法学北大行政法讲义05年10月20日

行政法：方法论问题行政法：作为理念、标准与生活一种对政府/个体间关系的理解，涉及到法治、公平、个体自由、权利与尊严的根本观念；一种有关人类政治和公共生活经验的总结，与宪政相类似，以悲观的人性假设为根底；一个日益开展的法律体系，基于一整套的价值认同和设定而不断生长的法律原那么和制度系统；一种观察、分析、思考和行动的模式，用以观察、选择和改造“作为生活的法律〞。1.导论

行政法：理念、价值与结构描述

AdministrativeLaw:AnOverviewofItsIdeas,ValueOrientationandStructure1-1行政法：价值和观念根底法治〔RuleofLaw〕：根本命题与核心价值个体自由与权利：individualrights作为公共权力的行政权：publicpower公共生活的秩序与“权利/权力〞关系合法性、民主与正当性经济计算与政治伦理：收益、效率与公平1-2行政法的制度根底守法政府legality有限政府limitedpower开放政府opennessandpublicparticipation理性政府rationality责任政府accountability1-3行政法：超越抽象的具体生活

“昏睡百年，国人渐已醒〞案例-1：随着收容遣送制度的废止，乞讨成为一个社会管理中突出问题，许多地区尝试“禁止乞讨〞的立法。最近，大连市政府通过规章规定，在城市的特定区域设定“禁止乞讨区〞，执法人员对违反规定者可以“强制带离〞。问题：A.政府-“乞讨权〞-自由问题：B.政府权力与生活方式〔e.g.)1-3行政法：超越抽象的具体生活

“不要问政府为我们做了什么〞？！案例-2：很多年来，食品/药品令人震惊的质量问题已成为国人健康的巨大威胁。“阜阳奶粉事件〞、各种假酒案件、问题药品案件频频曝光，一直在追问：这个国家的监管者在哪里？在干什么？同样，黄河、淮河以及其他大大小小的江河、土地被污染，也正在威胁我们今天和未来。Q：管制者何在？何种管制方式与体制？何种责任？问题的解决之道安在？1-3行政法：超越抽象的具体生活

“立法并不等于法律，法律的意义不在别处，而在生活之中〞C-3：1993年，北京市政府开始禁止燃放烟花爆竹。在北京之后，到2004年底，全国共有近300城市实施了“禁放〞政策。然而，事实说明，这种禁放从来都是“禁而不止〞，人们“没事偷着乐〞的行动构成对政府规那么的挑战和嘲讽。在禁赌、禁止浏览黄色网站等等领域，这种“执法困境〞构成一个普遍性的事实。Q：规那么与事实如何一致？执法中的合作如何获得？1-3超越抽象的具体生活

“行动是一种最好的表达〞C-4制度的改造并不是个体化英雄的事业，而是人们不断选择和行动的结果。近年来，个体通过行政诉讼而拓展“公民权利〞范畴的个案，例如：青岛中学生诉教育部的受教育权案、刘燕文诉北大案、反对歧视的平等权案件、乔占祥诉铁道部案、以及最近的杜宝良案件等，都说明：通过行动，我们不仅可以学习，而且可以创造！关注、参与、行动：JUSTDOIT!1-4行政法功能：几个模型理解行政法功能的根底概念：行政、公共行政、社会化行政、法律与行政关系；理想模型〔idealtypes〕A.控权/theredlighttheoryB.管理/thegreenlighttheoryC.平衡/theamberlighttheory从权利—权力关系理解行政法功能“Administrativelawisalawgoverningthegovernment,notthegoverned〞/政府是最好的行政法老师1-5行政法内容与结构理念与原那么体系行政组织法：关于行政权的分配、权限行政行为法：关于行政权的行使及程序行政法上的救济：内部、外部救济内容：以power—right关系为主线，以标准行政权为手段，以保障个体权利为目标；结构：配置---运行----过程---监督1-6中国行政法的开展：立法、制度与变革时代的挑战中国行政法：作为法律部门的标准体系立法与行政法根本制度建设A.行政诉讼法(1989)B.行政复议条例(1990)及行政复议法(1999)C.国家赔偿法(1994)D.行政处分法(1996)E.立法法(2000)F.行政许可法(2003)问题与制度创新1-7中国行政法：呼唤变革的时代政府职能定位：regulation-deregulation？中央地方关系：集权还是分权？标准冲突：另一种形式的“无法可依〞执法的“折扣〞和困境：超越及其可能性政府：效率化的行政与公平行政执法：“牧羊人〞还是合作者？PPPCAP公众参与和权利救济：超越虚假繁荣国内与国际：betweenpushandresistance1-8小结：凝固的理论，开放的问题

“关心理论，但更重要的是面对问题〞行政法作为一种理念和价值体系：个体权利、有限政府、与法治行政法作为一个法律部门：原那么、制度、对政府权力的制约、对个体权利的救济行政法作为一种生活体验：超越制度和条文的抽象，面对问题的思考和行动2.行政法根本原那么

“所有的道路都通向城市——但却是不同的城市〞2-1行政法根本原那么：概述Whataremattersofprinciples?为什么需要原那么：成文法与认知能力的局限原那么：法律共同体vs.社会共同体法律的标准体系：原那么与规那么原那么在哪里？根本原那么的法律适用效力：一个讨论2-2行政法根本原那么：比拟法上的观察原那么的生成反对大词，走入生活---卡尔.波普原那么不是法律创制的原那么的适用直接的司法适用效力司法作为技术vs.司法作为艺术2-2原那么的比拟法观察〔续〕自然正义/NaturalJustice越权无效/UltraVirus比例原那么/ThePrincipleofProportionality正当程序/DueProcessofLaw公平行政/JustandfairadministrationSummary:CoreRequirementsofRuleofLawLegality,Fairness,Reasonableness,Accountability,PublicTrustInterest2-3中国行政法上的根本原那么2-4根本原那么的标准解释2-4-1合法性原那么主体合法性权限合法性内容合法性程序合法性行政诉讼法第54条：标准标准2-4-2合理性原那么作为根本领实的广泛自由裁量权“Wherelawends,tyrannybegins〞?SeeK.C.Davis,DiscretionaryJustice,UofIllinois.自由裁量与法治：规那么主义的态度vs.实质法治主义态度作为原那么的公平、合理性：内容与要求对自由裁量的控制：generalization,openandrationalprocedures,andjudicialreview2-4-3应急性常态法治vs.紧急状态法治作为法治原那么例外的应急性应急性的要求：在紧急状态下坚守法治ThePrincipleofProportionalityA.目的：真实、公益B.手段：措施、范围、期限C.比例：对个体权利最小侵害D.公平：对损害的公平补偿2-5根本原那么与生活感受：

实例观察法的合法性：形式与实质考虑到对公民自由权和隐私的尊重，新修改的?婚姻法?和国务院?婚姻登记条例?废止了原来有关“强制婚检〞的规定。但是，一些数据说明，强制婚检的废止对控制传染病和防止新生儿畸形产生了负面影响。于是，黑龙江省与今年通过地方立法恢复了强制婚检的要求，其依据是?中华人民共和国母婴保健法?。于是对于是否需要强制婚检，婚姻法、条例、地方法规、母婴保健法的规定明显不一致。Q：如何评价这些规定的合法性？标准何在？何种途径？如何完善法的“合法性审查〞机制？公平、合理的行政据报载：北京市一出租车司机为了送一位临产孕妇去医院，在途中连闯四次红灯，最终及时赶到医院，使孕妇母子平安。问题：1〕如何处理司机的交通违章行为？2〕理据？3〕进一步的讨论：情势合理性、行使法治主义vs.实质法治主义诚信与政府信赖保护：“麦莎〞的考验2005年8月，台风“麦莎〞在登陆东南沿海之后，一路北上。中央气象台预测台风将会对北京、天津产生非同寻常的影响。北京市政府采取了相应的应急措施，在台风可能经过区域，实施了转移人员、财产、要求加固建筑物等措施。在这一过程中，一些民众的财产受到一定程度的损失。但是，预报中的台风最终没有出现在北京的天空和大地。Q：在应急状态下，如何处理政府权力和公民权利关系？如何保护人民对政府的信赖？2-6对根本原那么的再思考：

何谓“公共利益〞？以“公共利益〞的名义：合理性、应急性公共利益的抽象解读公共利益的经济计算对公共利益的质疑：人作为“手段〞vs.“目的〞是否存在普遍的“公共利益〞：一个讨论3.行政法上的主体制度3-1主体的结构：从一元向多元的变迁theriseofsocialpower国家权力、社会权力与个体权利3-2行政法上主体：表现形式行政权：行政主体〔administrativebodies)要素：权力配置——权力行使——法律责任其他国家权力：立法与司法监督主体社会权力：准政府组织〔QUANGO，GONGO〕公务人员〔governmentemployee,civilservice)个体：行政相对人〔affectedparties,individuals)3-3作为行政主体的机关3-3-1多大的管制性权力？无法回避的问题管制vs.市场：管制性权力的边界何在？公共权力vs.个体权利：管理还是效劳？中央vs.地方：分权还是集权？政府vs.社会：单一还是多元？3-3-2行政职权：一份市长权力的清单据报道：近日，邯郸市政府法制办对市政府及其各职能局部的职权进行了清理。清理发现：市长共有103项职权〔其中10项不能公开〕，其他7位副市长分别享有从7到22项不等的职权；市政府所属的57个职能部门共有职权2084项。经过清理后这些职能部门权力为1534项，其中包括：384项行政许可权、420项非行政许可权、521项行政处分权、25项征税权、184项行政事业性收费权。3-3-3大权在握的市长和行政法需要这么多管制性权力吗？牧羊人vs.公仆权力自我复制与权力膨胀的根本症结“无法律就无行政〞？无法超越的“超越职权〞公开“权力清单〞足够吗？谁有权来审定“清单〞？寻求“个体权利的清单〞3-4法律法规授权的组织3-4-1一般讨论被授权组织作为机关的另一种形式：CSRC被授权组织作为公共管理职能机构：村委会被授权组织作为企业事业单位：高等学校行业自治组织：法律授权还是契约性权利？3-4-2：案例讨论.1假定：?体育法?规定，体育运动成立各行业协会，进行行业自我管理。中国足球协会章程规定：足协对违反体育活动纪律和行业章程的俱乐部和球员可以实施相应的处分。设：足协对某个俱乐部依照章程进行了处分，该俱乐部不服，是否可以向法院提起行政诉讼？Issues:足协处分权的来源？性质？私法上权利还是公法上权力？.2案例与评论刘燕文诉北大案之后，学生诉高等学校此起彼伏。这对于高校的民主化而言是一个巨大推动，但同时也可能造成对高校自治和管理的挑战。高校的招生、学籍、学位、学术、处分等管理权，一局部来自法律法规授权，一局部来自学校的内部规定。问题：A.假设学校在招生中存在性别歧视，是否可诉？B.假设学校依据自治性质的规定对学生〔或教师〕进行处分，是否可诉？C.“依法办学〞与“大学自治〞的紧张如何协调？3-5公务员制度3-5-1根本问题对公务员制度根本目标的比拟法观察公务员制度的根本原那么：结构—功能分析中国公务员制度立法：倒退还是超越？党政别离、党政合一与公务员制度的政治根底3-5-2公务员制度的法律问题探讨公务员的录用：平等权与歧视问题〔平等权案件〕公务员管理：权力行使的制约与鼓励〔执法责任制、绩效评价、国家追偿制度、不作为〕公务员的法律地位：特别权力关系反思公务员的“双重身份〞及其界别“被剥夺感〞〔thefeelingofbeingdeprived)、权力寻租与腐败：一个尚未获得答案的问题3-6行政相对方当事人对相对人概念的批评：管理本位的语词表现Affectedparty,privateparty,orinterestedparty行政法根本目标与当事人权利保障A传统行政法：事后救济—被动的权利保障B现代行政法：程序保障—主动的自我保护当事人权利与现代行政法的开展：信息公开、公众参与、行政程序、合意、作为合作者的当事人〔citizensaspartners,ppp)4.行政行为根本理论问题4-1对行政行为的描述性解释机关行为(agencyaction)权力行为(powerfunction)法律行为(legaleffects)单方行为？(unilateralorconsensus-based?)4-2行政行为的界定：案例4-2-1行政行为vs.事实行为中国中央气象台是国务院直属的机构，依据授权对气象灾害发布预警报告。设：中央气象台预报在某地域将出现强对流天气，并发布黄色警报，建议疏散有关人员。但事实说明预报失灵。问题：1.天气预报行为是否可以归入“行政行为〞？2.受预报行为影响而受到的损害如何弥补？4-2-2单方行为vs.契约行为根据?政府采购法?的规定，政府部门使用公共财政资金采购商品、劳务、效劳，应当依照招标、投标等公开、竞争的方式订立政府采购合同。政府所订立采购合同的行为是民事行为还是行政行为？Issues:1〕政府采购中是否涉及到行政权的行使？2〕合同的“意思表示〞一致与行政单方性3〕行政诉讼可诉性问题4-3行政行为的类别：

标准角度分析4-3-1具体行政行为/抽象行政行为最高法院的司法解释标准行为对象适用效力溯及力US:adjudicatoryaction/legislativeaction4-3-2法定羁束行为/自由裁量行为(ministerialaction/discretionaryaction)根本标准：制定法的标准标准适用的困难：自由裁量的普遍性标准适用的困难：合法性与合理性的交织讨论：1〕不作为(inaction)2〕选择性执法(selectivelawenforcement)3〕比拟正义(comparativejustice)4-3-3准备行为vs.最终行为Interimaction/finaldecision案例：中国证监会〔CSRC〕根据有关的材料的举报，对某上市公司进行调查，以确定该公司是否存在被举报的违法行为。证监会调查期间，该公司的股票市值损失了约5亿元。经过调查，证监会认定该公司不存在举报材料所揭发的违法问题，决定撤销案件，不做处理。1)准备行为是否构成独立的行政行为？2〕准备行为造成的损害应如何弥补？4-4行政行为效力：理论问题4-4-1行政行为的“成立〞讨论：?行政处分法?第41条规定：“机关在实施行政处分过程中….应当听取当事人陈述和申辩；不听取当事人陈述和申辩的，行政处分决定不能成立〞。问题：1〕“不能成立〞应如何理解？是不合法？无效？还是根本不存在？成立的要件为何？2〕当事人对不成立的行为如何行动？4-4-2行政行为的无效无效的含义：行为自始至终不具效力无效的困惑分析：?行政处分法?规定：“行政处分缺乏法定依据或者违反法定程序的，行政处分行为无效〞。A谁来判定行为的无效？B判定标准何在？C对无效行为当事人应如何处理？行为的无效和可撤销：理论与实践紧张4-4-3不成立、无效与“抵抗权〞问题抵抗权作为一种政治理念：社会契约抵抗权作为一种宪法权利：美国、德国抵抗权与“公民不服从〞及“非遵从行为〞(civildisobedience/non-conformingact)行政法层面的抵抗权：不能承受的坚强A公定力、强制力问题B判定主体问题C标准问题抵抗权的可能性：实证法上明确的规定4-5行政行为：合法性标准4-5-1合法性标准的分析框架1〕主体合法性2〕权限合法性3〕内容合法性4〕程序合法性4-5-2中国司法审查中合法性判定标准Article54ofTheALL1〕事实与证据标准2〕法律法规适用标准3〕法定程序标准4〕越权无效标准5〕是否滥用职权标准6〕是否显失公正标准5.行政立法问题研究5-1行政立法问题概览管制与市场：是否有必要立法？合法性和正当性：如何进行立法？行政立法体制：立法权分配及权限关系行政立法程序专家与群众对行政立法的监督5-2立法、管制与市场行政立法的兴起：对分权理论的挑战积极行政与作为管制手段的行政立法A政府/市场关系中的政府失灵与市场失灵B市场失灵1〕外部性2〕信息不对称3〕自然垄断4〕过度竞争C政府失灵：regulation/deregulation1〕管制本钱2〕管制者利益3〕管制的信息滞后要不要进行立法和管制？A市场能够自我调节吗？B政府能够进行管制吗？C管制的本钱可接受吗？D管制者的权力能够得到有效控制吗？讨论：要不要对吸烟进行管制5-3行政立法的合法性和正当性问题5-3-1为什么人们要服从行政机关制定的规那么？A传送带理论(transmission-belttheory)B专家理性理论(expertrationale)C利益代表和公众参与理论(PP)讨论：在中国现行立法体制下，如何解释行政机关立法的正当性？5-3-2如何评估行政立法的合法性？立法主体立法权限立法依据立法所声称的目的立法所规定的手段立法程序立法与其他法标准的效力的关系广电总局下发主持人自律公约严禁用港台腔方言a2005年09本报记者郭慕华报道“我好好感动〞，“真的很不错的耶〞……这些听了让人直起鸡皮疙瘩的主持人发嗲广告，终于有望被管理了。昨天，国家广电总局正式下发?中国播送电视播音员主持人自律公约?(以下称为?公约?)通知，对主持人用语做了许多明确的要求，触犯?公约?者甚至会遭“下岗惩办〞。严禁使用港台腔、方言和不必要的外语?公约?特别要求，“除特殊需要外，一律使用普通话，不模仿港台腔及其表达方式。〞而且，主持人随意夹带外语、用方言播报的现象也在明令禁止的范畴之内，“不模仿地域音及其表达方式，不使用对标准语言有损害的口音、语调、粗俗语言、俚语、行话，不在普通话中夹杂不必要的外语。〞另外，?公约?还要求主持人外形上要有所禁忌，如服饰、发型、化装、声音、举止要与节目(栏目)定位相协调，大方得体，拒绝媚俗。违令者下岗取消“金话筒〞参评资格?公约?还公布了严格的惩办措施，比方，“遵守公约方能取得中国播送电视播音主持作品奖暨‘金话筒奖’参评资格〞，如果违反?公约?，“中国播送电视协会将予以通报，并终止其中国播送电视播音主持作品奖暨‘金话筒奖’入选资格〞，情节严重的，“协会将建议行政主管部门取消其播音主持岗位资格〞。

5-4中国行政立法体制问题5-4-1立法体制的要素A立法权的分配B立法权相互之间的关系5-4-2行政立法权的配置A“多元多层次〞的立法体制B行政立法权的配置：宪法和组织法例如…….宪法第89条：国务院行政法规制定权宪法第90条：国务院部委规章制定权宪法第101条：地方政府规章制定权地方各级人民政府组织法：标准性文件……….C行政立法权的配置：一般/特别授权例如：1984年，常委会对国务院的立法授权；常委会对经济特区的立法授权；单个法律对行政机关的特别授权；等5-4-3行政立法权限及其关系A行政立法权与代议机关立法权1〕法律保存2〕法律优先B行政立法权限：中央与地方1〕法制统一与地方需要的紧张关系2〕权力集中还是权力下放〔devolution〕？3〕中央规章vs.地方立法：何者优先？C行政立法权限：呼唤出路的标准冲突标准冲突的表现标准冲突：AFragmentedChina?标准冲突与“国民待遇〞问题标准冲突的解决程序规那么：立法法的规定冲突标准〔准据法？〕——一个没有答案的问题5-4-4标准性文件/normativedocument标准性文件是“法〞吗？标准性文件：执法与司法过程的效力标准性文件的问题A非标准化B秘密武器讨论：如何“标准〞标准性文件？5-5行政立法程序5-5-1行政立法程序：制定法上的要求A立法法B行政法规制定程序C规章制定程序D规章备案方法E行政程序法〔草拟中〕5-5-2行政立法程序：理性、民主与效益A正式程序/formalrulemakingB公告——评论程序/notice-commentsC协商立法程序/negotiatedrulemakingD专家咨询程序/consultationwithexpertsE本钱-收益分析/cost-benefitanalysis讨论：法律移植和改造的可能性与限度5-6立法程序中的专家与群众专家/群众：一个治理的永恒问题立法和决策：为什么需要专家？立法和决策：为什么不能只依靠专家？公众参与的必要性与限度公众参与：超越虚假繁荣的制度化保障有效的、真诚的、富有意义的参与5-7对行政立法的监督5-7-1中国制定法上的法标准监督制度法规规章的备案制度立法/行政二元的合法性审查制度行政复议过程中的个案争讼制度5-7-2司法审查：可能性及其难度为什么要对行政立法进行司法审查？法院是否有能力对行政立法进行审查？如何进行审查？案例讨论：李惠娟案件：?种子法?与河南省种子条例的冲突6行政执法的根本问题6-1行政执法问题概览行政执法解释：强制与合作的共生过程行政执法权：合法性与有效性执法体制：权限及权力分配执法过程：资源、手段与技术执法过程：行动者及其策略执法过程：行政程序的意义6-1行政执法解释从统治到治理〔ernance)对lawenforcement概念的广义解释A.执法者的角度B.受规那么影响的相对方角度C.作为重复博弈过程的执法强制与合作6-2行政执法权：合法性和有效性行政执法权的定义及表现A〕定义B〕表现：启动、调查、强制、决定、执行重申合法性的意义行政执法权的有效性：行政过程的视角A〕什么样的执法权是有效的？B〕多大的执法权是有效的？C〕谁的有效性？执法权：合法性和有效性的两难案例：夫妻观看“黄碟〞案2002年8月18日，陕西延安市宝塔公安分局万化派出所的4名警察，以群众举报有人看黄碟为由进入张某家检查，张某随后被带到派出所，之后被以“1〕警察有无进入场所进行检查的职权？2〕警察进入张某家进行检查是否合法？为什么？3〕如果警察不能进入张某家检查，如何保证执法的有效性？6-3执法体制：一个根本观察执法体制的含义：职权及其分配职权的水平分配：职能主义A〕职能交叉B〕职能重叠C〕职能缺失职权的垂直分配：中央与地方A〕“统一执法权〞的概念B〕地方执法权C〕个案解读：治安执法、环保、及食品药品质量平安6-4执法过程：资源、手段与技术根本领实：执法资源的有限性“执法必严，违法必究〞？资源对执法过程的影响1〕不作为2〕选择性执法3〕运动式或间歇性执法4〕妥协性或协商式执法〔ADR〕执法的手段与技术案例1：隐蔽式执法据报载：一名出租车司机因为交警隐蔽在立交桥下，守株待兔进行执法而将交通队告上法庭。1〕从交警的角度考虑，你能提出什么理由？2〕从司机的角度考虑，你能提出什么理由？案例2：群众性执法据报载：某市交通管理部门鼓励私人拍摄司机的交通违章行为，并对拍摄违章行为的“群众监督者〞给予一定数额的奖励。1〕如何看交管部门采取这种执法手段的理据？2〕如何看待这种手段的合法性？3〕如何评价——制度创新还是公然违法？案例3：“高科技执法〞据报载：城市“小广告〞是困扰很多城市的一个问题。某市为了制止城市小广告的蔓延，通过技术手段，向小广告上公布的号码24小时不停呼叫，俗称“呼死你〞。问题：“呼死你〞作为执法手段是否影响个体的合法权利？例如通讯自由？手段与技术使用的边界何在？小结：资源、技术与合法性资源、效率与自由裁量手段、目的与“比例原那么〞技术与合法性问题重申权利、尊严与合法性的价值6-5执法过程：行动者及其策略博弈论对执法过程的解释框架行动者A作为行动者的执法机构B作为行动者的执法人员C作为行动者的个体行动策略及其逻辑制度的命运取决于博弈的“均衡〞6-6行政过程：行政程序的意义过程与结果：程序正义概念的提出行政程序的意义行政程序的局限追求公正和有效的程序〔关于行政程序法的原理、制度等，将在后面专门讨论〕7行政行为〔1〕：职权行为7-1依职权行为的根本种类规划〔planning)征收征用(taking)制裁(sanction,punishment)强制(compulsorymeasures)7-2行政规划语词表现：方案、城市规划、土地规划辨析：规划是多种行为的结合过程规划的行为过程：以城市规划为例A.规划的编制〔规划局/规划委员会〕B规划的审批〔国务院、地方政府等〕C规划的修订〔规划编制部门〕D规划修订的审批〔政府、人大〕E规划的公告〔有时规划要求严格的保密〕F规划的执行〔许可、处分、强制执行〕行政规划行为的问题：行政法的视角〔合法性、程序、公开和参与、权利救济〕7-3行政征收与征用征收与征用：语词辨析A征收：公权力对所有权的影响B征用：公权力对使用权的影响C本质：公共权力与所有权辨析：征税是一种征收行为吗？比拟观察：TheTakingClauseandFairCompensation征收的形式A物理性的征收〔physicaltaking)B管制性的征收〔regulatorytaking)征收：行政法上的问题A为什么要征收？比例原那么B私有权利能够对抗公共权力吗？“风能进，雨能进，国王不能进〞？C如何赔偿/补偿？：公平定价问题D管制性征收的救济途径讨论：哭泣的土地与权利7-4行政制裁7-4-1制裁的形式与实质概念辨析A处分〔disciplinarysanction)B处分〔administrativepunishment)C本质：公共权力vs.个体权利行政制裁：行政法角度的表述7-4-2行政制裁vs.权利的“自力救济〞案例：圆明园公园管理处在一块草坪上用显著标识告知：“禁止践踏草坪，违者罚款10元〞。何某在穿越该草坪时，被保安发现，并被罚款10元。何某遂向海定法院起诉。海定法院以公园管理处无权设定罚款有理由，判决其返还10元罚款。1〕公园管理处是否有权规定罚款？为什么？2〕基于对根本权利的保护，私人能否规定制裁权？比方通过契约方式？7-4-3行政处分的种类及其适用问题人身罚：拘留、劳教、驱逐出境等；财产罚：罚款、没收违法财物/非法所得名誉罚：警告、通报批评、责令悔过；行为罚：撤消许可证/执照、责令停产停业、责令限期改正等讨论：处分的形式在中国法律上呈现混乱和不标准的情形。是否应当比照刑法上“罪刑法定〞原那么，对罚那么〔处分形式〕进行统一和标准？参考?行政处分法?第8条：种类7-4-4行政处分的设定行政处分设定的含义；设定vs.规定个案：北京市公安局交通管理部门从1998年起，以“红头文件〞形式规定：排量在升以下的小型车，不得上长安街行驶。对违反者可以依据道路交通管理法规处以罚款。请问：该规定是否设定了行政处分？行政处分设定：处分法的规定Art.9法律的设定权Art.10行政法规设定权Art.11地方性法规设定权Art.12中央规章Art.13地方政府规章Art.14规章以下的标准性文件处分设定的理论：法律保存、法律优越、比例原那么7-4-5行政处分的实施实施主体A处分权的委托；及其条件B集中行使处分权制度管辖制度：行为发生地的县级以上政府的职能部门；行政vs.司法管辖罚款实施的特殊规那么：一事不再罚：对当事人的同一个违法行为，不得给与两次以上罚款的行政处分如何理解“同一个违法行为〞？如何理解“两次以上罚款〞？处分时效：Art.29两年7-4-6行政处分决定程序处分程序的根本原那么：公开、公正当事人根本程序权利A被告知的权利(therighttobeinformed)B陈述、抗辩权(therighttoself-defense)C听证权(therighttobeheard)程序权利的意义：语词与现实的解读Art.3-3“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处分无效。〞Art.31行政机关的告知义务；Art32当事人的陈述、申辩权；Art41：…在作出处分决定前，违反31、32条规定的告知义务，或者不听取当事人陈述和申辩的，行政处分决定不能成立…行政处分决定程序的一般规定简易程序：使用条件及程序要求一般程序：一般的程序步骤听证程序：条件、要求行政处分程序的一般要求程序中立职能别离公开公正说明理由7-4-7行政处分程序：一般法vs.特别法处分法与其他特别处分法律、法规关系处分法一般程序与治安管理处分程序立案调查〔传唤、询问、检查、查封〕决定送达执行时效〔6个月〕7-5行政强制行政强制是一系列强制性手段的集合例如：传唤，收容教育、扣押、强制撤除…行政强制的手段效劳于特定行政目的A执法信息的获取/调查中的强制B对危险的预防和制止/即时强制C义务的履行/行政强制执行强制与合意；比例原那么7-5-1行政调查中的强制目的：执法信息的获取手段A传唤B询问C检查〔场所、身体〕D查封、扣押、冻结法律控制7-5-2即时强制〔紧急情况下的强制〕紧急情况与强制权即时强制的种类A强制预防B强制制止C强制使用〔进入、征收、征用〕目的、手段与比例性公平原那么7-5-3强制执行强制执行权配置的法律现状A司法强制B行政强制行政强制的手段与措施A手段：间接强制，直接强制B措施：人身、财产、行为法律控制A比例原那么的控制B行政程序的控制C司法审查放弃对强制权的崇拜，走向通过合作的治理

8行政行为(2):依申请行为8-1依申请行为的根本表现形式行政给付行政确认行政裁决行政许可8-2行政给付给付行政的根底：获得物质帮助权〔宪法第45条…获得物质帮助权〕作为政府义务的给付行为行政给付制度的根本架构A给付的条件B标准、程序C救济制度行政给付：在城市和乡村之间的鸿沟8-3行政确认对行政确认形式和实质的理解A形式上：确定、认可、证明、宣告，如：交通事故责任认定，土地所有权确认、房屋产权认证、CCC认证、公证等；B实质上：行政权能的表达，管制性行为，直接或者间接产生法律效力行政确认的法律责任问题：对交通事故责任认定能否起诉1992年最高人民法院、公安部联合发布的?关于处理道路交通事故案件有关问题的通知?中规定：当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。该规定明确规定了当事人对交通事故责任认定不服不能起诉。A如何解释此规定的理据？B如何处理有权无责的问题？进一步的讨论：责任认定书是“霸王书〞？最高法院2000年发布的司法解释第98条规定：“最高法院以前所作的司法解释以及与有关机关联合发布的标准性文件，凡与本解释不一致的，按本解释执行〞。最高法院公报也曾经刊登过法院对事故责任认定书进行审查的案例。关于行政确认行为法律责任的小结A确认行为可以表现为多种行政行为B确认行为的根底是行政职权C没有理由拒绝对确认行为的司法审查从“社会化〞和“中立性〞角度改造确认行为8-4行政裁决行政裁决：行政对民事争议的处理行政裁决：行政与司法行为的结合现行法律中关于行政裁决的规定A土地管理法：权属纠纷裁决B专利法：侵权纠纷裁决C产品质量、环境损害赔偿纠纷裁决对行政裁决的法律控制A行政程序的控制B司法审查8-5行政许可行政许可制度是多种行为的结合A许可设定——立法、禁止B许可实施——准许或者拒绝C许可收费C许可的监督检查——处分许可本质上涉及到对自由权的限制8-5-1行政许可的设定设定的原那么A管制与市场关系的协调B有限政府原那么设定许可的事项范围A可以设定的范围：许可法第12条1-6B可以不设定的范围：第13条许可设定权限：许可法第14-17条许可设定的程序：公开、参与、评价8-5-2许可的实施实施主体问题A集中许可权B联合办理、集中办理C窗口式办理程序A申请与受理B审查核实〔何种程度〕C告知与说明理由D听证程序的适用E特别程序：招标、拍卖、考试、检测等8-5-3对行政许可行为的法律控制许可与权力滥用：收费、寻租〔rent-seeking)对程序的控制A公开B当事人和公众的参与行为的归责制度：责任政府信赖保护原那么司法审查9行政行为在方式上的变化9-1本专题的根本内容管理vs.治理/ernance行政行为的方式变化：从单方行为到合意行为行政指导行政合同9-2从管理到治理：当事人主体性的复苏行政决策和立法层面：主体的参与和协商行政执法层面：柔性行政手段的适用：指导、契约行政纠纷解决层面：ADR和基于合意的纠纷解决模式治理效果的评价和责任：民众参与公共制度作为消费品9-3行政指导/administrativeguidance对行政指导的描述性理解A行政主体B职权依据C非强制性D相对方的合作行政指导的实例观察A产业政策B信息发布的指导C特定优惠政策的引导行政指导的法律性质争议1〕行政行为？2〕事实行为？3〕准行政行为？分析对行政指导法律性质的判定，需要考察行为的职权依据、强制性〔形式上和实际上的〕以及行为所造成的后果个案分析案例一：商务部根据国际市场丝绸行情的有关统计数据，发布相关信息，建议丝绸生产行业调整其产品结构。假设：某些企业根据商务部的信息和建议调整了其产品结构，但因此蒙受了损失，问：这些企业是否有权要求商务部承当补偿或者赔偿责任？ISSUES：损害的发生与指导行为的关联性；信息发布行为的性质；信赖保护原那么案例二某县政府为了调整本县农产品结构，发布指导，建议农民不再种植水稻，而改种经济作物；并规定降低对水稻的收购价格。问题：1〕县政府的行为是否属于行政指导？2〕如果农民听从县政府指导，但蒙受损失。是否可以请求赔偿？行政指导与法治1〕如何认识行政指导的“非强制性〞？A物理性的强制B心理上的强制2〕如何认识民众对指导的顺从？A民众信赖作为一种资源B政府权威和信用的维护3〕对行政指导的法律控制A职权根底B事实依据C程序控制4〕对行政指导的司法审查A传统的学理观点：限制审查B当代的主要实践：基于权力与责任相统一和“政府信赖保护〞原那么，应当审查；C法律上规定：最高法院司法解释：“对于不具有强制力的指导行为〞，法院不予受理。如何理解“不具有强制力的指导行为〞？9-4行政合同：公法上契约9-4-1对行政合同的描述形式上：行政主体作为合同当事人内容上：行政活动的相关性成立要件上：当事人之间的合意目的上：行政目标注意与私法上契约相比拟进行理解9-4-2行政合同的实例观察政府采购合同/governmentprocurement政府科研开发合同土地承包经营合同国有企业承包经营合同以合同形式表现的管理行为〔假合同〕例如，方案生育合同、门前三包合同、平安生产责任合同；执法责任制合同等，本质上是“霸王合同〞。9-4-3行政合同与民事合同的区分主体内容合同订立程序当事人权利义务合同履行合同争议的解决和救济途径公益原那么、公平原那么和老实信用原那么10行政程序法的理论和实践问题研究10-1本专题根本内容行政程序法原理行政程序法根本原那么行政程序的根本制度行政程序改革：国内和国际的影响中国行政程序立法的现状10-2行政程序法根本原理10-2-1程序正义问题正义问题〔Aristotle)程序正义的模式〔JohnRawls)纯粹程序正义〔pureproceduraljustice)完美程序正义〔perfectprojustice)不完美程序正义〔imperfectprojustice)程序正义的价值A过程价值B结果的意义对话：A：如果有两个苹果，由你来分配，一大一小，你会怎么分？B：我会把大的分给你。如果由你来分，你会怎么分？A：我会把小的给你。B：为什么？这公平吗？A：为什么不？这不正是你想要的结果吗？B：这不一样……程序正义的局限性“意义在于过程之中〞吗？10-2-2法律程序价值的认知模式程序工具主义/instrumentalism程序效益主义/lawandeconomicsPB>DC+EC程序本位主义评论：没有程序是不可接受的，但仅有程序是不够的〔程序现实主义？〕“最低限度的公平〞概念之提倡10-2-3现代行政程序的根本功能公平/fairness理性/rationality参与/participation效率/efficiency10-3行政程序法根本原那么

和制度10-3-1行政程序根本原那么程序公开原那么程序中立原那么程序参与原那么程序理性原那么程序效益原那么讨论：程序原那么中如何处理公正与效率关系？10-3-2行政程序根本制度告知与说明身份回避制度听证〔表达意见〕禁止单方面接触职能别离说明理由案卷制度申诉10-4行政程序改革：

国际与国内因素的影响程序改革作为“政府再造〞的契机ReinventingtheGovernment国际因素的考量AWTOProtocol:transparency,uniformlawenforcement,fairprocedure;B?公民权利与政治权利公约?国内因素的考量A行政公平B透明度C效率D行政理性化10-5中国行政程序改革的现状行政程序立法与改革的推进ALL，程序合法性概念的提出ARL，程序和理性意识的觉醒APL，程序公正制度化的努力ALL，参与与听证程序的完善L.L，行政立法程序的改革我国行政程序改革的根本问题A程序的分散化B程序的内部化C程序的控制性功能D程序根本原那么的缺位E程序意识的虚无化?行政程序法?的制定A目标模式问题B立法形式问题C具体制度的安排11行政法上的救济制度11-1行政法救济制度的途径行政救济司法救济侵权法上的救济信访作为救济11-2行政法救济制度的功能对个体权利的保障对行政权的监督行政法上争议/纠纷的解决权力——权利的平衡11-3行政复议制度：目标与问题A制度的目标/功能效率专业化内部审查的强度与广度行政权的完整性B问题程序的中立性程序的公正性11-4行政救济与司法救济的关系穷尽原那么/exhaustionofadremedies当事人选择原那么A兼容性选择B排他性选择我国行政复议和行政诉讼的适用关系A当事人兼容性选择作为根本原那么B穷尽行政救济作为例外〔复议前置〕C排他性选择作为特殊例外11-5行政复议制度根本内容复议范围复议管辖复议审查强度复议程序复议中的法律适用复议决定请参照?行政复议法?进行根本了解12行政诉讼/司法审查制度：

一个初步观察I．司法审查制度的结构和功能1．

简要的比拟观察2．

中国行政诉讼制度的根本框架3．

行政诉讼制度的目标和功能：法的角度与社会的角度4．

行政诉讼：司法审查、权力护航、还是纠纷解决机制？5行政诉讼：一个失败的成功？法律vs.社会II．中国行政诉讼制度中的法院1．

法院审查权的依据及其局限：从中国权力配置的结构观察2．

审判独立、司法独立与法院审查权3．

法官、司法能动主义与司法独立4．

法院权威的两难困境：走向独立还是加强监督？5．

行政诉讼与法院改革的出路：国家化？巡回法院？行政法院？III．界定司法审查的空间1．

司法审查范围的界定2．

抽象行政行为审查：违宪审查与司法审查、可能性及问题：“种子案〞3．

司法审查强度问题：自由裁量行政行为、选择性执法、不作为4．

WTO协议与司法审查制度IV．法院作为权利的守护者？权利概念扩张时代中“合法权益〞的界定1．

财产权2．

人身权3．

自由权4．

平等权5．

福利作为权利：rightorprivilege?6．

权利概念及其问题：审美的权利？乞讨权？劳动权？受教育权？程序性权利7．

何谓“合法权益〞？合何种“法〞？13司法审查权的获得与启动I.行政行为受司法审查的假定：宪法第41条关于公民控告、申诉权的规定，宪法关于审判权的规定，是否意味着在中国宪法上存在行政行为受司法审查的假定〔presumptionofreviewability〕？如果这一假定是成立的，如何理解行政诉讼法以及相关法律关于特定行政行为受司法审查的规定？II.法定审查：一般与特别：行政诉讼法第11条；专门法律法规规定的审查1．

如何理解第11条的列举？2．

如何理解第12条的排除性规定？3．

如何理解最高法院司法解释中关于法定审查范围的规定？III．司法审查权的启动

1．

审查权的获得与启动之间的区别2．

司法审查权启动通常考虑的因素：A．司法的功能：法院的职能是解决争议而不是进行教化或政治宣告B．最终性〔finality〕C．法院作为一个机构的能力〔capacity〕D．启动的时机：最终行政决定〔finaldecision〕?成熟了吗(ripenessormootness)？E．谨慎性标准〔prudential〕法院对审查权启动的自我限制3.消极的司法权及其权威4．中国行政诉讼中司法权启动：理论与实践的评估IV．司法权的启动：几个相关问题的讨论1．

行政的不作为(inaction)2．

作为最终决定之准备行为的初步决定〔interimdecision〕3．

自由裁量行为

V．小结14原告资格I有关原告资格的根本概念辨析诉权/therighttosue法院审查权/jurisdictions原告资格/standingtosue原告适格/qualificationsII．原告资格〔standingtosue〕：基于规那么的观察1．

规那么的一般性规定：行政诉讼法第2条；第24条〔1〕：依照本法提起诉讼的公民法人或者其他组织是原告；第41条〔1〕：原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民法人或者其他组织；第70条：外国人、无国籍人、外国组织依法提起诉讼时的原告；2．

最高法院?解释?第12条：与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼；3.原告资格的特定规那么：?行政诉讼法?第24条〔2〕〔3〕；?解释?第11――18条4.规那么考察的结论：主体形式；合法权益或者利害关系；该权益的归属性；该权益受被诉行为的影响III．原告资格获得：基于司法裁量的观察

1.原告资格与司法审查权：原告资格问题是一个立法机关、司法机关、个体之间进行博奕的变量。司法审查权针对的是法院对行政行为审查的范围，而起诉资格是法院基于司法审查权启动而考量的因素。美国司法审查中法院提出的三个“审慎〞的要求：A.起诉人必须主张他们自己的利益，而不是与其无关的其他人的法律权利；B.被诉行为必须是某种意义上特别针对提出诉讼的人，而不是引起了公众中出现的普遍性的不平的行为，那应该作为一个整体通过政治途径予以解决；C.起诉者的所要求的利益，可争辩的处在所引用的联邦法律所调整或者保护的利益范围之内。2.权益和利益A何谓法律上的权益或者利益？B自己利益与他人利益、公众利益的分水岭何在？C何谓受法律调整或者保护的利益？3.权益受损害：A事实上的损害：一般人可以感知或者确信的损害？B具体的损害：指明是何种权益受到损害？4.权益受损害与被诉行为之间的可追溯关联性：可信的、间接的？直接的？现实的？可能的？IV．原告资格行使：基于司法实践的观察

1.审美权利作为一种利益？2002年12月青岛市：原告提出“优美环境享受权〞；2001年10月，东南大学教师施建辉等认为“南京紫金山建成的观景台破坏了其享受自然景观带来的精神上的愉悦〞，将南京市规划局告上法庭；2.“私人检察总长〞〔PrivateAttorney-GeneralTheory〕?公民对行政机关执法中的不作为行为是否具有起诉资格？公民向税务局举报他人偷漏税，而税务局并未查处，举报人是否可以具备起诉资格？3.“郑松菊诉浙江省乐清市民政局婚姻登记案〞：大致情况为：胡与章第一次到民政局亲自办理结婚登记，但未带齐法定文件〔离婚证明和婚检证明〕，次日，胡的堂兄带上胡的离婚证明前往民政局代办了胡与章的结婚证，但婚检证明仍未办理。不久，胡死亡，章与死者家属发生遗产继承纠纷，提起民事诉讼。民事诉讼进行中，胡的母亲以及胡与前妻所生之子向另一法院提起行政诉讼，认为民政局的婚姻登记违反法定程序，请求法院撤销已经颁发的结婚证。本案行政诉讼的原告是否具备起诉资格？4公益诉讼、集团诉讼：可能性及原告资格确实认15行政诉讼中证据问题I诉讼证据的一般问题探讨1.

证据在法律上的属性：facts,findings,andevidence2.

证据的法律属性与诉讼程序3.

证明责任4.

证明标准5.

证据规那么II.行政诉讼中的证据与行政程序中证据的关系

1．

行政程序中的证据2．

行政程序中证据在诉讼中的地位3．

官方认知、专业性问题与无需证明的问题III．行政诉讼中的证明责任

1被告举证责任问题：?行政诉讼法?32条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提出作出该具体行政行为的证据和所依据的标准性