合同的订立-课件

第二章合同的订立

第二章合同的订立【教学目的与要求】一、本章重点理解和掌握：1、重点掌握要约承诺规则、缔约过失责任；2、掌握合同的形式、合同条款的补充、格式合同的解释。

【教学时数】4学时【教学内容】本章分六部分，共六节：第一节、第二节合同的形式和内容第三节、第四节合同的订立规则：要约和承诺第五节格式合同第六节缔约过失责任【教学目的与要求】【思考题】1、要约与承诺的规则。2、如何识别要约与要约邀请。3、格式合同的规制4、缔约过失责任与合同责任、侵权责任的区别5、合同条款的补充和解释【思考题】1、要约与承诺的规则。第一节合同形式合同法10、11、36、37条合同形式分约定形式和法定形式，兼采要式和不要式的原则。对于当事人约定必须采取一定形式而后来未能采取这种形式会产生何种后果，是司法考试历来的考查重点。一、合同形式的类型1，不限于书面：口头、书面和其他形式（如推定形式、沉默形式、视听资料形式）合同法第102、推定形式：行为(无语用行为)例如租期届满，租客继续交租，乙继续收租的行为。试用买卖期满之前，试买人把标的物出租的行为第一节合同形式合同法10、11、36、37条3、沉默形式(又称为不作为的沉默)：试用买卖试用期满，买受人的沉默视为购买171；4、书面：由法律规定或当事人约定合同法司法解释二关于其他形式第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

3、沉默形式(又称为不作为的沉默)：二、书面形式（不仅仅限于合同书）书面形式包括指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）1，书面形式的类型：（1）一般书面（证据效力、成立效力、生效效力）（2）登记核准：中外合资经营合同（3）公证：公证的债权文书二、书面形式案例：江苏男子发短信替朋友担保是否应当承担替代还款责任

镇江新区法院2009年受理并公开审理了一起短信担保的债务纠纷案。案件事实：李某、刘某和吴某都是生意上的朋友。2009年3月，李某因需要资金周转，想向刘某借10万元，期限为两个月。刘某担心李某到期不还，要李某提供担保。李某便打电话找吴某，不巧的是吴某正在外地出差，李某与刘某协商后提出，让吴某给刘某发送一个同意承担连带责任担保的手机短信。吴某碍于多年朋友关系，发送了一条同意担保的短信给刘某。谁知两个月后，李某因生意严重亏损下落不明。刘某找到吴某，要求吴某还款，但吴某认为手机短信不属于“书面形式承诺”，不应承担还款责任。无奈之下，刘某将吴某告上了法庭。法条：《担保法》第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。案例：江苏男子发短信替朋友担保是否应当承担替代还款责任2，法定登记的合同及其登记的不同意义：（1）备案性质的：商品房预售合同（商品房买卖司法解释6）、房屋出租合同（城市房地产管理法53）、商标使用许可（商标法40）外国人收养协议（收养法21）备案登记应视为一种行政机关的行政管理手段，而非民事行为。（2）明确规定影响合同效力的登记：中外合资（或合作）经营合同须审批（3、5）、专利申请权、专利权转让合同（专利法10及实施细则14）向外国人转让须经国务院有关部门批准、转让注册商标合同（39）注意：与不动产物权登记的区别物权法9、187条（3）对抗性质的：动产抵押、地役权合同、不动产物权买卖合同预告登记物权法20合同的订立-课件合同法司法解释二关于批准或者登记的解释第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

合同法司法解释二关于批准或者登记的解释3，一般要式合同：法律规定必须采取书面形式的合同（1）担保法、物权法上的合同（保证13、定金90、物权法185抵押、210动产质权、224-228权利质权）（2）合同法上（197金融机构借款、238融资租赁、270建设工程、330技术开发、342技术转让）（3）知识产权法上的著作权转让合同（25）（4）合伙企业法上的合伙协议（3）；（5）保险法上的保险合同（13）（6）劳动合同法上的劳动合同（17）（7）担保法上的合同：一般保证人放弃先诉抗辩权，担保法第17条。保证期间内债务转让，保证人对于转让的同意须采取书面形式。担保法23条。3，一般要式合同：法律规定必须采取书面形式的合同（8）6个月以上的租赁合同。合同法215条。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。（9）抵押合同的主债务转让，只有在经过抵押人书面同意的情况下，抵押人才继续承担责任。担保法司法解释第72条、物权法第175条。（10）继承权的放弃要采取书面形式。继承法意见47条。（11）以死亡为给付条件的，要经过被保险人书面同意。保险法55条。（12）建设用地使用权出让合同和转让合同必须采取书面形式物权法第138、144条。（13）地役权合同物权法157条（14）不动产登记簿记载的权利人书面同意更正物权法第19条（8）6个月以上的租赁合同。合同法215条。当事人未采三、违反合同形式的法律后果1、范围：仅仅指一般书面形式的欠缺，而不是指没有办理批准、登记的合同法44条2、后果：原则上不成立6例外合同法215条规定3、例外成立的条件：（1）一方（不要求双方）履行主要（量上的要求）义务；（2）对方接受――导致整个合同可以成立（第36、37条）第三十六条

【合同成立的特殊情形】法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第三十七条【合同成立的特殊情形】采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

三、违反合同形式的法律后果第二节合同内容（条款）一、合同法第12条的解读1，并非所有合同都必须具备的，是主要条款，而不是必要条款，“一般包括”。欠缺某一项并不会导致合同不能成立，体现了鼓励交易的原则2，所有合同都必须具备当事人和标的，具体到特定类型的合同其必备条款是不同的，如买卖合同的数量就是必要的，或者说这在买卖合同中是无法补充的3，合同条款缺失的后果：可以补充，法律补充与约定补充第二节合同内容（条款）一、合同法第12条的解读4，条款缺失的补充处理：合同法61条（1）当事人协议补充（2）依合同有关条款补充（3）依交易习惯补充（4）任意性规范的补充合同法62条二、合同法62条：（1）要达到熟记的效果（2）货币的履行地与实践中是不一致的，“接受货币一方所在地”，银行一种交易习惯的例外情形。买卖合同中涉及运输交第一承运人4，条款缺失的补充处理：合同法61条关于交易习惯的合同法条款合同法第六十条【履行原则】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条【合同内容的补充】合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百二十五条【合同条款的理解】当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

关于交易习惯的合同法条款第六十二条【合同内容不明时的履行原则】当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。第六十二条【合同内容不明时的履行原则】当事人就有关合同内容合同法司法解释二关于交易习惯的认定的解释第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：

（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；

（二）当事人双方经常使用的习惯做法。

对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。合同法司法解释二关于交易习惯的认定的解释合同法司法解释二关于合同条款缺失的解释一、合同的订立

第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

合同法司法解释二关于合同条款缺失的解释三、合同条款的解释合同法125条（一）一般解释规则1、文义解释2、整体解释3、交易习惯解释4、诚实信用解释2005年卷三（54）2003年甲向乙借款3000元，借据中有"借期一年，明年十月十五前还款"字样，落款时间为"癸未年九月二十日"。后来二人就还款期限问题发生争执，法院查明"癸未年九月二十日"即公元二〇〇三年十月十五日，故认定还款期限为二〇〇四年十月十五日。法院运用了哪几种合同解释规则？A．文义解释B．整体解释C．目的解释D．习惯解释三、合同条款的解释合同法125条（二）不同文本的合同解释1、推定效力相同2、不一致的，按照合同目的解释（三）格式条款的解释规定合同法41条1、通常解释2、不利于提供方的解释3、非格式条款优先于格式条款四、争议解决条款的独立性合同法57条1、适用范围：合同无效、合同被撤销、合同终止2、争议条款的种类（协商、调解、仲裁、选择受诉法院、选择检验鉴定机构、法律适用条款）“十一、本合同发生争议，双方同意提交广州市仲裁委员会东莞分会仲裁解决。”3、结算、清理条款的独立性（仅适用合同终止）98条（二）不同文本的合同解释要约承诺新要约承诺订立合同的过程【要约和承诺】

要约--新要约--新要约--新要约--…..承诺

要约承诺新要约承诺订立合同的过程【要约和承诺】

要约--新要第三节要约规则要约与承诺是合同订立过程中的纯技术性规则。运用这一规则，我们必须弄清楚合同订立过程中各当事人的各种行为的法律属性。一、要约构成的条件1、主体：要约人的特定2、目的：有订立合同的目的3、内容：要约内容具体和确定4、效力：有受拘束的表示（例如本公司新到一批原产俄罗斯的貂皮大衣，价格为××元－－，见报后10天内保证有货）第三节要约规则要约与承诺是合同订立过程中的纯技术性规则。运二、要约邀请1，与要约的区别意义：违反有效要约可以构成缔约过失责任，而违反要约邀请无缔约过失责任2，法定的四种要约邀请：寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书合同法153，商业广告：通常是要约邀请，特殊情况下可以构成要约“先来先买，保证供货”商品房销售广告（1）商品房销售广告和宣传资料为要约邀请(商品房买卖司法解释第3条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。)二、要约邀请（2）对房屋及其相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的订立与房屋的价格有重大影响的，视为要约4，悬赏广告：单方法律行为合同法解释二第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。5，招标过程中的诸形态（1）招标公告：要约邀请16、17；（2）投标：要约27；（3）决标：承诺45；（4）签订书面合同：合同成立466，拍卖的各行为：（1）拍卖公告：要约邀请45；（2）拍卖：要约36；（3）拍定：承诺51；（4）签订确认书：合同成立52（2）对房屋及其相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的三、要约的生效1，生效时间合同法16（1）到达主义：到达受要约人的控制范围，不以其知晓为条件（2）电子要约以电文进入特定或收件人的任何系统2，效力：（1）对要约人而言，违反有效的要约可能构成缔约过失责任（2）对受要约人而言，取得了承诺的资格，其他人无权发出承诺，否则只构成一个要约3、要约的有效期限：可以由要约人在要约中规定，也可以不规定，规定了要约人就不能在此期限内撤销要约了；也有法律直接规定要约期限的如证券法83条收购要约不得少于30日，不得超过60日。三、要约的生效四、撤回与撤销1，撤回合同法17（1）阻止要约生效（2）在要约到达受要约人之前或同时到达2，撤销合同法18条（1）使有效的要约无效（2）在受要约人接到要约之后发出承诺之前（3）不能撤销的情形：a、承诺期限内；b、要约人以其他形式明示要约是不可撤销；c、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且为履行合同作了准备工作合同法19（受要约人有了信赖利益）注意：有理由相信只是指受要约人可以有信赖的确定事实，并不是指主观状态四、撤回与撤销第四节承诺规则一、承诺的构成要件1、受要约人承诺2、方式：a、原则上是通知的方式，即口头、书面或其他明示方式的；b、在交易习惯或要约的认可下，可以用行为承诺合同法22条3、在承诺期限内到达要约人合同法23条（1）对话的，立即承诺（2）非对话的，在要约确定的承诺期限内（3）无承诺期限的，合理的期限（考虑到对方的考虑时间、传达速度等等）第四节承诺规则一、承诺的构成要件4、完全一致：镜面规则合同法30条（1）对要约实质性变更的，视为新要约（2）合同法第12条的八大主要条款的变更即为实质性变更（3）非实质性变更，原则构成承诺，两种例外A要约人及时表示反对；B要约表明不得作任何变更的4、完全一致：镜面规则合同法30条二、主观原因：承诺迟到合同法28保护要约人1，含义：受要约人的原因导致的承诺的迟到2，后果：原则是新要约3，例外：要约人及时通知该承诺有效三、客观原因：承诺迟延合同法29保护受要约人1，含义：传递的原因2，后果：原则上有效3，例外：要约人及时表示反对二、主观原因：承诺迟到合同法28保护要约人四、承诺撤回合同法27条1，含义：阻止承诺生效2，时间要求：早于或同时与承诺到达要约人问题：承诺有无撤销的问题？四、承诺撤回合同法27条五、承诺生效33-32-251，后果：通常合同成立2，时间：到达主义合同法27条3，合同成立时间的具体分析（1）通常是承诺生效合同法25（2）采取合同书的，以合同书的签订为合同成立时间，双方非同时签字或盖章的，以最后一个为准合同法32（3）采取合同书，并且要求签订合同确认书的，以确认书为准合同法334，签字和盖章的问题五、承诺生效33-32-25合同法司法解释二关于摁手印的效力第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。合同法司法解释二关于摁手印的效力六、交叉要约问题：合同成立，鼓励交易的原则七、合同成立地的确定1、承诺生效的地点为合同成立地合同法34条2、采取数据电文的，以收件人的主要营业地为准，没有主要营业地，以经常居住地为准3、采取书面合同的，以签字盖章地为准，异地签字盖章的，以后一个为准合同法35八、意思实现无需承诺行为到达要约人，自行为作出时即可生效。依据第26条：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。六、交叉要约问题：合同成立，鼓励交易的原则合同法司法解释二关于合同签订地第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。合同法司法解释二关于合同签订地例如：2007年卷三1.某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列哪一选项是正确的?A.关某应按标价付款B.关某应按市价付款C.关某不应付款D.关某应按标价的一半付款例如：2007年卷三1.某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用第五节格式条款一、含义：一方当事人为重复使用而预先拟定好的，并于缔约时不容许对方协商的条款。1、格式合同与要式合同2、与合同的示范文本的区别：第三方提供的对其意义的认识：双刃剑，因此法律有对其特别限制的必要性，体现三个方面：订约时的法定义务、强制某些条款无效、特别解释规则。二、提供人的义务合同法39条对象条款：限制責任条款；免除責任条款（1）采取合理的方式提示义务（2）告知义务，前提是对方的要求下第五节格式条款一、含义：一方当事人为重复使用而预先拟定好的合同法司法解释二“采取合理的方式”及其举证责任的解释第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。

提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。合同法司法解释二“采取合理的方式”及其举证责任的解释合同法司法解释二违反“采取合理的方式提示和说明义务”后果的解释第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

合同法司法解释二违反“采取合理的方式提示和说明义务”后果的解三、格式条款的无效合同法40条（1）符合合同法52条（2）符合合同法53：免除人身伤害责任、免除故意与重大过失的财产损害责任（3）条款提供人免除自己责任的（4）条款的提供人加重对方责任（5）条款的提供人排除对方主要权利的注意：同类规定见消法24条，经营者不得以格式合同、店堂告示等方式减轻、免除其责任，否则无效。四、格式条款的解释规定合同法41条1、通常解释2、不利于提供方的解释3、非格式条款优先于格式条款三、格式条款的无效合同法40条

第六节缔约过失责任缔约过失产生于缔约过程中违反了先合同义务、保护的是信赖利益，系法定之债。违约责任产生于合同存续阶段、违反了合同义务保护的是合同履行利益，系约定之债。一：构成要件（1）违反了先合同义务；先合同义务基于诚实信用原则产生，存续于在要约生效后合同成立生效前，在要约生效前，双方并无信赖利益关系而言，通常不负有先合同义务。内容体现为：相互注意、相互保护、相互告知、相互保密的义务；（2）一方当事人有过错；（3）另一方当事人有信赖利益损失；（4）因果关系第六节缔约过失责任缔约过失产生于缔约过程中违反二：适用情形：（1）恶意磋商导致合同不成立：（42条第1款）2003年卷三3.甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同，但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性？

A.欺诈B.以合法形式掩盖非法目的C.恶意磋商D.正常的商业竞争（2）订约欺诈导致合同不成立：（42条第2款）2003年卷三5.甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意3天后签订正式的买卖合同，并先交1000元给乙，乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元。”3天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的？

A.甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到的损失

B.甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中受到的损失

C.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失

D.甲有权要求乙承担违约责任二：适用情形：（3）泄露或不当使用在合同订立中知悉的对方商业秘密；（第43条）民商法涉及商业秘密的法条及其责任：合同法43条缔约过失责任、347-348、350-352技术转让合同中让与人与受让人的保密义务及其违约责任；劳动合同法23条劳动者的违约责任；反不正当竞争法10不正当竞争责任；公司法150条高管的赔偿责任；保险法32条保险人、再保险人的保密义务。2002年卷三58.甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，其间乙采取了保密措施的市场开发计划被甲得知。甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。下列说法中哪些是正确的?

A.甲的行为属于正常的商业竞争行为

B.甲的行为违反了先合同义务

C.甲的行为侵犯了乙的商业秘密

D.甲应承担缔约过失责任2005年卷三5．甲经营金山酒店，顾客爆满，相邻的银海酒店由乙经营，生意清淡。乙指使数十人进入金山酒店，2－3人占据一桌，每桌仅消费10余元。前来金山酒店就餐的顾客见无空桌，遂就近转往银海酒店。如此数日，银海酒店收入大增。乙的行为应如何定性？

A．构成缔约过失B．构成欺诈行为C．构成不当得利D．构成不正当竞争行为

（3）泄露或不当使用在合同订立中知悉的对方商业秘密；（第43（4）因一方过失致合同无效或被撤销；（第58条）（5）其它在合同订立中违反诚信原则的缔约过失行为；（42条第3款）2005年卷三11．甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？

A．买卖合同于6月5日成立

B．买卖合同于6月10日成立

C．买卖合同于6月15日成立

D．甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任

（4）因一方过失致合同无效或被撤销；（第58条）缔约过失责任保护的是信赖利益，如果双方之间无信赖关系，则即使有损失也属于正常商业风险。2007年卷三4.甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的?A.甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失B.甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失C.甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失D.甲公司不应赔偿乙公司的任何损失缔约过失责任保护的是信赖利益，如果双方之间无信赖关系，则即使三：赔偿范围：信赖利益的损失。（1）直接损失：缔约费用、准备履行合同而支出的费用及其利息。（2）间接损失：丧失与第三人订立同类合同的机会所产生的损失。（3）信赖利益的损失不同于履行利益的损失，在数额上一般不应超过履行利益。延伸知识保险法第17条。三：赔偿范围：

第二章合同的订立

第二章合同的订立【教学目的与要求】一、本章重点理解和掌握：1、重点掌握要约承诺规则、缔约过失责任；2、掌握合同的形式、合同条款的补充、格式合同的解释。

【教学时数】4学时【教学内容】本章分六部分，共六节：第一节、第二节合同的形式和内容第三节、第四节合同的订立规则：要约和承诺第五节格式合同第六节缔约过失责任【教学目的与要求】【思考题】1、要约与承诺的规则。2、如何识别要约与要约邀请。3、格式合同的规制4、缔约过失责任与合同责任、侵权责任的区别5、合同条款的补充和解释【思考题】1、要约与承诺的规则。第一节合同形式合同法10、11、36、37条合同形式分约定形式和法定形式，兼采要式和不要式的原则。对于当事人约定必须采取一定形式而后来未能采取这种形式会产生何种后果，是司法考试历来的考查重点。一、合同形式的类型1，不限于书面：口头、书面和其他形式（如推定形式、沉默形式、视听资料形式）合同法第102、推定形式：行为(无语用行为)例如租期届满，租客继续交租，乙继续收租的行为。试用买卖期满之前，试买人把标的物出租的行为第一节合同形式合同法10、11、36、37条3、沉默形式(又称为不作为的沉默)：试用买卖试用期满，买受人的沉默视为购买171；4、书面：由法律规定或当事人约定合同法司法解释二关于其他形式第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

3、沉默形式(又称为不作为的沉默)：二、书面形式（不仅仅限于合同书）书面形式包括指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）1，书面形式的类型：（1）一般书面（证据效力、成立效力、生效效力）（2）登记核准：中外合资经营合同（3）公证：公证的债权文书二、书面形式案例：江苏男子发短信替朋友担保是否应当承担替代还款责任

镇江新区法院2009年受理并公开审理了一起短信担保的债务纠纷案。案件事实：李某、刘某和吴某都是生意上的朋友。2009年3月，李某因需要资金周转，想向刘某借10万元，期限为两个月。刘某担心李某到期不还，要李某提供担保。李某便打电话找吴某，不巧的是吴某正在外地出差，李某与刘某协商后提出，让吴某给刘某发送一个同意承担连带责任担保的手机短信。吴某碍于多年朋友关系，发送了一条同意担保的短信给刘某。谁知两个月后，李某因生意严重亏损下落不明。刘某找到吴某，要求吴某还款，但吴某认为手机短信不属于“书面形式承诺”，不应承担还款责任。无奈之下，刘某将吴某告上了法庭。法条：《担保法》第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。案例：江苏男子发短信替朋友担保是否应当承担替代还款责任2，法定登记的合同及其登记的不同意义：（1）备案性质的：商品房预售合同（商品房买卖司法解释6）、房屋出租合同（城市房地产管理法53）、商标使用许可（商标法40）外国人收养协议（收养法21）备案登记应视为一种行政机关的行政管理手段，而非民事行为。（2）明确规定影响合同效力的登记：中外合资（或合作）经营合同须审批（3、5）、专利申请权、专利权转让合同（专利法10及实施细则14）向外国人转让须经国务院有关部门批准、转让注册商标合同（39）注意：与不动产物权登记的区别物权法9、187条（3）对抗性质的：动产抵押、地役权合同、不动产物权买卖合同预告登记物权法20合同的订立-课件合同法司法解释二关于批准或者登记的解释第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

合同法司法解释二关于批准或者登记的解释3，一般要式合同：法律规定必须采取书面形式的合同（1）担保法、物权法上的合同（保证13、定金90、物权法185抵押、210动产质权、224-228权利质权）（2）合同法上（197金融机构借款、238融资租赁、270建设工程、330技术开发、342技术转让）（3）知识产权法上的著作权转让合同（25）（4）合伙企业法上的合伙协议（3）；（5）保险法上的保险合同（13）（6）劳动合同法上的劳动合同（17）（7）担保法上的合同：一般保证人放弃先诉抗辩权，担保法第17条。保证期间内债务转让，保证人对于转让的同意须采取书面形式。担保法23条。3，一般要式合同：法律规定必须采取书面形式的合同（8）6个月以上的租赁合同。合同法215条。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。（9）抵押合同的主债务转让，只有在经过抵押人书面同意的情况下，抵押人才继续承担责任。担保法司法解释第72条、物权法第175条。（10）继承权的放弃要采取书面形式。继承法意见47条。（11）以死亡为给付条件的，要经过被保险人书面同意。保险法55条。（12）建设用地使用权出让合同和转让合同必须采取书面形式物权法第138、144条。（13）地役权合同物权法157条（14）不动产登记簿记载的权利人书面同意更正物权法第19条（8）6个月以上的租赁合同。合同法215条。当事人未采三、违反合同形式的法律后果1、范围：仅仅指一般书面形式的欠缺，而不是指没有办理批准、登记的合同法44条2、后果：原则上不成立6例外合同法215条规定3、例外成立的条件：（1）一方（不要求双方）履行主要（量上的要求）义务；（2）对方接受――导致整个合同可以成立（第36、37条）第三十六条

【合同成立的特殊情形】法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第三十七条【合同成立的特殊情形】采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

三、违反合同形式的法律后果第二节合同内容（条款）一、合同法第12条的解读1，并非所有合同都必须具备的，是主要条款，而不是必要条款，“一般包括”。欠缺某一项并不会导致合同不能成立，体现了鼓励交易的原则2，所有合同都必须具备当事人和标的，具体到特定类型的合同其必备条款是不同的，如买卖合同的数量就是必要的，或者说这在买卖合同中是无法补充的3，合同条款缺失的后果：可以补充，法律补充与约定补充第二节合同内容（条款）一、合同法第12条的解读4，条款缺失的补充处理：合同法61条（1）当事人协议补充（2）依合同有关条款补充（3）依交易习惯补充（4）任意性规范的补充合同法62条二、合同法62条：（1）要达到熟记的效果（2）货币的履行地与实践中是不一致的，“接受货币一方所在地”，银行一种交易习惯的例外情形。买卖合同中涉及运输交第一承运人4，条款缺失的补充处理：合同法61条关于交易习惯的合同法条款合同法第六十条【履行原则】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条【合同内容的补充】合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百二十五条【合同条款的理解】当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

关于交易习惯的合同法条款第六十二条【合同内容不明时的履行原则】当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。第六十二条【合同内容不明时的履行原则】当事人就有关合同内容合同法司法解释二关于交易习惯的认定的解释第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：

（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；

（二）当事人双方经常使用的习惯做法。

对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。合同法司法解释二关于交易习惯的认定的解释合同法司法解释二关于合同条款缺失的解释一、合同的订立

第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

合同法司法解释二关于合同条款缺失的解释三、合同条款的解释合同法125条（一）一般解释规则1、文义解释2、整体解释3、交易习惯解释4、诚实信用解释2005年卷三（54）2003年甲向乙借款3000元，借据中有"借期一年，明年十月十五前还款"字样，落款时间为"癸未年九月二十日"。后来二人就还款期限问题发生争执，法院查明"癸未年九月二十日"即公元二〇〇三年十月十五日，故认定还款期限为二〇〇四年十月十五日。法院运用了哪几种合同解释规则？A．文义解释B．整体解释C．目的解释D．习惯解释三、合同条款的解释合同法125条（二）不同文本的合同解释1、推定效力相同2、不一致的，按照合同目的解释（三）格式条款的解释规定合同法41条1、通常解释2、不利于提供方的解释3、非格式条款优先于格式条款四、争议解决条款的独立性合同法57条1、适用范围：合同无效、合同被撤销、合同终止2、争议条款的种类（协商、调解、仲裁、选择受诉法院、选择检验鉴定机构、法律适用条款）“十一、本合同发生争议，双方同意提交广州市仲裁委员会东莞分会仲裁解决。”3、结算、清理条款的独立性（仅适用合同终止）98条（二）不同文本的合同解释要约承诺新要约承诺订立合同的过程【要约和承诺】

要约--新要约--新要约--新要约--…..承诺

要约承诺新要约承诺订立合同的过程【要约和承诺】

要约--新要第三节要约规则要约与承诺是合同订立过程中的纯技术性规则。运用这一规则，我们必须弄清楚合同订立过程中各当事人的各种行为的法律属性。一、要约构成的条件1、主体：要约人的特定2、目的：有订立合同的目的3、内容：要约内容具体和确定4、效力：有受拘束的表示（例如本公司新到一批原产俄罗斯的貂皮大衣，价格为××元－－，见报后10天内保证有货）第三节要约规则要约与承诺是合同订立过程中的纯技术性规则。运二、要约邀请1，与要约的区别意义：违反有效要约可以构成缔约过失责任，而违反要约邀请无缔约过失责任2，法定的四种要约邀请：寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书合同法153，商业广告：通常是要约邀请，特殊情况下可以构成要约“先来先买，保证供货”商品房销售广告（1）商品房销售广告和宣传资料为要约邀请(商品房买卖司法解释第3条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。)二、要约邀请（2）对房屋及其相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的订立与房屋的价格有重大影响的，视为要约4，悬赏广告：单方法律行为合同法解释二第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。5，招标过程中的诸形态（1）招标公告：要约邀请16、17；（2）投标：要约27；（3）决标：承诺45；（4）签订书面合同：合同成立466，拍卖的各行为：（1）拍卖公告：要约邀请45；（2）拍卖：要约36；（3）拍定：承诺51；（4）签订确认书：合同成立52（2）对房屋及其相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的三、要约的生效1，生效时间合同法16（1）到达主义：到达受要约人的控制范围，不以其知晓为条件（2）电子要约以电文进入特定或收件人的任何系统2，效力：（1）对要约人而言，违反有效的要约可能构成缔约过失责任（2）对受要约人而言，取得了承诺的资格，其他人无权发出承诺，否则只构成一个要约3、要约的有效期限：可以由要约人在要约中规定，也可以不规定，规定了要约人就不能在此期限内撤销要约了；也有法律直接规定要约期限的如证券法83条收购要约不得少于30日，不得超过60日。三、要约的生效四、撤回与撤销1，撤回合同法17（1）阻止要约生效（2）在要约到达受要约人之前或同时到达2，撤销合同法18条（1）使有效的要约无效（2）在受要约人接到要约之后发出承诺之前（3）不能撤销的情形：a、承诺期限内；b、要约人以其他形式明示要约是不可撤销；c、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且为履行合同作了准备工作合同法19（受要约人有了信赖利益）注意：有理由相信只是指受要约人可以有信赖的确定事实，并不是指主观状态四、撤回与撤销第四节承诺规则一、承诺的构成要件1、受要约人承诺2、方式：a、原则上是通知的方式，即口头、书面或其他明示方式的；b、在交易习惯或要约的认可下，可以用行为承诺合同法22条3、在承诺期限内到达要约人合同法23条（1）对话的，立即承诺（2）非对话的，在要约确定的承诺期限内（3）无承诺期限的，合理的期限（考虑到对方的考虑时间、传达速度等等）第四节承诺规则一、承诺的构成要件4、完全一致：镜面规则合同法30条（1）对要约实质性变更的，视为新要约（2）合同法第12条的八大主要条款的变更即为实质性变更（3）非实质性变更，原则构成承诺，两种例外A要约人及时表示反对；B要约表明不得作任何变更的4、完全一致：镜面规则合同法30条二、主观原因：承诺迟到合同法28保护要约人1，含义：受要约人的原因导致的承诺的迟到2，后果：原则是新要约3，例外：要约人及时通知该承诺有效三、客观原因：承诺迟延合同法29保护受要约人1，含义：传递的原因2，后果：原则上有效3，例外：要约人及时表示反对二、主观原因：承诺迟到合同法28保护要约人四、承诺撤回合同法27条1，含义：阻止承诺生效2，时间要求：早于或同时与承诺到达要约人问题：承诺有无撤销的问题？四、承诺撤回合同法27条五、承诺生效33-32-251，后果：通常合同成立2，时间：到达主义合同法27条3，合同成立时间的具体分析（1）通常是承诺生效合同法25（2）采取合同书的，以合同书的签订为合同成立时间，双方非同时签字或盖章的，以最后一个为准合同法32（3）采取合同书，并且要求签订合同确认书的，以确认书为准合同法334，签字和盖章的问题五、承诺生效33-32-25合同法司法解释二关于摁手印的效力第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。合同法司法解释二关于摁手印的效力六、交叉要约问题：合同成立，鼓励交易的原则七、合同成立地的确定1、承诺生效的地点为合同成立地合同法34条2、采取数据电文的，以收件人的主要营业地为准，没有主要营业地，以经常居住地为准3、采取书面合同的，以签字盖章地为准，异地签字盖章的，以后一个为准合同法35八、意思实现无需承诺行为到达要约人，自行为作出时即可生效。依据第26条：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。六、交叉要约问题：合同成立，鼓励交易的原则合同法司法解释二关于合同签订地第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。合同法司法解释二关于合同签订地例如：2007年卷三1.某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列哪一选项是正确的?A.关某应按标价付款B.关某应按市价付款C.关某不应付款D.关某应按标价的一半付款例如：2007年卷三1.某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用第五节格式条款一、含义：一方当事人为重复使用而预先拟定好的，并于缔约时不容许对方协商的条款。1、格式合同与要式合同2、与合同的示范文本的区别：第三方提供的对其意义的认识：双刃剑，因此法律有对其特别限制的必要性，体现三个方面：订约时的法定义务、强制某些条款无效、特别解释规则。二、提供人的义务合同法39条对象条款：限制責任条款；免除責任条款（1）采取合理的方式提示义务（2）告知义务，前提是对方的要求下第五节格式条款一、含义：一方当事人为重复使用而预先拟定好的合同法司法解释二“采取合理的方式”及其举证责任的解释第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。

提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。合同法司法解释二“采取合理的方式”及其举证责任的解释合同法司法解释二违反“采取合理的方式提示和说明义务”后果的解释第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

合同法司法解释二违反“采取合理的方式提示和说明义务”后果的解三、格式条款的无效合同法40条（1）符合合同法52条（2）符合合同法53：免除人身伤害责任、免除故意与重大过失的财产损害责任（3）条款提供人免除自己责任的（4）条款的提供人加重对方责任（5）条款的提供人排除对方主要权利的注意：同类规定见消法24条，经营者不得以格式合同、店堂告示等方式减轻、免除其责任，否则无效。四、格式条款的解释规定合同法41