担保法律知识讲座一课件

担保法律知识讲座一担保法律知识讲座一担保法律知识讲座一第一节担保法概述本节主要学习了解以下六大问题：一是担保法和担保的概念二是担保的性质三是担保的分类四是担保法律关系五是担保合同担保法律知识讲座一担保法律知识讲座一担保法律知识讲座一第一节1第一节担保法概述本节主要学习了解以下六大问题：一是担保法和担保的概念二是担保的性质三是担保的分类四是担保法律关系五是担保合同第一节担保法概述本节主要学习了解以下六大问题：2一、担保法和担保的概念（一）担保法的概念和历史沿革1、担保法概念：广义上是指调整担保活动中有关当事人之间发生的担保关系的法律规范总称。狭义上是指《中华人民共和国担保法》。一、担保法和担保的概念（一）担保法的概念和历史沿革3一、担保法和担保的概念2、担保法历史沿革担保制度最早起源于公元前七世纪的古希腊，经历了罗马法与日尔曼法的培育之后，在近现代最终得以确立，包括保证、定金、质押、抵押、留置和让与担保、所有权保留等担保方式。我国现行的担保体系的初步形成是由上世纪八十年代初的《经济合同法》的实施到九十年代中期的《担保法》的发布。1986年颁布的《民法通则》对担保问题作了进一步拓展规定。《民法通则》在“债权”一节中笼统规定了保证、抵押、定金、留置等四种担保方式。

进入90年代以后，针对社会生活中严重存在的“三角债”现象，政府在先后两次采用行政手段予以清理仍不见效后，决定制定担保法。1995年的《担保法》对担保物权作了较为全面的规定。规定了保证、押权、质权、留置权、定金等其他担保方式。以一个单行法的形式概括了所有的担保种类，这在大陆法系国家是绝无仅有的。它与《民法通则》的规定相比，无论在担保的种类设置上，还是在可操作性上都前进了一大步。

2007年，《物权法》的制订更完善了担保法律体系，其中“担保物权”章节对以往担保法进行了大篇幅修改。此外，《合同法》、《海商法》、《城市房地产管理法》和最高人民法院的司法解释等也相应地规定了担保制度，从而形成了我国现行的担保体系。一、担保法和担保的概念2、担保法历史沿革4一、担保法和担保的概念（二）担保的概念担保是指债的担保，是一种财产法律制度。债权人根据法律规定或合同约定，以第三人的信用，或债务人或第三人提供的特定财产，作为债权实现的保障。

一般担保：债务人以其自身的财产作为履行债务、承担责任的担保。特殊担保：优先受偿，包括保证、抵押、质押、留置和定金等。广义担保包括一般担保和特殊担保。狭义担保仅指特殊担保。一、担保法和担保的概念（二）担保的概念5二、担保的性质（一）从属性成立的从属性

从设立上看，担保合同是主合同的从合同，离开主合同就不可能产生担保合同。变更的从属性

从担保合同的变更看，主合同权利、义务的转移原则上导致担保合同债权债务的转移。效力上的从属性

从效力上看，主债权无效，担保随之无效。消灭上的从属性主债权消灭的。担保关系随之消灭。二、担保的性质（一）从属性6二、担保的性质诉讼上的从属性a诉讼当事人：某一主债权有担保的，当事人之间发生诉讼的，担保人同债务人一并成为共同被告（《担保法解释》128条）b管辖：主合同与担保合同发生纠纷起诉的，依主合同确定管辖地法院（《担保法解释》129条）范围、强度上的从属性<例>甲欠乙100万元，丙为抵押人，抵押物价值500万元。后甲不能偿还，连同主债务、利息、违约金、赔偿金及实现债权费用共计120万元，问：乙能从丙的卖款中最多拿走多少万元？120万元二、担保的性质诉讼上的从属性7二、担保的性质（二）补充性

主合同义务是第一义务，担保责任是第二义务，是在第一性义务未得到履行时而发生的转化责任，从而弥补主债务不履行所可能带给债权人的损害。（三）相对独立性

担保合同的成立并非必须以被担保的主合同现实存在为前提。法律允许当事人就将来发生的债权提供担保。如依据《物权法》203条和《担保法》14、59条订立的最高额担保合同。二、担保的性质（二）补充性8三、担保的分类（一）人保、物保和金钱担保人保是指以债务人以外的第三人的信用为标的而设定的担保。最典型的人的担保为保证担保。物保是指以特定财产为标的而设定的担保，如抵押、质押、留置等。金钱担保是指于债务之外又交付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务履行与否联系在一起，主要指定金。（二）法定担保和约定担保

以担保的设定是否基于当事人的意思为标准进行分类，担保可分为法定担保与约定担保。法定担保是指依照法律规定而直接成立的担保方式，主要是留置担保；约定担保是指当事人为保障债权实现而自行约定的担保方式。我国民法规定此类担保有保证、抵押、质押、定金等方式。三、担保的分类（一）人保、物保和金钱担保9三、担保的分类（三）本担保与反担保以担保设定的目的不同为标准所作的分类。本担保是指以保障主债权的实现为目的设定的担保。反担保是相对于本担保而言的，它是指在本担保设定后，为了保障担保人在承担担保责任后，其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。反担保方式：保证、抵押、质押（不包括留置和定金）意义：避免追偿权不能实现的风险三、担保的分类（三）本担保与反担保10四、担保法律关系（一）主债关系与担保法律关系

债权人和债务人之间形成的关系是债的关系。为了保障债权的实现，使债的关系能够安全运转，就出现了担保行为。因为担保行为的实施，产生了担保法律关系，尽管这种担保关系的主体有可能与债的关系的主体重合，但由于他们具有不同的内容甚至不同的主体，担保法律关系是具有一定独立性的法律关系，它同债的关系之间有密切的联系，但也有区别。由于担保法律关系的发生是为了债的关系运转的安全，担保法律关系具有从属的特点，所以，学理上有时又称债的关系为主债关系。而担保法律关系也具有债的关系的性质，为了二者不相混淆，我们称前者为主债关系，后者为从债关系。在主债关系中，债权人为主债权人，债务人为主债务人。四、担保法律关系（一）主债关系与担保法律关系11四、担保法律关系（二）担保法律关系的构成1、担保法律关系的主体（1）担保人。即向债权人作出担保的人。因为担保方式的不同，担保人的称谓也不同。担保人以自己的资信向债权人作保证的，称保证人，担保人以自己所有的特定物和权利向债权人作担保的，如果不转移占有，称抵押人，如果转移占有，称出质人。在以留置和定金两种方式发生担保行为时，担保人没有特殊的称谓，仍称他们为债务人。（2）被担保人。即接受担保的人。被担保人就是债权人。担保人只能向债权人作担保，因此，被担保人不可能同债权人分离。其中，接受抵押的一方为抵押权人。接受质押的一方为质权人。四、担保法律关系（二）担保法律关系的构成12四、担保法律关系2、担保法律关系的内容。是指担保人和被担保人的权利义务，还包括责任。

被担保人的权利，是在主合同不能履行或不能完全履行时，有权从担保人那里获得清偿。被担保人承担义务的情况是不多的，但我们不能因此说担保法律关系是一种单务的关系，即被担保人只有权利而无义务。比如，被担保人是质权人、留置权人时，应当承担妥善保管质物或留置物的义务。担保的义务，是在主合同不能履行或不能完全履行时，保证主债权得以清偿。但是，在担保人是以物或权利向被担保人担保时，担保人承担的往往不是义务，而是责任。3、担保法律关系的客体。

担保人和被担保人在担保法律关系中的权利义务指向的对象是该关系的客体，在担保法律关系中，客体有物、权利以及行为。四、担保法律关系2、担保法律关系的内容。13五、担保合同（一）担保合同的成立

担保合同是债权人和担保人之间设立、变更、终止担保权利义务关系的协议。担保除留置外，均系当事人合意而成立。

1、当事人意思表示一致

2、具备书面形式成立方式（《担保法》第93条）1、在主合同中订立担保条款2、在主合同之外单独订立书面的担保合同3、担保人向债权人发出的具有担保性质的信函、传真、债权人接受的4、保证人在主合同中以保证人身份签字的上述方式中前3种，适用于保证、抵押、质押和定金合同，第4种单独适用于保证合同。（《担保法解释》第22条）五、担保合同（一）担保合同的成立14五、担保合同（二）担保合同的生效一般生效要件：1、行为人具有相应的民事行为能力2、意思表示真实3、不违反法律或者社会公共利益特殊生效要件（除一般要件外，有些担保合同还需具备法律规定的特殊要件）对外担保合同须报国家有关主管部门批准或登记定金合同从实际交付定金之日起生效五、担保合同（二）担保合同的生效15五、担保合同（三）担保无效的法律责任(担保法解释)1、主合同有效而担保合同无效的，分两种情况：（1）债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任

（2）债权人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不能清偿部分的1/22、主合同无效而导致担保合同无效的，分两种情况：（1）担保人无过错的，担保人免责（2）担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的1/3注意：无效担保合同之担保人承担过错赔偿责任后，仍可向债务人相应追偿（《担保法解释》第9条）五、担保合同（三）担保无效的法律责任(担保法解释)16五、担保合同案例：甲、乙搞联营，乙投资1000万元交给甲经营，就乙能够收回投资并有收益回报，丙为之保证。后法院查明甲、乙之合同名为联营实为借贷，被判无效，而丙当时不知情。问：丙如何承担责任？答案：无责任。根据《物权法》第一百七十二条的规定：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。假设3中丙当时知情，现甲已还款400万元，则丙最高责任是多少？答案：200万元五、担保合同案例：甲、乙搞联营，乙投资1000万元交给甲经营17第二节担保法律体系中相关法律及法律冲突本节主要学习了解以下二大问题：一是担保法律体系中相关法律二是法律冲突第二节担保法律体系中相关法律及法律冲突本节主要学习18一、担保法律体系中相关法律《民法通则》《合同法》《物权法》《海商法》《城市房地产管理法》一、担保法律体系中相关法律《民法通则》19二、法律冲突（一）我国法律冲突的解决原则：新法优于旧法。（二）《民通意见》中第88条、第94条、第115条、第117条、第118条、第177条，与《物权法》有冲突。（三）《物权法》与《担保法》中的重点法律冲突。1、变更了原《担保法》中效力性的规定2、扩张了原《担保法》中抵押物的范围3、新增了浮动抵押制度4、“物保优先于人保”的变革5、抵押财产转让的限制更加严格6、缩短了抵押权的存续期间7、部分抵押物的抵押登记效力规定不一致二、法律冲突（一）我国法律冲突的解决原则：新法优于旧法。20（三）《物权法》与《担保法》中的重点法律冲突1、变更了原《担保法》中效力性的规定※主合同无效时，担保合同必然无效还是独立有效？原《担保法》规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《物权法》规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”（三）《物权法》与《担保法》中的重点法律冲突1、变更了原《担21（三）《物权法》与《担保法》中的重点法律冲突2、扩张了原《担保法》中抵押物的范围《担保法》第三十四条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定：“下列财产可以抵押：(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”也就是说，只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押。《物权法》第一百八十条规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。较之担保法，物权法规定，只要法律、行政法规未禁止抵押的财产，就可以进行抵押，赋予当事人更大的意思自治权。（三）《物权法》与《担保法》中的重点法律冲突2、扩张了原《担22（三）《物权法》与《担保法》中的重点法律冲突3、新增了浮动抵押制度《物权法》第一百八十一条对浮动抵押作了明文规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”

所谓浮动抵押，是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。如企业以将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，抵押权设定后，抵押人仍可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押财产。当发生债务履行期限届满债务未受清偿、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时，抵押财产确定，也就是说此时企业有什么财产，这些财产就是抵押财产。抵押财产确定前企业卖出的财产不追回，买进的财产作为抵押财产。抵押人以其全部财产设定浮动抵押的，只需要在登记时注明全部财产抵押，即对抵押财产作概括性描述，不必详列抵押财产清单。以部分财产抵押的，则需要列明抵押财产的类别。（三）《物权法》与《担保法》中的重点法律冲突3、新增了浮动抵23（三）《物权法》与《担保法》中的重点法律冲突4、“物保优先于人保”的变革

我国《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”我国《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

通过对比可知，物权法没有采纳担保法关于“物的担保优于人的担保”的理论，而坚持物的担保与人的担保没有先后之分的原则下，兼顾公平的原则对债务人提供的物的担保与第三人提供物的担保的法律效力作了区分。这既有利于保护债权的实现，也避免了程序的繁琐和费用的扩大。（三）《物权法》与《担保法》中的重点法律冲突4、“物保优先于24（三）《物权法》与《担保法》中的重点法律冲突5、抵押财产转让的限制更加严格

我国《担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”我国《物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

通过对比可知，我国担保法对抵押财产转让的限制采取通知主义，也就是抵押人转让抵押财产时只需要通知抵押权人和受让人即可。而我国物权法对抵押财产转让作了更严格的限制性规定，即抵押人转让抵押财产必须经抵押权人同意，从根本上说就是，要转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权。（三）《物权法》与《担保法》中的重点法律冲突5、抵押财产转让25（三）《物权法》与《担保法》中的重点法律冲突案例：张三向李四借款10万元，期限一年，提供自己的一辆车子作为抵押担保，但未办理抵押登记。在抵押期间，张三出售了这辆车给受让人王五（王五已知该车已抵押），并通知了李四，但李四表示不同意该转让行为。问：受让人是否可取得这辆车？根据《物权法》的规定，如果张三未经过李四的同意，擅自将车转让给受让人，受让人王五也未代为清偿债务时，该转让行为违反法律强制性规定，且受让人王五不是善意的第三人，因此，受让人王五不可以取得这辆汽车。李四仍可在借款到期后请求人民法院拍卖该车，并以所得价款优先受偿自己的10万元债权。

（三）《物权法》与《担保法》中的重点法律冲突案例：张三向李四26（三）《物权法》与《担保法》中的重点法律冲突6、缩短了抵押权的存续期间

《担保法解释》第十二条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”我国《物权法》第二百零二条明确规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”第二百二十条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”第二百三十七条：“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”

通过对比可知，较之担保法，物权法缩短了抵押权的存续期间。抵押权的存续期间限制在主债权的诉讼时效期间，比担保法的司法解释减少了两年，各位抵押权人对此应予以重视，避免抵押权因期间届满失权。但与抵押权不同的是，我国物权法并未规定质权、留置权时效，也就是说质权、留置权不受所担保的债权的诉讼时效的限制。但为了避免质权人、留置权人滥用权利、怠于行使权利，物权法赋予了出质人、债务人行使质权、留置权的请求权。（三）《物权法》与《担保法》中的重点法律冲突6、缩短了抵押权27（三）《物权法》与《担保法》中的重点法律冲突7、部分抵押物的抵押登记效力规定不一致

我国《担保法》第四十一条、第四十二条规定，以航空器、船舶、车辆抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。我国《物权法》第一百八十八条规定，以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。因此，自2007年10月1日起，以航空器、船舶、车辆等交通运输工具办理抵押，，只要签订抵押合同，抵押权即成立，只是登记后才能对抗善意第三人。案例：A向B借了50万元，A将其所有的一辆宝马轿车抵押给B并签订了抵押合同，但是未办理抵押登记，后A将该车转让给C，C不知该车已抵押。问：该抵押权是否已经设立？C能否取得该车？抵押权已设立；C可以取得该车，因为C为善意第三人且该抵押未办理登记，不能对抗善意第三人。（三）《物权法》与《担保法》中的重点法律冲突7、部分抵押物的28第三节担保方式详解本节主要学习了解以下七大问题：一是保证二是抵押三是质押四是留置五是定金第三节担保方式详解本节主要学习了解以下七大问题：29一、保证担保

（一）保证的概念与特点（二）保证分类（三）保证人（四）保证合同（五）保证担保的效力（六）保证责任的变更一、保证担保（一）保证的概念与特点30（一）保证的概念与特点1、保证的概念

保证实际上是一种特殊的合同法律关系，设立保证合同的目的是为了借助第三人的财力或其他信用能力为主合同能够得到切实的履行。我国的《担保法》第6第规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”在此的债务是主债关系中的约定的债务，不包括新产生的债务；承担的责任主要是指财产赔偿责任，一般不包括非财产关系责任。（一）保证的概念与特点1、保证的概念31（一）保证的概念与特点2、保证担保的特点保证与其他几种担保方式相比，具有以下特点：第一，保证是一种信用担保。抵押、质押、留置、定金是以特定的财产或可转让的权利作为履行合同的担保，惟有保证是以保证人的信用作担保。第二，保证是第三人提供的担保。不存在债务人以自己的信用为自己担保，保证必须是合同当事人之外的第三人为一方当事人担保。

第三，保证合同是单务合同。即在保证合同法律关系中，保证人对债权人不享有任何实体权利，却要承担清偿义务。而主合同债权人对保证人则享有权利而不负任何给付义务。（一）保证的概念与特点2、保证担保的特点32（一）保证的概念与特点

第四，保证合同是诺成合同。即保证人只要向债权人作出同意为债务人担保的意思表示，保证合同即告成立，不需要交付实物。所以它不是实践合同。第五、保证是一种独立的从合同或主合同中相对立独立的条款。

第六、保证合同的实施须在主合同实施之后。只有在发生债务人不履行合同或不完全履行合同时，保证合同才开始兑现，保证人才须按保证合同的约定，代被保证人履行合同，或赔偿不履行合同产生的损失。第七、保证人享有代位请求权。保证人履行保证合同后，结束了主债的债权债务关系，取得主债权人对主债务人的履约请求权，即民法上的代位请求权，在保证人与被保证人之间形成一个新的债权债务关系。（一）保证的概念与特点第四，保证合同是诺成合同。即保33（二）保证的分类

1、根据保证人承担责任方式的不同，可以将保证的类型分为一般保证和连带责任保证

（1）一般保证a.一般保证。《担保法》第17条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。“债务人不能履行债务”包含以下含义：主债务人到期未清偿债务债权人已起诉或申请仲裁主债务人债权人并已申请强制执行主债务人强制执行后，仍未满足主债权（二）保证的分类1、根据保证人承担责任方式的不同，可以将保34（二）保证的分类

b.一般保证行为的法律后果。先诉抗辩权。

《担保法》第17条第二款规定，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”这个规定是对债权人享受保证权利的限制，一般保证承担责任的程序是，债权人首先请求债务人履行主债务，当债务人不履行债务时，债权人只能提起诉讼或者按约定进行仲裁，等待判决或裁决后，债务人不执行生效的判决或裁决的，在债权人请求强制执行后，仍然不能使债务人履行债务的，债权人才可请求保证人承担保证责任。（二）保证的分类b.一般保证行为的法律后果。先诉抗辩权。35（二）保证的分类

c.一般保证的例外。《担保法》第17条第三款规定，有下列情形之一的，保证人不得行使第17条第二款规定的权利：［1］债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。［2］人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。此处的执行程序是指债权人起诉债务人不履行主债，胜诉后法院的强制执行程序，根据《破产法》第11条的规定，法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止。《破产法》这个规定的目的在于维护其他破产债权人的利益，主债债权人不能从债务人处得到偿付，就可请求保证人承担保证责任。［3］保证人以书面形式放弃《担保法》第17条第二款规定的权利的。（二）保证的分类c.一般保证的例外。《担保法》第17条第三36（二）保证的分类

（2）连带责任保证

a.连带责任保证的概念。

《担保法》第18条规定，“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”连带责任指保证人与被保证人处在同一债务人的地位，当被保证人不履行或者不能履行债务时，债权人有权要求保证人立即履行债务，保证人不得以任何理由拒绝。连带保证责任的立即履行债务是与一般保证合同等待履行债务最大的区别。

b.连带责任保证合同。

指债权人、债务人与保证人共同约定主债务标的，并由保证人承诺当被保证人不履行债务时，由自己有代为履行债务责任的合同。由于连带保证责任比较重大，所以这种保证合同一般采取书面形式，以免在履约时发生争议。（二）保证的分类（2）连带责任保证37（三）保证人1、关于保证人的资格

（1）保证人资格的形式要件。形式要件是指法律规定一定的民事行为有效必须具备程序上的条件。保证法律关系中，保证人的资格分公民、法人和非法人团体三种。

公民担任保证人的资格须年满18周岁，并且神志正常，能独立判断是非的公民。

法人担任保证人的资格须是经合法登记成立的法人，尚未取得法人资格的，或者已被注销法人资格的，不得担保保证人。

非法人担任保证人时须是经非法人组织的身份所作的保证，而不是该组织的成员以个人的名义所作的保证。（三）保证人1、关于保证人的资格38（三）保证人（2）保证人资格的实质要件。实质要件是指法律规定进行一定的法律行为须具有的权利能力和履行义务的能力。《担保法》第7条规定，“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”

公民担任保证人，其保证的范围和金额须和其支出能力和实际技术能力相适应。公司担任涉及较大金额的保证人的，须要向主债权人提供其资产能力的证明，并且要有较好的信用（记录）。

法人担任保证人的，保证范围和金额须和保证人的经营范围和净资产余额相适应，保证涉及的主债的权利义务关系须与保证人的业务有关或者能够涉及。否则，将不能担保代为履行主债的责任，失去了保证的意义。保证的金额一般不得超过其净资产余额的40%。（三）保证人（2）保证人资格的实质要件。实质要件是指法39（三）保证人（3）非法人担任保证人，除了其保证的范围和金额须与其经营及范围及资金余额相适应外，还须明确，作出保证决定的非法人组织成员必须是具有完全民事行为能力者，该组织的其他合伙成员承担担保的连带责任。（三）保证人（3）非法人担任保证人，除了其保证的范围和金额须40（三）保证人2、关于保证人资格的限制担保法就不具备保证人资格的情况作了规定：

（1）《担保法》第8条规定，“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”国家机关，包括党的机关不能作为保证人的根据主要在于其没有承担保证事项的财政能力，因为党政机关没有自己的经营收入，其经费由国家拨付，只能用于机关运作需要，不能用于商业活动。不过，当外国政府或者国际经济组织贷款给我国的地方需要担保，而没有商业机构能够担保的，地方政府机关经国务院批准，可以担任保证人。如果将来需要承担保证责任的，由地方财政安排。（三）保证人2、关于保证人资格的限制41（三）保证人

（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。这些主体不能担任保证人，是因为他们设立的目的就是为了实现一定的公共利益，其支出来源于国家拨付的经费或社会的捐赠，为了这些资金的安全，法律规定这些主体不得从事具有风险的商业保证行为。

（3）法人的分支机构、职能部门不得为保证人。这些主体只是单位内部为了经营或工作的需要作的划分，他们没有法人资格，没有独立承担民事责任的能力，不具有法律规定的民事主体资格。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证，其签订的保证合同有效。（三）保证人（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事42（四）保证合同1、保证合同的概念及种类

（1）保证合同的概念。保证合同是指主债的债权人要求债务人提供保证人作为主债履行的担保，由债权人、债务人和保证人共同订立的协议。债务人为了增加自己的履约信用，提供第三人为自己担保，将主债债务履行作为保证合同的标的，从而保障主债能够得到更加顺利的履行。

（2）保证合同的形式。《担保法》第13条规定，“保证人与债权人应该以书面形式订立保证合同。”保证合同分一般保证合同与连带保证合同两种形式。（四）保证合同1、保证合同的概念及种类43（四）保证合同2、保证合同的主要内容

保证合同必须载明以下内容：（1）保证合同的当事人。（2）被保证的主债权的种类和数额。（3）债务人履行债务的期限。（4）保证的方式。（5）保证的范围。（6）保证的期间。（7）保证合同双方认为需要约定的其他事项。（8）修订条款。（四）保证合同2、保证合同的主要内容44（四）保证合同（1）保证合同的当事人

即债权人、债务人和保证人，保证人为二个及二个以上的，须单独列行分别标明，各保证人同时参与签订保证合同。合同中须记载各当事人的姓名本名或名称的全称、住所或居所地址及邮编、法定代表人姓名、电话、传真、开户银行名称、账号等事项。各当事人有代理的情况的，应提交法定代表人的授权委托书及代理人的身份证明。（四）保证合同（1）保证合同的当事人45保证的法律关系债权人债务人主合同（债权债务）

保证人反担保人从合同委托关系保证的法律关系债权人债务人主合同（债权债务）保证人反担从合46（四）保证合同（2）被保证的主债权种类及数额

主债权即债权人与债务人之间正在进行的交易活动，例如债款合同、贸易合同、投资合同等，债权人须将要担保的主债权的范围以明确的文字表达清楚，如果合同条款不能写清的，可以用附件形式表述，约定该附件是合同必要的组成部分。

主债权金额须注明货币种类，非人民币货币须注明在履行保证合同时是折合成人民币计价，还是以外币计价，如折合成人民币，是以什么汇率计算，有以何时的汇率计价。在明确货币种类后，再明确金额。该金额可以是当事人交易的金额，也可以是保证人与合同其他当事人协商的最高担保金额，以保证合同中约定额为准。

主债金额除涉及交易金额外，还可能包括该金额产生的利息及其他费用，这个问题容易被忽视，也是引起履行保证合同争议的一个因素，当事人在订立合同时必须明确有无利息及其他费用。（四）保证合同（2）被保证的主债权种类及数额47（四）保证合同（3）债务人履行债务的期限

本期限是指主债中债务人履行合同时间的最后期限，每一个合同都有一定的履约期限，超出期限即构成违约。保证合同的订立及实施实际上建立在债务人违约的前提之上的，如果债务人不违反合同，也就用不着保证人承担保证责任。所以，确定债务人履行债务的期限的意义除了明确债务人构成违约的事实之外，就是确定保证合同实施的时间。（4）保证方式保证合同的保证方式为前面所述的两种，即一般保证和连带责任保证。（四）保证合同（3）债务人履行债务的期限48（四）保证合同（5）保证担保的范围保证的法定范围《担保法》第21条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

《物权法》第137条规定：担保物权的担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现债权的费用。保证范围的约定保证责任范围可以约定。担保法规定，保证合同对保证范围另有约定的，按照约定。约定的范围必须等于或大于法定的范围，否则债权人利益就会受损。《担保法》第21条第二款规定，“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”（四）保证合同（5）保证担保的范围49（四）保证合同（6）保证期间（性质上属于除斥期间）

此处的期间是指保证存续的时间，当事人可根据主债的大小及履行

难度确定保证的期间，当事人约定的保证期间可超过法律规定的期间。

《担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”

《担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”

《担保法解释》第三十六条规定：连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

如果债权人在法律规定的或合同约定的期间内不要求保证人履行保证责任的，即算自动放弃担保，保证人免除所有的保证责任。（四）保证合同（6）保证期间（性质上属于除斥期间）50（四）保证合同4、最高额保证合同最高额保证的特征：（1）担保的债权是在未来发生的、不特定的；（2）被担保的主合同是多个而非一个；（3）担保的债权额是在一定期间内发生的，并且在约定的最高限额内；（4）未约定保证期间的最高额保证合同的保证人享受随时单方终止合同的权利，此时保证责任以解除合同的通知到达主债权人前所发生的债权为限。（四）保证合同4、最高额保证合同51（四）保证合同案例：2005年9月1日，甲企业向乙银行借款，甲、乙商定：今后乙每个月向甲提供1000万的借款，共计金额不超过3.6亿元。丙为保证人，与乙签订一份保证合同，约定甲将来不能清偿借款时，丙承担保证责任。但没有约定保证期间，丙于2007年7月1日向乙发出书面通知，要求解除合同。该通知于7月5日正式到达乙银行。经查：截止2007年7月1日，乙已向甲放贷2.1亿元，于7月3日又放贷1000万。问：该保证合同能否解除？丙承担多大的保证责任？解析：应予解除。丙承担2.2亿元的保证责任。（四）保证合同案例：2005年9月1日，甲企业向乙银行借款，52（五）保证担保的效力1、同一债权同时存在保证担保和物的担保时：（1）债务人提供的物保和保证竞存先执行物保，再执行保证；债权人放弃债务人提供的物保、担保物权顺位或者变更担保物权的，保证人在债权人放弃优先受偿权益的范围内免除保证责任，除非该保证人承诺仍然提供担保（《物权法》第194条第2款、第218条）担保物因不可抗力灭失且无代位物的，保证人承担全部保证责任；物保合同被确认无效、被撤销，债权人有过错的，保证人在担保物价值内相应免责；债权人无过错的，保证人承担全部保证责任。（五）保证担保的效力1、同一债权同时存在保证担保和物的担保时53（五）保证担保的效力（2）另外第三人提供的物保与保证竞存在外部关系上，面对债权人，物保人与保证人负连带责任，被执行顺序上不存在先后之分；在内部份额上，若担保物价值不低于债务均额，推定为各个担保人的份额为均额；若担保物价值低于债务均额的，物保人的担保份额以担保物的实际价值计，余额为保证人的份额；（五）保证担保的效力（2）另外第三人提供的物保与保证竞存54（五）保证担保的效力2、保证人与债务人之间：追偿权（1）追偿权《担保法》第31条：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。（2）追偿权的预先行使《担保法》第32条：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。（五）保证担保的效力2、保证人与债务人之间：追偿权55（五）保证担保的效力案例:单身汉甲欠乙债务300万，甲的朋友丙、丁为保证人，甲的弟弟戊以自己的楼房一套提供抵押。后甲不能清偿债务。戊的楼房拍卖得款300万，问：本案应如何处理？答案：乙可就该300万全部优先受偿；尔后戊可向甲追偿300万，若甲当时一无所有，戊也可向丙、丁各自追偿100万；若后来甲有发财致富，丙、丁、戊可以各自向甲追偿100万元。若在上述案例中，戊的楼房拍卖只得款80万，问本案应如何处理？答案：乙可就80万优先受偿；尔后乙可要求丙、丁就余额220万承担连带责任；若丙一人被执行了220万，假设甲当时一无所有，跳楼自杀，则丙可以向丁追偿110万，但不可以再向戊追偿。（特别注意）（五）保证担保的效力案例:单身汉甲欠乙债务300万，甲的朋友56（六）保证责任的变更（1）主债权移转保证随之移转，但保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任（2）主债务移转债权人许可债务转移，经保证人书面同意的，保证人应继续对新债务人承担保证责任须经债权人同意，否则债务不可移转未经保证人书面同意，保证人不对新债务人承担担保责任，当事人另有约定除外虽未经保证人书面同意，对未转移的部分主债务，保证人仍应对原债务人承担保证责任（六）保证责任的变更（1）主债权移转57（六）保证责任的变更（3）主债务内容变更债权数额变更的债权人债务人协议变更债权数额的，未经保证人书面同意：减轻债务的，保证责任减轻；加重债务的，保证人对加重的部分不负责。履行期限发生变更的

债权人与债务人对主债务的履行期间作了变动而未经保证人同意的，保证期间为债权人、保证人原约定的期间或法律规。（六）保证责任的变更（3）主债务内容变更58（六）保证责任的变更新贷偿还旧贷的（《担保法解释》第39条）除保证人知道的外，保证人不承担责任；两笔借款同为一个保证人的，应当承担责任。案例：甲企业借乙银行1000万，借期一年，无利息，丙为保证人。1年后，甲无力偿还，后甲、乙达成协议：乙再贷给甲一笔无息贷款2000万，但实际到账1100万，其余900万用于偿还第一笔借款的一部分。对于甲、乙的第二笔借款，丙既未再提供保证，也不知情。问：此时丙的担保责任是多少？答：100万若在上述案例中，两笔借款的保证人均为丙，且丙对第二笔借款的900万用于偿还第一笔借款之事，毫不知情。问：此时丙的担保责任是多少？答：2100万（六）保证责任的变更新贷偿还旧贷的（《担保法解释》第39条59（六）保证责任的变更甲、乙于2001年10月5日签订一借款合同，丙作为担保方在借款合同上签字。合同约定乙的还款日期为2002年2月5日，到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。2001年12月1日，甲、乙双方经协商将还款期延至2002年4月5日，并通知丙，丙对此未置可否。2002年5月1日，甲因乙未按期还款而首次要求丙偿还借款本息。根据上述案情，请判断下列说法是否正确。1、就保证范围而言，丙对本金的利息不承担保证责任。2、由于丙对延期还款期未置可否，故丙不再承担保证责任。3、根据约定的保证方式，甲应该先向乙主张权利后才能向丙主张权利。4、若丙不同意变更还款期，则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年8月5日。5、若丙书面同意变更还款期，则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年10月5日。（六）保证责任的变更甲、乙于2001年10月5日签订一借款合60（六）保证责任的变更1、正确。根据合同约定，到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。根据《担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。2、错误。根据《担保法》规定，债权人与债务人对主合同履行期限作为变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。3、错误。合同约定的是承担“连带责任”。丙承担的是“连带责任保证”，而非“一般保证”。只要债务人在主合同规定的债务履行期限届满时没有履行债务的，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。4、正确。保证人与债权人未约定保证期间的，法律规定的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。5、正确。理由同上。补充一条：保证合同应当以书面订立。根据此规定，丙书面同意，变更有效期有效。（六）保证责任的变更1、正确。根据合同约定，到期未还由丙对借61二、抵押担保（一）抵押的概念（二）抵押物的规定与限制（三）抵押合同和抵押权设立（四）抵押的效力（五）抵押权的实现与抵押权的消灭（六）最高额抵押二、抵押担保（一）抵押的概念62（一）抵押的概念1、抵押的概念

（1）抵押权。指债务人或第三人不转移对某一特定财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、卖变该财产的价款优先受偿。

（2）抵押人。指提供财产设定抵押的当事人，他既可以是主债务人自己，也可以是主债权以外的第三人。

（3）抵押权人。指接受财产抵押的当事人，也就是主债权债务关系中的债权人。

（4）抵押物。指用来提供担保的财产。（一）抵押的概念1、抵押的概念63（二）抵押物的规定与限制1、抵押物：《物权法》第180条规定：可以抵押的财产包括:

（1）建筑物和其他土地附着物；

（2）建设用地使用权；

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（4）生产设备、原材料、半成品、产品；

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（6）交通运输工具；

（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。（二）抵押物的规定与限制1、抵押物：64（二）抵押物的规定与限制2、禁止抵押物：《物权法》第184条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其它财产。”（二）抵押物的规定与限制2、禁止抵押物：65（三）抵押合同和抵押权设立1、抵押合同的内容抵押合同一般包括下列条款：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（4）担保的范围。2、流押的禁止：物权法第186条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。3、抵押权的设立不动产：登记时设立动产：抵押合同生效时设立（三）抵押合同和抵押权设立1、抵押合同的内容66（四）抵押的效力1、抵押范围的效力⑴抵押效力及于从物。《担保法解释》第63条规定：抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。⑵对孳息的效力。（扣押之日起天然孳息和法定孳息）①在债务履行期未届满时，抵押权的效力不得及于孳息。②在债务履行期届满后，如果抵押权人没有申请法院扣押抵押物，抵押权的效力仍然不能及于孳息，抵押权人还是不能就孳息受偿。③在债务履行期届满后，如果抵押权人申请法院扣押抵押的财产，法院下了扣押裁定，从这时起，抵押权的效力就可以及于孳息了。但是，如果抵押权人没有将抵押物被扣押的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息，即由于抵押权人没有在法定期间主张自己权利的，就失去追索权④孳息充抵债务的顺序抵押权人收取的慈息应当首先用于支付收取孳息的费用，其次是主债权的利息，如有剩余，再用于清偿主债权。（四）抵押的效力1、抵押范围的效力67（四）抵押的效力⑶对添附物的效力。《担保法司法解释》第62条规定，可以分如下情形对待：(1)添附物归第三人时适用物上代位的有关规定。抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。(2)添附物归抵押人所有时及于整个抵押物。抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物。(3)添附物归第三人与抵押人共有时及于抵押人的份额。第三人与抵押物所有人为附台物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。（四）抵押的效力⑶对添附物的效力。68（四）抵押的效力2、对抵押人的效力（1）占有、使用、收益的权利。抵押人在其财产设定抵押后，仍享有对抵押物进行占有、使用和收益的权利。（2）处分权。

转让标的物的权利。抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期问，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

就标的物再次设定抵押权或者质权等担保物权。即在不动产之上仍然可以设定第二、第三顺序的抵押权。就动产之上除了可以设定第二、第三顺位的抵押权之外，还可以设定动产质权。（3）出租抵押财产的权利。（四）抵押的效力2、对抵押人的效力69（四）抵押的效力3、对抵押权人的效力（1）抵押权的保全。在抵押权人困抵押物受有损害而遭受损失时，抵押权人基于其抵押权可以行使如下权利保全其抵押权：

A.在抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

B.抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值或提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值减少的部分，仍作为债权的担保。（2）处分抵押物的权利。在债权到清偿期而未清偿时，债权人有权将标的物进行处分。（3）优先受偿权。（四）抵押的效力3、对抵押权人的效力70（五）抵押权的实现与抵押权的消灭1、一般抵押权的实现

实现抵押权的方法是在清偿债务的期限已经届满后，主债务人未向债权人清偿时，债权人可以行使抵押权，以满足债权的需要。行使抵押权以满足债权，就是上面所称的实现抵押权。实现抵押权有以下三种方法：

（1）协议折价。抵押权人与抵押人协商，将抵押物折价抵偿债务，不再经过其他程序就可以补偿自己的损失。

（2）变卖。变卖是指抵押权人将抵押物变卖掉，所得的价款优先补偿自己的损失，这种方式给债权人处分抵押物的权利较大，关系简单，但公开性不够，抵押权人利用处分机会可将抵押物低价转让给自己的关联人，容易损害抵押人的利益。即使没有这种情况，也容易引起抵押误的价值纠纷，所以，变卖处分财产的方式正逐步减少，取而代之的是拍卖。

（3）拍卖。拍卖是指以公开竞价的形式，将抵押物转让给最高出价者的特种买卖方式。（五）抵押权的实现与抵押权的消灭1、一般抵押权的实现71（五）抵押权的实现与抵押权的消灭2、复杂抵押权的实现

（1）处分抵押物价款的受偿顺序。一个抵押物有二个以上的抵押权人的。在处分抵押物时必然会有权利实现的顺序问题，《担保法》第54条规定。同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；当事人同一天在不同的法定部门办理抵押物登记的，视为顺序相同，各债权人按债权比例清偿。

抵押合同自签订之日起生效的。该抵押物已经登记的，按前述的规定清偿；抵押合同未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，合同先生效者受偿，有剩余额的才归其他的抵押权人受偿。抵押合同生效顺序相同的，各抵押权人按债权比例清偿。（3）抵押权人将抵押物登记的，其受偿权利优先于未登记者。（五）抵押权的实现与抵押权的消灭2、复杂抵押权的实现72（五）抵押权的实现与抵押权的消灭补充：顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。

变更抵押权顺位-----不得对其他抵押权人产生不利影响（书面同意例外）与其他物权并存的清偿顺序（1）同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。（2）同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。（五）抵押权的实现与抵押权的消灭补充：73（五）抵押权的实现与抵押权的消灭甲因向乙借款将自己的汽车抵押与乙，并办理了抵押登记，后甲因向丙借款，又将自己的汽车出质给丙。现甲无力还款，对该车，乙欲行使抵押权，丙欲行使质权，引起纠纷。请问谁优先受偿？

解析：乙的抵押权优于丙的质权受偿黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。三家银行对该价款如何分配？解析：乙银行300万，丙银行300万，甲银行得不到清偿。根据《物权法》第194条的规定；抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。在此案中，丙银行可以最先分配100万，乙银行接着分配到300万，剩下的200万仍有丙银行取得，因为甲与丙交换了抵押权顺位，甲银行只能最后受偿。（五）抵押权的实现与抵押权的消灭甲因向乙借款将自己的汽车抵押74（五）抵押权的实现与抵押权的消灭1、抵押权的消灭抵押权因下列原因消灭：（1）主债务人如期清偿了债权。（2）抵押财产灭失，又没有代表物。（3）抵押权已经实现。（4）抵押权人放弃抵押权的。（5）法律规定的其他原因。（五）抵押权的实现与抵押权的消灭1、抵押权的消灭75（六）最高额抵押最高额抵押的成立要件1、是限额抵押2、为将来发生的债权提供担保3、实际发生额不确定性4、对一定期间内连续发生的债权做担保最高额抵押的主债权转让的禁止《担保法》第61条规定，“最高额抵押的主合同债权不得转让。”这是为了保护抵押人的利益，因为抵押担保也需要基于当事人之间的互相信任关系，如果债权人转让主合同的债权，就可能影响当事人之间的互相信任关系，从而会影响抵押人的利益。最高额抵押转让的限制：《物权法》第204条规定：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。（六）最高额抵押最高额抵押的成立要件76三、质押担保

（一）质押的概念和种类（二）可质押的财产和权利（三）动产质押合同（四）权力质押合同三、质押担保（一）质押的概念和种类77（一）质押的概念和种类1、质押的概念

质押是指债务人或第三人将其动产或有价证券、知识产权等权利凭证，移交债权人占有，作为债务人履行债务的担保。债务履行期届满，债务人不履行债务的，债权人有权依照法律规定，对质押的财产折价、拍卖、变卖或者行使证券权利、知识产权，以所得价款或者以依法取得的财产，使自己的债权优先受偿。在质押法律关系中，主体是出质人、质权人，客体是动产和适于质押的权利，内容是指主体双方的权利义务。2、质押的种类按照质物种类不同，质押可分为动产质押和权利质押。（一）质押的概念和种类1、质押的概念78（二）可质押的财产和权利1、可质押的财产可质押的财产主要包括：民事诉讼法规定可以强制执行的动产，不包括房屋等建筑物和土地使用权，也不包括个人生活必需品。前者属于抵押担保范围，后者属于法律规定不可强制执行的财产。2、可质押的权利《担保法》第75条规定，以下权利可以质押：（１）汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单；（２）依法可以转让的股份、股票；（３）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；（４）依法可以质押的其他权利。（二）可质押的财产和权利1、可质押的财产79（三）动产质押合同1、动产质押的概念《担保法》第63条规定，本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受。2、动产质押的法律性质

（1）担保的财产是动产，动产在法律上的含义是指可以随意移动的有使用价值和市场价值的财产，不包括房屋等建筑物和土地使用权，也不包括各种有价证券和无形财产权利。

（2）质权人对质押财产（质物）只有占有权，没有使用权。

（3）质权人对质物没有所有权，但在满足担保条件时，有权处分质物，并以处分所得价款优先受偿3、动产质押合同不以动产交付作为合同的生效要件，合同自成立时即生效。注意：质权自出质人交付质押财产时设立。质押合同的生效与质权的设立无关。（三）动产质押合同1、动产质押的概念80（四）权力质押合同１、权利质押的概念权利质押是指以权利为标的而设立的质押。与动产质押一样并成为质押的主要形式。2、权利质押的客体《物权法》第223条规定债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

（四）权力质押合同１、权利质押的概念81四、留置担保（一）留置担保概述（二）留置物的处置（三）留置权人的权利义务（四）留置权的消灭四、留置担保（一）留置担保概述82（一）留置担保概述1、留置的概念

（1）留置。《担保法》第82条规定，“本法所称留置，是指依照本法第84条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行义务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”

（2）留置权人。留置法律关系中，扣留（留置）他人财产的人称为留置权人，也即是债权人。

（3）留置人。被债权人扣留财产的人称为留置人，也即是债务人。

（4）留置物。被扣留的财产称为留置物。（一）留置担保概述1、留置的概念83（一）留置担保概述2、适用留置担保的条件留置是法律行为，是留下财产加以处理的意思。但债权人只能依法留置。留置行为应当按照下列原则依法作出：

（１）必须有一个合同，约定了由债权人占有债务人的财产。作出留置行为的前提，是已经有了一个因合同而发生的债的关系，这种债的关系，其特征之一是约定了债权人有权占有债务人的财产。

（2）必须是法律、行政法规规定的合同，这些合同约定的占有才是有效的。留置权只能根据法定合同类型享有留置权。《担保法》第84条规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。（3）必须是动产。不动产之所以不能留置，是因为其价格一般都比较昂贵，纠纷内容都比较复杂。（4）必须是债务人不按照合同约定的期限履行义务，债权人只有在债务人不按照约定的期限履行义务时，才能留置债务人交由其占有的财产，在此之前，债权人无权留置。

（5）必须是没有约定排除留置的法定合同。当事人可以在合同中约定不得留置的财物。（一）留置担保概述2、适用留置担保的条件84（二）留置物的处置1、留置物依价值处理《担保法》第85条规定，留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。即债权人在留置财产时，对合同标的涉及的财产只得扣留相当于债务人不履行合同给自己造成损失的金额，多余的财产应当返还给债务人。如果留置物是不可分的一个整体，拆散使用就会使财产的使用价值丧失的财产，可以将此财产整体扣留，在处分时，超过抵偿债务的金额依法返还给债务人。2、留置物的处分

（1）留置物的处分时间。《担保法》第87条规定，债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定2个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。由此规定可以看到，债权人要实现留置权必须要在合同履行期届满2个月以上，这个时间就是法律给债务人延长履行义务的机会，债权人不得以任何方式改变法律这项规定（2）留置物的处分开始。债务人在延长期仍然不履行债务的，债权人可以与债务人协议以留置物折价抵偿债务；当债务人不同意协议折价处分留置物时，可以拍卖或变卖的方式处分留置物，处分时应当参照当时的市场价格。《担保法》第87条第三款规定，留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

（二）留置物的处置1、留置物依价值处理85（三）留置权人的权利义务1、优先受偿权留置权人有权就留置财产的价值优先受偿2、拍卖、变卖权这个权利开始要受到债务人的制约，表现在：必须在留置财产后通知债务人，给债务人两个月以上的期限履行债务，在这两个月内，留置权人不得拍卖、变卖留置的财产；债务人逾期仍不能清偿的，留置权人还应当与债务人协商，这时债务人还享有选择权，在以留置物折价或者拍卖、变卖留置物的三个方法里选择，但留置权人同样也有选择的权利。如果双方协商不一致，最终的决定权属于留置权人。《担保法》第83条规定：“留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。”留置权人在拍卖、变卖留置物后有权收取价金，并按《担保法》第83条的规定受偿。（三）留置权人的权利义务1、优先受偿权86（三）留置权人的权利义务3、孳息收取权日本及我国台湾都规定了留置权人有权收取孳息，我国在这方面则无规定，因为按照《担保法》第84条规定的合同，留置的财产很少有孳息的情形发生。万一有孳息发生，例如运输的货物是牲畜，其中有的生了小牛、小马，怎么办?一般认为，可以适用质权的规定确认留置权人有收取孳息的权利。4、妥善保管留置物的义务《担保法》第86条规定；“留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。”（三）留置权人的权利义务3、孳息收取权87（四）留置权的消灭留置权因下列情形消灭：(１)债务人清偿了债务，债务已消灭；(２)拍卖、变卖了财产，债权人因受偿而使债权消灭；(３)债务人另行提供担保物并被债权人接受，这种担保如果是物的担保则留置权虽然消灭，但债权人又享有了抵押权或质权；(４)留置物消灭（四）留置权的消灭留置权因下列情形消灭：88五、定金担保（一）定金的概念和性质（二）定金合同及其实施五、定金担保（一）定金的概念和性质89（一）定金的概念和性质1、定金的概念定金是当事人在签订合同时，为了防止后履行合同方或者履行合同能力相对比较弱的一方不积极履行合同，先履行合同的一方或者履行合同能力相对比较强的一方要求对方提交一部分现款（定金）作履约的担保。当提供定金方履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金方不履行约定的债务的，无权请示返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。2、定金的性质（1）具有惩罚性：给付定金的一方不履行合同的，无权请求返还定金；接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。（2）具有担保性：在给付定金后，当事人违反了合同规定的义务，就要受到惩罚，蒙受损失。所以，定金可以使当事人为了避免损失而履约，也可以有助于债权的实现。因此说，定金也具有担保性。（一）定金的概念和性质1、定金的概念90（二）定金合同及其实施1、定金合同的形式

（1）定金合同应采用书面形式。定金是一种担保行为，为了使担保成立及有效，《担保法》第90条规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

（2）定金合同可采用定金合同或定金条款。定金担保可以单独的合同形式表现，也可以主合同中的若干条款表现，这主要取决于合同当事人的意愿，采用单独定金合同形式可以避免在需要当事人承揽定金义务时，义务方以已经交付的是预付款为由不承担定金责任。（二）定金合同及其实施1、定金合同的形式91（二）定金合同及其实施2、定金合同的内容

（1）定金合同的重要条款。定金合同的内容与一般合同的基本内容相似，主要包括主体、标的、价款、定金给付的时间，实现定金担保的条件，还要特别记载下列字样：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，以免在实施定金合同时双方就定金的没收与双倍返还这种特殊的担保措施发生争议。采用以主合同的若干条款的形式确定定金担保的，须要具有明确的“定金”字样，不要只记载付给款项的金额，这样的记载容易引起该款项性质的争议。为保证定金的担保地位，当事人须在主合同的条款中明确定金的法律名称。（二）定金合同及其实施2、定金合同的内容92（二）定金合同及其实施

（2）定金的比例。《担保法》第91条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。这是为了保护债务人的利益，因为定金实际上是一种商业信贷，债权人在履行义务之前先得到一部分价款，等于得到义务人的一部分无息借款，这个借款是不得不给的，为了使义务人不致因提前支付过多的资金使双方的权利义务显得不平衡，《担保法》规定定金价款与主债权的比例。当事人可以根据《担保法》第91条的规定，承担不超过主合同标的金额的20%的定金责任。

（3）超过法定定金比例的处理。（1）当事人提供的定金比例超过《担保法》规定的最高比例限额的，定金合同仍然有效，或者主合同中关于定金条款仍然有效，只是关于定金比例的约定不得超过《担保法》的限额，超过比例的部分无效，无效部分涉及的金额转为预付款或尽快返还给义务方。（2）提供定金方不履行合同的，其最大的担保责任是将其已经交付的款项金额占主合同