对我国离婚损害赔偿制度完善途径的思考

PAGEPAGE12对我国离婚损害赔偿制度完善途径的思考【摘要】离婚损害赔偿制度，既是婚姻关系中的法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映；不仅完善了婚姻法的立法体系，而且为当事人寻求救济提供了法律依据。但在实践中还存在不少争议。笔者首先阐述了离婚损害赔偿责任的演变及其意义；然后阐述了离婚损害赔偿制度的构成要件、赔偿的数额确定及给付方式、请求赔偿的途径与时效；最后提出了离婚损害赔偿制度存在的缺陷和完善离婚损害赔偿制度的几点意见。笔者认为，我国的离婚损害赔偿制度存在立法缺陷、离婚损害赔偿的举证责任不利于无过错方、离婚损害赔偿难以实现；因此，笔者建议立法部门要进一步完善关于离婚损害赔偿制度的立法，设立适用举证责任倒置的规则，加大对无过错方当事人的合法权益的保护。【关键词】离婚；损害赔偿；制度设计；举证责任目录引言…………3一、离婚损害赔偿制度的由来及其意义…………4（一）离婚损害赔偿制度的由来……4（二）离婚损害赔偿制度的意义……4二、离婚损害赔偿制度的主要内容………………4（一）离婚损害赔偿责任的构成要件……4（二）离婚损害赔偿的数额确定及给付方式……………6

（三）请求赔偿的途径与时效……………7三、离婚损害赔偿制度存在的缺陷…………………8（一）立法方面的缺陷……………………8（二）离婚损害赔偿的举证责任不利于无过错方………8（三）离婚损害赔偿难以实现……………9四、完善我国离婚损害赔偿制度的建议…………9（一）完善离婚损害赔偿制度的立法…………………9（二）设立适用举证责任倒置的规则…………………9（三）加大对无过错方当事人的合法权益的保护……10五、结束语………………10参考文献………………12引言2001年经修改后的《中华人民共和国婚姻法》公布实施后，新确立了离婚损害赔偿制度，既是婚姻关系中的法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映；不仅完善了婚姻法的立法体系，而且为当事人寻求救济提供了法律依据。但在实践中要如何更好地实施和运用离婚损害赔偿，还存在不少争议，对此笔者拟对我国离婚损害赔偿制度的进行若干探讨，以期澄清一些理论问题。一、离婚损害赔偿制度的由来及其意义（一）离婚损害赔偿制度的由来对于离婚损害赔偿的含义，主要有两种观点：一种观点认为,离婚损害赔偿是由于一方的过错造成了离婚，侵害了对方与之共同生活的权利，并因此对对方的人身、财产以及精神上造成损害,所以受害方有权就过错的侵权行为要求损害赔偿，予以法律救济。因此，离婚本身就是损害，应当予以赔偿。另一种观点认为，离婚损害赔偿是因离婚前的过错行为而导致离婚时发生的赔偿，不是对离婚本身造成损害的赔偿。我比较认可于东辉的观点，他认为“我国婚姻法上的离婚损害赔偿，是指夫妻一方因法定的严重过错行为而导致离婚的，并对无过错方造成精神或物质损害的，无过错方有权请求损害赔偿。”

各国立法对于破坏婚姻关系行为追究民事责任，经历了三个不同的演变过程：一是对破坏婚姻关系的行为认定为侵害夫权的行为，这是一种不平等的制度，歧视妇女，夫权至尊；二是对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理；三是对破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿。（二）离婚损害赔偿制度的意义建立离婚损害赔偿制度，既是婚姻关系中的法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，还是保护离婚当事人合法权益的需要。近年来，社会上“包二奶”的现象较为严重，家庭暴力亦呈上升趋势。据1994年《中国妇女的状况》白皮书统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中多数起因于家庭暴力和夫妻一方与人有婚外情，或通奸、有配偶者与他人同居、重婚而导致的离婚。许多无过错的离婚当事人因另一方的侵权违法行为，使其身心受到严重摧残，却得不到法律救济。《婚姻法》规定了侵害配偶权的离婚损害赔偿制度，就可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等违法行为，并在经济上予以制裁，对受害一方给予一定的补偿，以有效保障婚姻家庭关系及妇女、儿童的合法权益。二、离婚损害赔偿制度的主要内容（一）离婚损害责任的构成要件确认离婚损害的侵权责任，必须具备以下构成要件：一是违法行为，就是以重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃的方式，致使配偶一方享有的配偶身份利益受到损害而违反配偶权保护法律的行为。二是损害事实。离婚过错损害侵权的损害事实，是使配偶身份利益遭受损害的事实。三是离婚过错损害侵权违法行为与配偶身份利益损害事实之间的因果关系。四是主观过错，即侵害配偶权的故意（包括直接故意和间接故意）。具备以上4个要件，即构成离婚过错损害侵权民事责任。可见，我国确立的离婚损害赔偿制度具有严格的条件。在这里，特别要强调如下几点：1、关于离婚损害赔偿法律关系的主体离婚损害赔偿是指婚姻关系中的一方因实施了法律禁止的行为而对另一方产生损害，并引起婚姻关系破裂，导致离婚，在离婚时实施侵害的一方对另一方所受到的物质和精神损害应承担赔偿责任。也就是说，离婚损害赔偿制度是婚姻关系的当事人基于特殊的身份、人格而产生的一种权利救济制度，因此，该法律关系的主体只能是婚姻关系当事人。（1）离婚损害赔偿的主体双方必须是合法配偶。离婚的前提必须有合法婚姻的存在，因此，离婚损害赔偿的主体双方必须是合法配偶。根据我国《婚姻法》规定，合法婚姻是指达到了法定的结婚条件并且办理了结婚登记的婚姻。另外，针对未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的“事实婚姻”，《<婚姻法>解释(一)》进行了明确：1994年2月1日前已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻给予保护;1994年2月1日（2）离婚损害赔偿的义务主体是过错一方。《婚姻法》第四十六条具体列举了可以行使离婚损害赔偿请求权的四种具体情形，即重婚的，有配偶者与他人同居的，实施家庭暴力的，虐待、遗弃家庭成员的。也就是说，只要配偶一方实施了重婚、有配偶而与他人同居、家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员四类行为之一，就认定为其有过错，因而导致离婚的，对方有权请求损害赔偿。而只要基于上述原因离婚的，相对方就可视为离婚中的无过错方。

2、离婚损害侵权的行为表现（1）重婚行为。重婚有两种形式，即法律上的重婚和事实上的重婚。法律上的重婚是指有配偶者又与他人登记结婚或明知他人有配偶者又与之登记结婚的违法行为。根据最高人民法院1994年12月24日法复[1994]10号文件规定，事实上的重婚是指有配偶者又与他人以夫妻名义同居生活或明知他人有配偶者又与之以夫妻名义同居生活的违法行为。（2）有配偶者与他人同居。根据最高人民法院2001年12月24日新《婚姻法解释（一）》第二条规定，“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住。由此可以看出，“有配偶者与他人同居”的构成要件有四个：主体须为有配偶者；发生关系的双方不存在合法婚姻关系；双方对外不以夫妻名义宣称；这种居住行为是一种长期的、持续的、稳定的居住。

（3）实施家庭暴力。实施家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段给家庭成员身体、精神方面造成一定伤害后果的行为。家庭暴力通常不能得到很好的及时解决，久而久之，极易导致婚姻关系破裂。持续性、经常性的家庭暴力则构成虐待。家庭暴力损害赔偿的范围可分为财产损害的赔偿和精神损害的精神损害的赔偿。（4）虐待、遗弃家庭成员。虐待配偶，与实施家庭暴力行为一样，构成请求权的竞合，由当事人选择诉因起诉；没有构成责任竞合的，构成独立的侵害配偶权的行为。受害人请求加害人承担损害赔偿责任的，法院应当受理，并根据实际情况作出判决。遗弃配偶者，是对配偶一方不尽配偶的扶养、扶助义务，使配偶一方遭受精神上的痛苦，受害人可以请求损害赔偿。构成虐待或者遗弃的，有的是犯罪，有的不视为犯罪，或者不构成犯罪。对此，都可以请求侵害配偶权的损害赔偿责任，不是必须构成遗弃犯罪者才准许请求损害赔偿。

3、关于婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则

根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。这就意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，也就是行为人主观上是出于故意或者出于过失。若缺乏该要件，便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑，并且是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。

（二）离婚损害赔偿的数额确定及给付方式

关于离婚损害赔偿金额的确定，立法是否应规定一个统一的标准？有些学者主张应规定一个“下线”或“起步价”或“最低限额与最高限额”以确保无过错方的合法权益，有效限制法官的自由裁量权。笔者认为，鉴于过错配偶的主观过错程度不同，违法行为导致离婚造成损害的手段、情节及后果往往不同，并且我国各地经济发展不平衡，离婚损害赔偿责任主体的经济负担能力亦各有差异，因此不宜制定一个统一标准，而可由夫妻双方协商，协商不成时，再由法官酌定，这样会更合理。而法官在判案时，如何确定赔偿数额呢？笔者认为，原则上物质损害赔偿的数额，应当按照实际损失来确定；精神损失的数额宜由法官根据具体情节酌定。人民法院应按照保护无过错配偶合法权益的原则，根据离婚损害赔偿立法的根本宗旨是填补损害，综合考虑以下具体情况酌定赔偿的数额：一是受害方的精神损害程度；二是过错方的过错程度，包括过错方实施过错的种类、动机、情节等；三是过错方具体的侵权情节，应结合过错方侵权行为的方式、手段、场合等具体情节综合考虑。如虐待比一般的家庭暴力过错行为严重，侵权方式恶劣，持续时间长，受害人造成的精神损害就大，赔偿数额应相对高于一般的家庭暴力；四是其他因素，如过错侵权行为的社会影响，过错方的经济负担能力等。

给付方式一般由夫妻双方协商，如果协商不成，可以由人民法院判决，原则上应该是一次性给付，如果一次性给付确有困难，可以分期给付。分期给付的，经权利方请求，法院可以责成义务方提供相应的担保。

（三）请求赔偿的途径与时效

1、请求损害赔偿的途径。婚姻法第四十六条对请求损害赔偿的途径没有明确的规定，而且“解释”也未做出解释。对此问题有两种观点，一种观点认为，离婚损害赔偿仅适用于诉讼离婚；另一种观点认为,既适用于登记离婚，也适用于诉讼离婚。笔者赞同第二种观点，因为离婚损害赔偿请求权是一项实体权利，应该由当事人选择适用。

如果当事人选择登记离婚方式，“无过错方”提出请求的，当事人双方可以就子女抚养、赔偿问题和财产分割等一并协商，如果达成协议，登记机关应当给予登记；如果不能达成协议，登记机关应告知当事人通过诉讼程序解决，以避免“无过错方”仍坚持赔偿要求。当事人选择诉讼程序离婚的，由法院依法裁判。

2、请求损害赔偿的时效。婚姻法第四十六条对请求赔偿的时效也没有明确的规定，以致“解释”起草过程中有两种意见，一种认为不必要求与离婚诉讼同时提出，可以作为一个独立诉讼在离婚后单独提起。理由是立法规定该项损害赔偿的目的即在于保护无过错方的合法权益。从保护受害方利益和法律的统一角度出发，离婚损害赔偿请求应允许离婚后提出，但应遵守民法的时效规定，即离婚时未提出的，应当在离婚判决生效后，无过错方自知道或应当知道原配偶有“法定过错”行为之日起一年内提起。三、离婚损害赔偿制度存在的缺陷

（一）立法方面的缺陷1、法律条文本身的缺陷。《婚姻法》第四十六条法律规定可以理解为：必须是法定的四种不法行为导致离婚的，无过错方才可以请求损害赔偿。因此许多有过错的当事人在离婚诉讼中，坚决不肯承认离婚的原因是上述不法行为引起的，或是即使承认自己存在上述不法行为，但也拒不承认该行为导致了自己或对方请求离婚。致使一些当事人钻法律条文本身的缺陷，不能保护无过错一方的合法权益。

2、可以请求损害赔偿的情形还不够全面。《婚姻法》第四十六条仅列举了四种可以请求损害赔偿的情形，但从审判实践发现的案例看还不够全面。实践中，与他人通奸造成严重后果的也大有人在，因此我们不难发现《婚姻法》第四十六条的欠缺。

3、法律原文对“同居”一词的界定不严密。从立法者的立法本意和人们普遍观念看，“有配偶者与他人同居”，是指存在性行为的同居，但审判实践中确实遇有同居一室，但不存在性结合的情形。例：某女青年痴心于气功，为早日成就，自愿为师傅提供家务服务，进而不顾丈夫反对搬进师傅家中居住，与师傅同住一处。这种与崇拜对象共同生活的行为，虽然违背了配偶的意愿，违反了《婚姻法》规定的夫妻同居义务，但与具有性行为的同居显然不同，应否赔偿，参与案件审理的法官意见不一。从这个案例，不难发现立法原文没有涵盖或排除现实生活中的某些具体情形。（二）离婚损害赔偿的举证责任不利于无过错方离婚损害赔偿的举证在司法实践中是一个较为困难和复杂的问题,根据“谁主张、谁举证”的举证原则,在离婚损害赔偿的种种法定违法行为中,受害方无一不处于弱势地位,且以妇女为大多数，仅以其单独之力取证、举证,难以实现。再加上中国传统观念里有“清官难断家务事”的想法，所以受害方在家庭暴力、虐待等情况下往往很难取得关键的人证。特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求损害赔偿的问题上,举证更加困难。这是由于过错方重婚、与他人同居在大多数情况下采用秘密的方式进行,使无过错方无法知晓,更难以取得证据。即使无过错配偶采取跟踪、拍照、捉奸等方法掌握了一定的证据和线索,也因其证据的取得方式不具备合法性难以被法官认定和采纳。在此情况下,无过错配偶的合法权益不能得到有效的保护。（三）离婚损害赔偿难以实现新《婚姻法》赋予了无过错方在离婚时对过错方的离婚过错损害赔偿请求权，是立法为无过错的离婚当事人所设立的救济措施。但在实践中，无过错方的离婚损害赔偿难以实现。造成该情况的原因主要是举证困难，有过错方的过错行为具有很大的隐蔽性，要利用合法手段取得充分的证据极为不易，事实难以认定，因此，赔偿权利难以实现；同时，因为损害赔偿没有统一的标准，即使能判赔，判赔的数额也会因法官自由裁量的不同而产生很大的差距。2001年2月26日最高人民法院审判委员会第1161次会议通过龙《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，但是未对离婚损害赔偿中的精神损害赔偿作出具体的规定，实践中，各法院就离婚损害赔偿中的精神损害方面赔偿的数额不统一。四、完善我国离婚损害赔偿制度的几点意见笔者认为，完善我国离婚损害赔偿制度需从以下几个方面着手：（一）完善离婚损害赔偿制度的立法笔者认为，《婚姻法》第四十六条应做以下更改：①不必用“导致离婚的”作为限定条件，可更改为：“在离婚案件中，只要过错方存在下列情形之一的，无过错方有权请求损害赔偿。”②对违背婚姻法基本原则的其他过错行为，引起婚姻家庭破裂的，应当灵活使用法律和道德手段给予调整，对重大的、情节和影响严重的其他过错行为，也应适用离婚损害赔偿。因而，笔者建议：关于离婚损害赔偿，可采取列举性规定与概括性相结合的立法模式，在列举性规定之后增加一个概括性规定（兜底条款）：“其他导致离婚的重大过错。”③法律应对以什么途径获取的证据才能作为法定证据使用做出明确规定。对采用非法手段和侵犯人权的方式获取的证据要宣布无效，并规定依法承担相应的法律责任。这样可以避免、减少当事人采用非法手段获取证据。④最高院应做出司法解释,对损害赔偿行为的时限作出具体规定。

（二）设立适用举证责任倒置的规则对当前举证责任可以试行改革,在特定情况下运用过错推定原则作为归责原则，即举证责任倒置。过错推定，指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则；而在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。由于无过错方基于其弱势地位往往难以收集到充分确凿的证据，因此，在特定情况下，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。即由过错方承担举证责任，如果他不能提出充分确凿的证据证明自己没有重大过错行为，就要承担因此产生的不利后果。（三）加大对无过错方当事人的合法权益的保护1、人民法院主动调查收集证据。鉴于离婚损害赔偿案件当事人举证难的事实，建议人民法院在审理这类案件时，对当事人提供的证据线索和调证申请，适用《证据规则》第十七条一款三项之规定，由人民法院调查收集证据，以保护无过错方当事人的合法权益。

2、落实法院的告知义务。人民法院，特别是一审法院应尽快落实对最高院《解释》第三十条的执行，统一制作告知当事人《婚姻法》第四十六条的有关权利义务的文本，在受理离婚案件的同时，向离婚案件双方当事人送达，否则按该《解释》规定，视为程序违法。3、精神损害方面赔偿的数额标准。据统计，各法院已判决离婚赔偿的案件中，就精神损害方面赔偿的数额不统一，差别较大，有一千元的、三千元的、还有一万元的，所以应在各级法院的实际情况来行使执法尺度。建议物质损害方面，按实际发生额计算；精神损害方面应综合考虑以下基本情形酌定赔偿金的具体数额：第一，无过错方遭受物质的和精神的损害程度；第二，过错方的过错程度，结合故意的动机、行为的手段、情节等考虑；第三，过错方对子女、老人等其他家庭成员造成的损害；第四，无过错方和过错方的经济状况、经济能力和谋生能力来计算赔偿的数额。结合以上这些概括性的标准和因素，在具体实践中，要求法官要根据具体案件的实际情况具体分析，根据法律法规的规定，运用自由心证，综合考虑精神损害方面赔偿的具体数额。因此，精神损害赔偿的具体数额没有办法统一规定，赔偿数额只能在个案中具