合同法培训课程课件

合同法相关问题培训

合同法相关问题培训1合同法培训课程课件2合同法的内容合同的概念合同法的基本原则合同的订立合同的内容合同的效力合同的履行合同的保全合同的担保合同的变更和转让合同的终止合同的解除违约责任分则合同法的内容合同的概念3一、合同与合同法

（一）概念《合同法》第2条：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。合同法主要以债权合同为规范对象，但也适用于其他非身份性民事合同。一、合同与合同法（一）概念4（二）合同的种类1、双务合同和单务合同2、有偿合同与无偿合同3、有名合同与无名合同

4、诺成合同与实践合同5、要式合同与不要式合同

6、预备合同与本合同7、主合同与从合同8、为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同（二）合同的种类1、双务合同和单务合同5

合同法在分则中明确规定了15种有名合同１．买卖合同２．供用电合同３．赠与合同４．借款合同５．租赁合同６．融资租赁合同７．承揽合同８．建设工程合同９．运输合同10．技术合同11．保管合同12．仓储合同13．委托合同14．行纪合同。15．居间合同。合同法在分则中明确规定了15种有名合同１．买卖合同6（三）合同法的适用范围适用范围：（1）适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议；（2）适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的民事合同；（3）适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。不由合同法调整：（1）政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，适用有关政府管理的法律，不适用合同法；（2）法人、其他组织的内部管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用合同法；（3）婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，也不适用合同法。（三）合同法的适用范围适用范围：不由合同法调整：7二、合同法的基本原则合同法的基本原则是合同法的主旨和根本准则，也是制定、解释、执行和研究合同法的指导思想。合同主体平等原则；合同自由（自愿）原则；合同权利义务公平原则；诚实信用原则；公序良俗与禁止权利滥用原则；鼓励交易原则。二、合同法的基本原则合同法的基本原则是合同法的主旨和根本准则8三、合同的概念和成立要件（一）成立要件当事人对合同的主要条款达成一致意见。合同的订立与合同的成立成立要件：1、要有两个或两个以上的合同当事人2、合同当事人意思表示一致3、经过要约和承诺阶段三、合同的概念和成立要件（一）成立要件9（二）合同成立的时间地点1、合同成立时间合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。（1）承诺到达迟延。《合同法》第29条，“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效”。（二）合同成立的时间地点1、合同成立时间10（2）采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接受数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

（3）以直接对话方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，如果承诺不需要通知的，则受要约人可根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺的行为，则应视为承诺的生效时间。如果合同必须以书面形式订立，则应以双方在合同书上签字或盖章的时候，才为承诺生效时间。如果合同必须经批准或登记才能成立，则应以批准或登记的时间为承诺生效的时间。（2）采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接112、合同成立地点《合同法》34条35条第34条：“承诺生效的地点为合同成立的地点”，根据我国合同法规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。而采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。2、合同成立地点《合同法》34条35条12

司法解释（二）第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

司法解释（二）13如何确定处于合同的订立阶段？1、合同必须以书面形式订立，则应以双方在合同书上签字或盖章前；2、如果合同必须经批准或登记才能成立，则应以批准或登记的时间前；3、当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书前。如何确定处于合同的订立阶段？14司法解释（三）:第一条

当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。第四条人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。司法解释（三）:15四、合同的内容合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。四、合同的内容合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：16司法解释（二）第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。司法解释（二）17五、建设工程合同（一）建设工程合同的概念和特征建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。特征：1．合同的标的物仅限于基本建设工程。2．合同的主体只能是法人。3．建设工程合同具有较强的国家管理性。4．建设工程合同的要式性。即法律对建设工程合同的形式要件有特殊要求，其应当采取书面形式。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。五、建设工程合同（一）建设工程合同的概念和特征18（二）建设工程合同的订立1、建设工程合同订立的一般程序建设工程的招标有以下几种形式：一是全过程招标，即从项目建议书开始，包括设计任务书、勘察设计、设备材料询价与采购、工程施工、生产准备、投料试车，直至竣工投产、交付使用，实行全面招标；二是勘察设计招标；三是工程施工招标，施工招标可实行全部工程招标、单项工程招标、分部工程招标、专业工程招标等形式；四是安装工程招标；（二）建设工程合同的订立1、建设工程合同订立的一般程序192、建设工程承包合同的订立建设工程承包合同主要采取两种形式：第一，发包方与承包方就整个建设工程从勘察、设计到施工签订总承包协议，由承包方对整个建设工程负责。这里的承包方可以是一家单位，对大型工程或结构复杂的工程，也可由两个以上的承包单位共同与发包方签订总承包合同；第二，由发包方分别与勘察人、设计人、施工人签订勘察、设计、施工合同、实行平行发包。各承包方分别对建设工程的勘察、设计、建筑、安装阶段的质量、工期、工程造价等与发包方产生债权债务关系。2、建设工程承包合同的订立203、建设工程分包合同的订立建设工程的分包与转包（1）肢解发包：发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。（2）部分转包：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。（3）转包：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。（4）肢解分包承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。3、建设工程分包合同的订立21（5）发包给不具备资质的单位：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。（6）再分包：禁止分包单位将其承包的工程再分包。（7）建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。国家重大建设工程合同订立的特殊程序（5）发包给不具备资质的单位：禁止承包人将工程分包给不具备22（三）建设工程合同的一般效力1、承包人的主要义务（1）按时开工和按要求施工。（2）接受发包人的必要监督。（3）按期按质完工并交付工程。（4）对建设的工程负瑕疵担保责任。

（三）建设工程合同的一般效力1、承包人的主要义务232、发包人的主要义务（1）做好施工前的准备工作，按照合同约定提供材料、设备、技术资料等（2）为承包人提供必要的条件，保证工程建设顺利进行（3）组织工程验收（4）接受建设工程并按约定支付工程价款

2、发包人的主要义务24（四）建设工程施工合同有关建设工程施工合同的法律、法规：《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑业资质管理规定》《建筑业资质等级标准》（试行）《建筑安装工程总分包实施办法》《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》等。（四）建设工程施工合同有关建设工程施工合同的法律、法规：251、建设工程施工合同的特点（1）合同标的的特殊性

施工合同的标的是建筑产品，而建筑产品和其他产品相比具有固定性、形体庞大、生产的流动性、单件性、生产周期长等特点。这些特点决定了施工合同标的的特殊性。（2）合同的内容繁杂

由于施工合同标的的特殊性，合同涉及的方面多，涉及到多种主体以及他们之间的法律、经济关系，这些方面和关系都要求施工合同内容尽量详细，导致了施工合同内容的繁杂。1、建设工程施工合同的特点（1）合同标的的特殊性 26（3）合同履行期限长由于工程建设的工期一般较长，再加上必要的施工准备时间和办理竣工结算及保修期的时间，决定了施工合同的履行期限具有长期性。（4）合同监督严格由于施工合同的履行对国家的经济发展、人民的工作和生活都有重大的影响，国家对施工合同实施非常严格的监督。在施工合同的订立、履行、变更、终止全过程中，除了要求合同当事人对合同进行严格的管理外，合同的主管机关(工商行政管理机构)、建设行政主管机关、金融机构等都要对施工合同进行严格的监督。（3）合同履行期限长272、施工合同签订主体及其效力发包方有可能存在多种形式，如委托开发、合作开发等情形，作为承包方有的资质不够而采用授权等方式来借用资质的问题：签订建设工程施工合同时，与承包方签订合同的发包方可能并不是真正的项目所有人，如在委托开发房地产时，发包人可能就是受托房地产开发企业，而真正的项目所有人却是委托人；在合作开发房地产时，发包人可能只是负责项目开发的房地产开发企业，而另一方可能是出地方。对于这两种合同的效力，笔者认为根据合同相对性原理，合同只对签订合同的发包人有效，对另外的委托方或合作方是没有法律效力的。

2、施工合同签订主体及其效力发包方有可能存在多种形式，如委托28对于承包方没有资质时借用有资质的企业名称来承包企业，我们国家已经明令禁止，且在建设工程施工合同纠纷的司法解释中明确这种情况属于无效合同。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004.9.27）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。对于承包方没有资质时借用有资质的企业名称来承包企业，我们国家29第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施30（1）工程范围。（2）建设工期。（3）中间交工工程的开工和竣工时间。（4）工程质量。（5）工程造价。工程造价因采用不同的定额计算方法，会产生巨大的价款差额。在以招标投标方式签订的合同中，应以中标时确定的金额为准;如按初步设计总概算投资包干时，应以经审批的概算投资中与承包内容相应部分的投资(包括相应的不可预见费)为工程价款;如按施工图预算包干，则应以审查后的施工图总预算或综合预算为准。在建筑、安装合同中，能准确确定工程价款的，需予明确规定。如在合同签订当时尚不能准确计算出工程价款的，尤其是按施工图预算加现场签证和按时结算的工程，在合同中需明确规定工程价款的计算原则，具体约定执行的定额、计算标准，以及工程价款的审定方式等。（6）技术资料交付时间。3、施工合同的内容/主要条款（1）工程范围。（2）建设工期。3、施工合同的内容/主31（7）材料和设备的供应责任。（8）拨款和结算。施工合同中，工程价款的结算方式和付款方式因采用不同的合同形式而有所不同。在一项建筑安装合同中，采用何种方式进行结算，需双方根据具体情况进行协商，并在合同中明确约定。对于工程款的拨付，需根据付款内容由当事人双方确定，具体有如下四项：预付款;工程进度款;竣工结算款;保修扣留金。（9）竣工验收。验收方法、程序和标准。（10）质量保修范围和质量保证期。国家对建筑工程的质量保证期限一般都有明确要求。（11）相互协作条款。施工合同除了应当具备合同的一般内容外，还应对安全施工、专利技术使用、发现地下障碍和文物、工程分包、不可抗力、工程变更、材料设备的供应、运输、验收等内容作出规定。（7）材料和设备的供应责任。324、建筑施工合同无效的后果（1）合同无效后，对于已竣工或尚未竣工的工程(建筑物)的处理依现行法律规定，当合同无效后，对已经取得的财物的处理方式共有三种：返还原物、恢复原关、折价补偿。建筑工程中财物的特点其一，建筑工程具有不可移动性，是不动产其二，建筑物一旦形成就无法再还原成劳务或建筑材料，也就是说施工过程不可逆。折价补偿4、建筑施工合同无效的后果（1）合同无效后，对于已竣工或尚未33（2）合同无效后工程验收不合格的工程款的处理原则两种情况：一种是建设工程质量虽然不合格，但经过修复，可以使缺陷得到弥补，符合国家或者行业强制性质量标准。这种情况下，发包人仍然可以接受建设工程，并在修复后继续利用建设工程。因而在承包人承担修复费用的前提下，可以按工程合格的情形来处理。另一种情况是，建设工程质量缺陷无法通过修复予以弥补，建设工程丧失利用价值。对于没有利用价值的建设工程，只能炸掉重新进行建设，对于由此带来的损失，应按照过错程度，由具有过错方承担责任，依公平原则及《合同法》规定的按照过错承担无效合同赔偿责任。（2）合同无效后工程验收不合格的工程款的处理原则34（3）合同无效后，若工程验收合格时工程款的处理第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（3）合同无效后，若工程验收合格时工程款的处理35六、招标投标合同（一）招标投标的概念招标是指招标人在发包建设项目之前，公开招标或邀请投标人，根据招标人的意图和要求提出报价，择日当场开标，以便从中择优选定中标人的一种经济活动。投标是工程招标的对称概念，指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件，经过初步研究和估算，在指定期限内填写标书，提出报价，并等候开标，决定能否中标的经济活动。建设工程招标一般是建设单位（或业主）就拟建的工程发布通告，用法定方式吸引建设项目的承包单位参加竞争，进而通过法定程序从中选择条件优越者来完成工程建设任务的法律行为。建设工程投标一般是经过特定审查而获得投标资格的建设项目承包单位，按照招标文件的要求，在规定的时间内向招标单位填报投标书，并争取中

标的法律行为。（二）招标投标的性质法学界一般认为，建设工程招标是要约邀请，而投标是要约，中标通知书是承诺。六、招标投标合同（一）招标投标的概念36我国招标投标的法律、法规框架我国从1984年开始推行招标投标制度，现行相关法律法规如下：《中华人民共和国招标投标法》2000年起施行《工程建设项目招标范围的规模标准规定》2000年5月日发布《评标委员会和评标办法暂行规定》2001年7月5日发布《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》2001年，79号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》2001年，107号令《工程建设项目施工招标投标办法》2003年5月《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>试行规定》2007年11月1日我国招标投标的法律、法规框架37（三）法律强制招标的工程项目范围根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。（三）法律强制招标的工程项目范围根据《中华人民共和国招标投标38（四）招标投标活动的内容建设项目强制招标的范围建设项目招标的种类与方式建设项目招标的程序建设项目招标投标文件的编制标底编制与审查投标报价以及开标、评标、定标等。所有这些环节的工作均应按照国家有关法律、法规规定认真执行并落实。（四）招标投标活动的内容建设项目强制招标的范围39（五）签订招投标合同应注意的几个问题1、合同成立的时间按照《招标投标法》的规定，合同成立时间不是招标人的中标通知书到达投标人的时间，应是书面合同的签订时间，招标文件和投标文件构成合同的实质内容。（五）签订招投标合同应注意的几个问题1、合同成立的时间402、合同的签订不能背离招投标文件所载的实质性内容或者再行签订背离合同实质性内容的其他协议。实质性内容指招标文件和投标文件所确定的基本内容包括招标方对招标文件的澄清、修改、补充等内容。主要指工程价款、投标方案、工程工期、质量标准等，否则应承担法律责任。3、应特别注意合同中专用条款的约定。建设工程合同一般分为通用条款和专用条款，通用条款属于格式条款，专用条款是指仅适用于具体工程建设，由当事人双方约定的条款。专用条款越细化、越准确越好。其中最重要的需注意几点是：2、合同的签订不能背离招投标文件所载的实质性内容或者再行签订41一是发包方、承包方为工程施工创造条件和创造环境的权利和义务分担的约定。如“三通一平”工作的承担，费用承担；承包方的主要工作为负责施工场地周围地下管线和邻近物、构筑物、文物、古树名木的保护，但费用由建设方承担等。二是合同价款的约定。合同价款的方式有三种：固定价格、可调价格、成本加酬金价格，采用哪一种价格方法由双方协商确定，若采用固定价格则应有合同价款包括的风险范围。一是发包方、承包方为工程施工创造条件和创造环境的权利和义务分424、合同工期的约定。主要是约定除因发包人、监理工程师的原因和设计原因，停电、停水、停气及不可抗力原因造成的出现工期顺延以外的具体情形，如有人为的阻挠施工、非由于施工人的原因，设备、机械的突然损坏等，此等情形方可顺延。5、隐蔽工程和中间验收。应约定中间验收的具体部位及验收的具体方式方法、验收程序、验收要求等。6、材料、设备供应的约定。应详细约定如由发包人负责材料和设备时的责任承担或由承包人负责供应时的责任承担。一般地说，发包人负责供应时责任要重于承包人，但发包人得到的好处是可以节约工程造价，对此，发包人享有选择权。4、合同工期的约定。主要是约定除因发包人、监理工程师的原因和437、工程分包的约定。双方应约定要分包的具体工程名称和承担分包工程的具体施工单位，最好再约定就分包工程三方签订单独合同。七、违约责任的约定。对违约金的约定要符合法律规定，不能过分高于或低于一方违约给对方造成的损失;此外，还应约定违约损失的范围，特别是可得利益的损失的范围。8、解决纠纷方式的约定。可约定协商、仲裁、诉讼三种方式，协商不成的，可以提交仲裁或诉讼。但不能在合同中同时约定既可仲裁又可诉讼，只能约定二者之一。7、工程分包的约定。双方应约定要分包的具体工程名称和承担分包44思考：签订建设施工合同应当注意哪些问题？思考：45谢谢！合同法培训课程课件46

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合同法相关问题培训47合同法培训课程课件48合同法的内容合同的概念合同法的基本原则合同的订立合同的内容合同的效力合同的履行合同的保全合同的担保合同的变更和转让合同的终止合同的解除违约责任分则合同法的内容合同的概念49一、合同与合同法

（一）概念《合同法》第2条：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。合同法主要以债权合同为规范对象，但也适用于其他非身份性民事合同。一、合同与合同法（一）概念50（二）合同的种类1、双务合同和单务合同2、有偿合同与无偿合同3、有名合同与无名合同

4、诺成合同与实践合同5、要式合同与不要式合同

6、预备合同与本合同7、主合同与从合同8、为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同（二）合同的种类1、双务合同和单务合同51

合同法在分则中明确规定了15种有名合同１．买卖合同２．供用电合同３．赠与合同４．借款合同５．租赁合同６．融资租赁合同７．承揽合同８．建设工程合同９．运输合同10．技术合同11．保管合同12．仓储合同13．委托合同14．行纪合同。15．居间合同。合同法在分则中明确规定了15种有名合同１．买卖合同52（三）合同法的适用范围适用范围：（1）适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议；（2）适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的民事合同；（3）适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。不由合同法调整：（1）政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，适用有关政府管理的法律，不适用合同法；（2）法人、其他组织的内部管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用合同法；（3）婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，也不适用合同法。（三）合同法的适用范围适用范围：不由合同法调整：53二、合同法的基本原则合同法的基本原则是合同法的主旨和根本准则，也是制定、解释、执行和研究合同法的指导思想。合同主体平等原则；合同自由（自愿）原则；合同权利义务公平原则；诚实信用原则；公序良俗与禁止权利滥用原则；鼓励交易原则。二、合同法的基本原则合同法的基本原则是合同法的主旨和根本准则54三、合同的概念和成立要件（一）成立要件当事人对合同的主要条款达成一致意见。合同的订立与合同的成立成立要件：1、要有两个或两个以上的合同当事人2、合同当事人意思表示一致3、经过要约和承诺阶段三、合同的概念和成立要件（一）成立要件55（二）合同成立的时间地点1、合同成立时间合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。（1）承诺到达迟延。《合同法》第29条，“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效”。（二）合同成立的时间地点1、合同成立时间56（2）采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接受数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

（3）以直接对话方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，如果承诺不需要通知的，则受要约人可根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺的行为，则应视为承诺的生效时间。如果合同必须以书面形式订立，则应以双方在合同书上签字或盖章的时候，才为承诺生效时间。如果合同必须经批准或登记才能成立，则应以批准或登记的时间为承诺生效的时间。（2）采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接572、合同成立地点《合同法》34条35条第34条：“承诺生效的地点为合同成立的地点”，根据我国合同法规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。而采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。2、合同成立地点《合同法》34条35条58

司法解释（二）第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

司法解释（二）59如何确定处于合同的订立阶段？1、合同必须以书面形式订立，则应以双方在合同书上签字或盖章前；2、如果合同必须经批准或登记才能成立，则应以批准或登记的时间前；3、当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书前。如何确定处于合同的订立阶段？60司法解释（三）:第一条

当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。第四条人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。司法解释（三）:61四、合同的内容合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。四、合同的内容合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：62司法解释（二）第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。司法解释（二）63五、建设工程合同（一）建设工程合同的概念和特征建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。特征：1．合同的标的物仅限于基本建设工程。2．合同的主体只能是法人。3．建设工程合同具有较强的国家管理性。4．建设工程合同的要式性。即法律对建设工程合同的形式要件有特殊要求，其应当采取书面形式。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。五、建设工程合同（一）建设工程合同的概念和特征64（二）建设工程合同的订立1、建设工程合同订立的一般程序建设工程的招标有以下几种形式：一是全过程招标，即从项目建议书开始，包括设计任务书、勘察设计、设备材料询价与采购、工程施工、生产准备、投料试车，直至竣工投产、交付使用，实行全面招标；二是勘察设计招标；三是工程施工招标，施工招标可实行全部工程招标、单项工程招标、分部工程招标、专业工程招标等形式；四是安装工程招标；（二）建设工程合同的订立1、建设工程合同订立的一般程序652、建设工程承包合同的订立建设工程承包合同主要采取两种形式：第一，发包方与承包方就整个建设工程从勘察、设计到施工签订总承包协议，由承包方对整个建设工程负责。这里的承包方可以是一家单位，对大型工程或结构复杂的工程，也可由两个以上的承包单位共同与发包方签订总承包合同；第二，由发包方分别与勘察人、设计人、施工人签订勘察、设计、施工合同、实行平行发包。各承包方分别对建设工程的勘察、设计、建筑、安装阶段的质量、工期、工程造价等与发包方产生债权债务关系。2、建设工程承包合同的订立663、建设工程分包合同的订立建设工程的分包与转包（1）肢解发包：发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。（2）部分转包：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。（3）转包：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。（4）肢解分包承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。3、建设工程分包合同的订立67（5）发包给不具备资质的单位：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。（6）再分包：禁止分包单位将其承包的工程再分包。（7）建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。国家重大建设工程合同订立的特殊程序（5）发包给不具备资质的单位：禁止承包人将工程分包给不具备68（三）建设工程合同的一般效力1、承包人的主要义务（1）按时开工和按要求施工。（2）接受发包人的必要监督。（3）按期按质完工并交付工程。（4）对建设的工程负瑕疵担保责任。

（三）建设工程合同的一般效力1、承包人的主要义务692、发包人的主要义务（1）做好施工前的准备工作，按照合同约定提供材料、设备、技术资料等（2）为承包人提供必要的条件，保证工程建设顺利进行（3）组织工程验收（4）接受建设工程并按约定支付工程价款

2、发包人的主要义务70（四）建设工程施工合同有关建设工程施工合同的法律、法规：《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑业资质管理规定》《建筑业资质等级标准》（试行）《建筑安装工程总分包实施办法》《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》等。（四）建设工程施工合同有关建设工程施工合同的法律、法规：711、建设工程施工合同的特点（1）合同标的的特殊性

施工合同的标的是建筑产品，而建筑产品和其他产品相比具有固定性、形体庞大、生产的流动性、单件性、生产周期长等特点。这些特点决定了施工合同标的的特殊性。（2）合同的内容繁杂

由于施工合同标的的特殊性，合同涉及的方面多，涉及到多种主体以及他们之间的法律、经济关系，这些方面和关系都要求施工合同内容尽量详细，导致了施工合同内容的繁杂。1、建设工程施工合同的特点（1）合同标的的特殊性 72（3）合同履行期限长由于工程建设的工期一般较长，再加上必要的施工准备时间和办理竣工结算及保修期的时间，决定了施工合同的履行期限具有长期性。（4）合同监督严格由于施工合同的履行对国家的经济发展、人民的工作和生活都有重大的影响，国家对施工合同实施非常严格的监督。在施工合同的订立、履行、变更、终止全过程中，除了要求合同当事人对合同进行严格的管理外，合同的主管机关(工商行政管理机构)、建设行政主管机关、金融机构等都要对施工合同进行严格的监督。（3）合同履行期限长732、施工合同签订主体及其效力发包方有可能存在多种形式，如委托开发、合作开发等情形，作为承包方有的资质不够而采用授权等方式来借用资质的问题：签订建设工程施工合同时，与承包方签订合同的发包方可能并不是真正的项目所有人，如在委托开发房地产时，发包人可能就是受托房地产开发企业，而真正的项目所有人却是委托人；在合作开发房地产时，发包人可能只是负责项目开发的房地产开发企业，而另一方可能是出地方。对于这两种合同的效力，笔者认为根据合同相对性原理，合同只对签订合同的发包人有效，对另外的委托方或合作方是没有法律效力的。

2、施工合同签订主体及其效力发包方有可能存在多种形式，如委托74对于承包方没有资质时借用有资质的企业名称来承包企业，我们国家已经明令禁止，且在建设工程施工合同纠纷的司法解释中明确这种情况属于无效合同。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004.9.27）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。对于承包方没有资质时借用有资质的企业名称来承包企业，我们国家75第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施76（1）工程范围。（2）建设工期。（3）中间交工工程的开工和竣工时间。（4）工程质量。（5）工程造价。工程造价因采用不同的定额计算方法，会产生巨大的价款差额。在以招标投标方式签订的合同中，应以中标时确定的金额为准;如按初步设计总概算投资包干时，应以经审批的概算投资中与承包内容相应部分的投资(包括相应的不可预见费)为工程价款;如按施工图预算包干，则应以审查后的施工图总预算或综合预算为准。在建筑、安装合同中，能准确确定工程价款的，需予明确规定。如在合同签订当时尚不能准确计算出工程价款的，尤其是按施工图预算加现场签证和按时结算的工程，在合同中需明确规定工程价款的计算原则，具体约定执行的定额、计算标准，以及工程价款的审定方式等。（6）技术资料交付时间。3、施工合同的内容/主要条款（1）工程范围。（2）建设工期。3、施工合同的内容/主77（7）材料和设备的供应责任。（8）拨款和结算。施工合同中，工程价款的结算方式和付款方式因采用不同的合同形式而有所不同。在一项建筑安装合同中，采用何种方式进行结算，需双方根据具体情况进行协商，并在合同中明确约定。对于工程款的拨付，需根据付款内容由当事人双方确定，具体有如下四项：预付款;工程进度款;竣工结算款;保修扣留金。（9）竣工验收。验收方法、程序和标准。（10）质量保修范围和质量保证期。国家对建筑工程的质量保证期限一般都有明确要求。（11）相互协作条款。施工合同除了应当具备合同的一般内容外，还应对安全施工、专利技术使用、发现地下障碍和文物、工程分包、不可抗力、工程变更、材料设备的供应、运输、验收等内容作出规定。（7）材料和设备的供应责任。784、建筑施工合同无效的后果（1）合同无效后，对于已竣工或尚未竣工的工程(建筑物)的处理依现行法律规定，当合同无效后，对已经取得的财物的处理方式共有三种：返还原物、恢复原关、折价补偿。建筑工程中财物的特点其一，建筑工程具有不可移动性，是不动产其二，建筑物一旦形成就无法再还原成劳务或建筑材料，也就是说施工过程不可逆。折价补偿4、建筑施工合同无效的后果（1）合同无效后，对于已竣工或尚未79（2）合同无效后工程验收不合格的工程款的处理原则两种情况：一种是建设工程质量虽然不合格，但经过修复，可以使缺陷得到弥补，符合国家或者行业强制性质量标准。这种情况下，发包人仍然可以接受建设工程，并在修复后继续利用建设工程。因而在承包人承担修复费用的前提下，可以按工程合格的情形来处理。另一种情况是，建设工程质量缺陷无法通过修复予以弥补，建设工程丧失利用价值。对于没有利用价值的建设工程，只能炸掉重新进行建设，对于由此带来的损失，应按照过错程度，由具有过错方承担责任，依公平原则及《合同法》规定的按照过错承担无效合同赔偿责任。（2）合同无效后工程验收不合格的工程款的处理原则80（3）合同无效后，若工程验收合格时工程款的处理第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（3）合同无效后，若工程验收合格时工程款的处理81六、招标投标合同（一）招标投标的概念招标是指招标人在发包建设项目之前，公开招标或邀请投标人，根据招标人的意图和要求提出报价，择日当场开标，以便从中择优选定中标人的一种经济活动。投标是工程招标的对称概念，指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件，经过初步研究和估算，在指定期限内填写标书，提出报价，并等候开标，决定能否中标的经济活动。建设工程招标一般是建设单位（或业主）就拟建的工程发布通告，用法定方式吸引建设项目的承包单位参加竞争，进而通过法定程序从中选择条件优越者来完成工程建设任务的法律行为。建设工程投标一般是经过特定审查而获得投标资格的建设项目承包单位，按照招标文件的要求，在规定的时间内向招标单位填报投标书，并争取中

标的法律行为。（二）招标投标的性质法学界一般认为，建设工程招标是要约邀请，而投