，并以此引诱顾客选购自己的商品。如果商业广告符合要约规定的，可以视为是要约。寄送的价目表是指商品生产者向公众或者特定的人寄送或者发出的商15法释2003年7号第3条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为是要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。法释2003年7号第3条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要16要约与要约邀请的区别：（1）要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示；要约邀请是当事人表达某种意愿的事实行为，其内容是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。（2）要约中含有当事人表示愿意承受要约拘束的意旨，要约人将自己置于一旦对方承诺，合同即告成立的无可选择的地位；要约邀请是要约邀请人对于相对人的意思表示，仍有决定承诺与否的自由。要约与要约邀请的区别：173、要约的形式要约属意思表示，有其外在表现形式，一般分为口头形式和书面形式。

3、要约的形式184、要约的法律效力（1）要约的生效时间表示主义发信主义到达主义了解主义（2）要约法律效力的存续期间

要约法律效力的存续期间须有时间上的限制，以便尽早确定社会经济生活关系。

4、要约的法律效力19发信主义：要约人将要约置于自己控制范围之外时，要约即告生效。到达主义：要约须到达受要约人时，才发生法律效力。《合同法》第16条：要约到达受要约人时生效。

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人

的任何系统的首次时间，视为到达时间。发信主义：要约人将要约置于自己控制范围之外时，要约即告生效。20第23条承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；

（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

第24条要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。第23条承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

要约没215、要约的撤回和撤销要约的撤回是指要约人在要约发生法律效力之前，使要约不发生法律效力的行为。第17条要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。5、要约的撤回和撤销22要约的撤销，是指要约在生效之后，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。第18条要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第19条有下列情形之一的，要约不得撤销：

（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤的，并已经为履行合同作了准备工作。撤回和撤销有什么区别？

要约的撤销，是指要约在生效之后，要约人欲使其丧失法律效力的意236、要约的失效第20条有下列情形之一的，要约失效：

（一）拒绝要约的通知到达要约人；

（二）要约人依法撤销要约；

（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。6、要约的失效24*（二）承诺1、承诺的概念承诺，是受要约人同意要约的意思表示。（第21条）2、承诺的构成要件1.承诺必须由受约人作出2.承诺必须向要约人作出3.承诺的内容应当与要约的内容一致4.承诺须在要约的存续期间内作出*（二）承诺253、承诺的方式第22条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过

行为作出承诺的除外。沉默在何种情况下构成承诺？3、承诺的方式264、承诺的生效法律后果？第25条承诺生效时合同成立。何时生效？第26条承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定

。

4、承诺的生效275、承诺的撤回承诺的撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的意思表示。第27条承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。5、承诺的撤回286、承诺的迟到第28条受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

第29条受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。6、承诺的迟到29（三）、其他成立合同的方式1、交叉要约2、同时表示3、意思实现4、依指令性计划签约（三）、其他成立合同的方式30三合同订立的内容和形式《合同法》第12条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

三合同订立的内容和形式《合同法》第12条合同的内容由当事31合同的主要条款

这是合同必须具备的条款。欠缺它，合同就不成立。这是由法律规定、当事人约定和合同的性质所决定的。合同的普通条款指合同主要条款以外的条款。合同的主要条款32四合同的形式

第10条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

第11条书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

四合同的形式第10条当事人订立合同，有书面形式、33五合同成立的时间和地点合同成立的时间第25条承诺生效时合同成立。第32条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

第33条当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。五合同成立的时间和地点合同成立的时间34合同成立的地点第34条承诺生效的地点为合同成立的地点。

采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

第35条当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。合同成立的地点35合同成立的特殊情况第36条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第37条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。合同成立的特殊情况36合同书是指记载合同内容的文书。确认书是指通过信件、数据电文等方式订立合同，事后当事人以书面形式对合同内容予以确认的文件。合同书是指记载合同内容的文书。37六、格式合同(条款)（一）格式合同的概念和特征格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

特征：具有广泛性、持久性和细节性。具有单方面决定性。具有不变性。以书面明示为原则。提供格式合同一方在经济上具有绝对的优势地位，排除或降低双方就格式条款进行协商的可能性。六、格式合同(条款)（一）格式合同的概念和特征38（二）格式合同的规制1、订立格式合同的原则第39条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。（二）格式合同的规制39最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第六条：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释402、格式条款无效的情形第40条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。2、格式条款无效的情形413、格式条款的解释原则第41条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。3、格式条款的解释原则422009年1月20日上午9时，张某到市中心一大型超市准备购物。由于当时是雨后初晴，天气寒冷，加上超市刚刚开门，其门前台阶上尚有一层冰未清理，当张某刚跨上该台阶，即摔倒在地。超市保安随即将不能动弹的张某送至附近的医院，并通知了张某的家人。张某经医院诊断为胫腓骨骨折，住院治疗15日，出院后休息3个月，花去医疗费2500元。事后，张某向超市索赔，超市以张某未进入超市营业厅购物，双方之间并未形成买卖合同关系，其没有义务承担顾客在营业厅外的安全责任为由拒赔。2009年10月8日，张某向法院提起诉讼，要求超市赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费等合计人民币7321元。2009年1月20日上午9时，张某到市中心一大型超市准备购物43七缔约过失责任第42条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

第43条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

七缔约过失责任第42条当事人在订立合同过程中有下列情形44（一）缔约过失责任的概念

德国学者Stoll认为：缔约过失责任是缔约人基于对缔约义务的违背所产生的责任。台湾学者王泽鉴先生认为：缔约过失责任是指“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责。”

台湾学者刘德宽先生认为：缔约上的过失责任指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。”

大陆学者陈朝阳认为：“缔约过失责任是指当事人因过错致使合同无效、不成立、被撤销、解除，或合同虽有效，但当事人违反缔约产生的附随义务，并造成损失所应承担的民事责任。”

大陆学者马俊驹、余延满认为：“缔约上过失责任是缔约人故意或过失的违反先合同义务时依法承担的民事责任。”

大陆学者杨明明、朱振进认为：“缔约过失责任是因过失或故意违反先合同义务致使民事行为未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。”

（一）缔约过失责任的概念45根据我国《合同法》第42条以及有关的民事立法，所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中，因违背依据诚实信用原则所产生的义务的当事人应承担的致他人信赖利益损失的损害赔偿责任。根据我国《合同法》第42条以及有关的民事立法，所谓46（二）缔约过失责任的构成要件1、缔约一方违反先合同义务2、相对方受有损失，损失就是财产利益的减少3、违反先合同义务与损失之间有因果关系4、违反先合同义务者有过错（二）缔约过失责任的构成要件47先合同义务是自缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立而产生的给付义务。包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。缔约上的损害通常指信赖利益的损失。缔约过失责任中所说的信赖利益，就是指一方基于对另一方将与其订立合同的合理信赖所产生的利益。信赖利益的损失，是指因另一方的缔约过失行为而使合同不能成立和生效，导致信赖方所支付的各种费用和其他损失不能得到弥补。当然，这些利益必须是当事人可以客观的预见到的范围内。法律所保护的信赖利益，必须是基于合理的信赖而产生的利益，这种合理的信赖意味着，当事人虽然处于缔约阶段，但因为一方的行为，已使另一方足以相信合同的成立或生效，由于另一方的缔约过失破坏了缔约关系，使信赖一方的利益丧失。如果从客观的事实中，不能对合同的成立或生效产生信赖，即使当事人已经支付了大量的费用，也不能视为信赖利益的损失。

先合同义务是自缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的48四、缔约过失责任的具体形式（一）假借订立合同，恶意进行磋商（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况（三）违反保密义务（四）有其他违背诚实信用原则的行为四、缔约过失责任的具体形式49五、缔约过失责任与侵权责任的区别二者大都是在没有合同关系的情况下所发生的民事责任，二者都以损害赔偿为内容并且都以过失为条件。五、缔约过失责任与侵权责任的区别50从理论上区分缔约过失责任与侵权责任，两者具有明显的区别，表现在：

1、产生的前提条件不同。缔约过失责任的产生具有两个前提条件：一是缔约双方为缔结合同已形成了一种实际接触和磋商的关系；二是因为这种接触使当事人形成了一种特殊的信赖关系。侵权责任的产生不需要当事人之间存在任何关系，相反，正是侵权行为发生后才使当事人之间产生了损害赔偿关系。所以，侵权责任不存在缔约过失责任所要求的前提和基础。

2、违反义务的性质不同。缔约过失行为当事人违反的是依据诚实信用原则而产生的保护、通知、协力、说明、忠实、照顾、保密等先合同义务，侵权行为违反的是不得侵害他人财产和人身的一般义务。这种义务是无时不有，无处不在，并为任何人所负有，违反这些义务而使侵权行为具有不法性。因此，侵权行为违反的一般义务比缔约过失行为的先合同义务更为广泛。

3、赔偿范围不同。缔约过失责任所要赔偿的是信赖利益的损失，这种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立而导致的信赖利益损失，包括订约费用、准备履约费用等。侵权责任所赔偿的受害人遭受的各种直接和间接的损失，保护的是物权、人格权等绝对权。

4、适用范围不同。缔约过失责任是一种补充性的民事责任，它赔偿是信赖利益的损失，所以适用范围有严格的限定，它只能在侵权责任和合同责任难以适用的情况下才能适用，侵权责任赔偿的是全部损失，其适用范围比较广泛。

5、责任的方式、性质不同。缔约过失责任的承担方式，只有损害赔偿一种，缔约过失责任只是一种财产责任，具有弥补性。

侵权责任的承担，除了赔偿损失外，还有排除妨碍、停止侵权、恢复原状、返还财产、赔礼道歉等方式。所以侵权责任不仅包括财产责任，还包括非财产责任，不仅具有补偿性，还具有制裁性。从理论上区分缔约过失责任与侵权责任，两者具有明显的区别，表现51有效的合同合同的订立合同的成立合同的效力可撤销合同有效合同合同的履行合同的不成立无效合同无效合同完全履行合同的履行完全不履行违约责任不完全履行

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第二章合同的订立

第二章合同的订立53王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时，停车场工作人员称：“已经给你洗了车，请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”，双方发生争执。本案应如何处理？王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离54某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误以为是酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结账时酒店欲按标价收费，关某拒付。本案应如何处理？某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商55甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。甲与乙达成协议如下：乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙。甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。甲的做法合法吗？甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。甲与乙达成协议如下：乙向甲56甲向乙寄送了一封信件，要求以一万元的价格购买乙现在所用的笔记本电脑，并声明：若乙在二十天之内不提出异议即视为接受要约。乙收到该信之后，不置可否。第三十天，甲登门，交给乙一万元，并要求乙交付电脑，但乙拒绝。本案应如何处理？甲向乙寄送了一封信件，要求以一万元的价格购买乙现在所用的笔记571、合同的订立与成立、不成立、生效、无效的概念2、合同订立的方式3、合同订立的内容和形式4、合同成立的时间和地点5、格式合同6、缔约过失责任1、合同的订立与成立、不成立、生效、无效的概念58一、合同订立的概述（一）合同订立的概念合同的订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。（二）合同成立与合同订立合同的成立是合同的产生和存在，属于静态协议。一、合同订立的概述（一）合同订立的概念59（三）合同成立的要件1、缔约人缔约人是实际订立合同的人，既可以是未来合同关系的当事人，也可以是合同当事人的代理人。当然缔约人必须是两人以上。2、意思表示一致缔约人须就合同条款至少是主要条款达成合意，合同才成立。（三）合同成立的要件60二合同订立的程序

依据《合同法》第13条的规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。二合同订立的程序依据《合同法》第13条的规定：61（一）要约1、概念：要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约要约人受要约人（承诺）承诺（一）要约622、要约的构成要件第14条：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。2、要约的构成要件63（1）要约必须由特定的当事人作出（2）要约必须向相对人作出（3）要约必须具有订立合同的主观目的（4）要约的内容必须具体、确定

（1）要约必须由特定的当事人作出64要约邀请又称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示。第15条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

现有一件上衣，50元出售,概不还价。现有一件上衣，欲出售。要约邀请65寄送的价目表是指商品生产者向公众或者特定的人寄送或者发出的商品价目表。目的在于希望对方提出要约经自己承诺后才成立的合同。拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给竞买人的买卖方式。拍卖的当事人包括：委托人、拍卖人、竞买人和买受人。程序：（1）委托人和拍卖人签订委托委托拍卖合同。（2）拍卖人于拍卖日7日前发布拍卖公告。（3）竞买。（4）拍定。招标投标程序是指招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标中选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。程序：（1）招标；（2）投标；（3）开标、验标；（4）评标、定标。招股说明书是设立股份公司向社会公开募集股份时必须使用的一种手段，由发起人和承销机构予以公告，性质属于要约邀请。认股人认股则为要约。商业广告是指商品经营者承担费用、通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品的行为。一般目的在于宣传商品的优越性，并以此引诱顾客选购自己的商品。如果商业广告符合要约规定的，可以视为是要约。寄送的价目表是指商品生产者向公众或者特定的人寄送或者发出的商66法释2003年7号第3条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为是要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。法释2003年7号第3条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要67要约与要约邀请的区别：（1）要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示；要约邀请是当事人表达某种意愿的事实行为，其内容是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。（2）要约中含有当事人表示愿意承受要约拘束的意旨，要约人将自己置于一旦对方承诺，合同即告成立的无可选择的地位；要约邀请是要约邀请人对于相对人的意思表示，仍有决定承诺与否的自由。要约与要约邀请的区别：683、要约的形式要约属意思表示，有其外在表现形式，一般分为口头形式和书面形式。

3、要约的形式694、要约的法律效力（1）要约的生效时间表示主义发信主义到达主义了解主义（2）要约法律效力的存续期间

要约法律效力的存续期间须有时间上的限制，以便尽早确定社会经济生活关系。

4、要约的法律效力70发信主义：要约人将要约置于自己控制范围之外时，要约即告生效。到达主义：要约须到达受要约人时，才发生法律效力。《合同法》第16条：要约到达受要约人时生效。

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人

的任何系统的首次时间，视为到达时间。发信主义：要约人将要约置于自己控制范围之外时，要约即告生效。71第23条承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；

（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

第24条要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。第23条承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

要约没725、要约的撤回和撤销要约的撤回是指要约人在要约发生法律效力之前，使要约不发生法律效力的行为。第17条要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。5、要约的撤回和撤销73要约的撤销，是指要约在生效之后，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。第18条要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第19条有下列情形之一的，要约不得撤销：

（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤的，并已经为履行合同作了准备工作。撤回和撤销有什么区别？

要约的撤销，是指要约在生效之后，要约人欲使其丧失法律效力的意746、要约的失效第20条有下列情形之一的，要约失效：

（一）拒绝要约的通知到达要约人；

（二）要约人依法撤销要约；

（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。6、要约的失效75*（二）承诺1、承诺的概念承诺，是受要约人同意要约的意思表示。（第21条）2、承诺的构成要件1.承诺必须由受约人作出2.承诺必须向要约人作出3.承诺的内容应当与要约的内容一致4.承诺须在要约的存续期间内作出*（二）承诺763、承诺的方式第22条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过

行为作出承诺的除外。沉默在何种情况下构成承诺？3、承诺的方式774、承诺的生效法律后果？第25条承诺生效时合同成立。何时生效？第26条承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定

。

4、承诺的生效785、承诺的撤回承诺的撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的意思表示。第27条承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。5、承诺的撤回796、承诺的迟到第28条受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

第29条受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。6、承诺的迟到80（三）、其他成立合同的方式1、交叉要约2、同时表示3、意思实现4、依指令性计划签约（三）、其他成立合同的方式81三合同订立的内容和形式《合同法》第12条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

三合同订立的内容和形式《合同法》第12条合同的内容由当事82合同的主要条款

这是合同必须具备的条款。欠缺它，合同就不成立。这是由法律规定、当事人约定和合同的性质所决定的。合同的普通条款指合同主要条款以外的条款。合同的主要条款83四合同的形式

第10条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

第11条书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

四合同的形式第10条当事人订立合同，有书面形式、84五合同成立的时间和地点合同成立的时间第25条承诺生效时合同成立。第32条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

第33条当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。五合同成立的时间和地点合同成立的时间85合同成立的地点第34条承诺生效的地点为合同成立的地点。

采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

第35条当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。合同成立的地点86合同成立的特殊情况第36条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第37条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。合同成立的特殊情况87合同书是指记载合同内容的文书。确认书是指通过信件、数据电文等方式订立合同，事后当事人以书面形式对合同内容予以确认的文件。合同书是指记载合同内容的文书。88六、格式合同(条款)（一）格式合同的概念和特征格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

特征：具有广泛性、持久性和细节性。具有单方面决定性。具有不变性。以书面明示为原则。提供格式合同一方在经济上具有绝对的优势地位，排除或降低双方就格式条款进行协商的可能性。六、格式合同(条款)（一）格式合同的概念和特征89（二）格式合同的规制1、订立格式合同的原则第39条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。（二）格式合同的规制90最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第六条：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释912、格式条款无效的情形第40条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。2、格式条款无效的情形923、格式条款的解释原则第41条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。3、格式条款的解释原则932009年1月20日上午9时，张某到市中心一大型超市准备购物。由于当时是雨后初晴，天气寒冷，加上超市刚刚开门，其门前台阶上尚有一层冰未清理，当张某刚跨上该台阶，即摔倒在地。超市保安随即将不能动弹的张某送至附近的医院，并通知了张某的家人。张某经医院诊断为胫腓骨骨折，住院治疗15日，出院后休息3个月，花去医疗费2500元。事后，张某向超市索赔，超市以张某未进入超市营业厅购物，双方之间并未形成买卖合同关系，其没有义务承担顾客在营业厅外的安全责任为由拒赔。2009年10月8日，张某向法院提起诉讼，要求超市赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费等合计人民币7321元。2009年1月20日上午9时，张某到市中心一大型超市准备购物94七缔约过失责任第42条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

第43条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

七缔约过失责任第42条当事人在订立合同过程中有下列情形95（一）缔约过失责任的概念

德国学者Stoll认为：缔约过失责任是缔约人基于对缔约义务的违背所产生的责任。台湾学者王泽鉴先生认为：缔约过失责任是指“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责。”

台湾学者刘德宽先生认为：缔约上的过失责任指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。”

大陆学者陈朝阳认为：“缔约过失责任是指当事人因过错致使合同无效、不成立、被撤销、解除，或合同虽有效，但当事人违反缔约产生的附随义务，并造成损失所应承担的民事责任。”

大陆学者马俊驹、余延满认为：“缔约上过失责任是缔约人故