如何认定抄袭、剽窃行为的探讨

如何认定抄袭、剽窃行为的探讨剽窃、剽窃行为进犯创作者的著作权益，损害传播者的邻接权益，欺骗和误导目的受众。假如说包含版权在内的知识产权制度是为天才之火增长利益之薪，剽窃、剽窃无疑是窃其火、盗其薪，是对版权制度的根本违背和最严重践踏。长期以来，剽窃、剽窃行为在文学、艺术和科学领域多有发生。天下文章一大抄，就看会抄不会抄以至成为了一些人的至理规语。那么剽窃、剽窃有哪些外在表现？怎样认定剽窃、剽窃？在提倡创新发展、加强学术规范的大背景下，在反对、防备和治理剽窃、剽窃之前，有需要首先明确这些问题。一、剽窃、剽窃行为的基本概念剽窃、剽窃(又称剽袭、剽取)，在创作、使用和著作权保卫语境中，实质是一样的，就是非法地将别人所有的智力结果占为己有。虽然也有细心的学者对这两个词汇的细微区别进行过深切进入研究，但通常被视为同一概念，根据国家版权局的权威解释，即将别人作品或者作品的片段窃为己有(发表)。笔者认同将这两个概念混谣雷同使用的做法，并基本认同国家版权局的这一界定对于将发表作为剽窃、剽窃行为构成要件的观点，笔者持保留态度(详细后文详述)。虽然如此，相比较而言，剽窃无疑是相对生活化的概念，除把别人的作品或语句抄来当做自己的这一与剽窃基本一样的含义外，还有绕道到敌人侧面或后面袭击等其他含义[1]；而剽窃则是我们国家〔著作权法〕明确采取的概念剽窃别人作品是我们国家现行〔著作权法〕明确规定的侵权行为。有鉴于此，且为简单起见，笔者更倾向于使用剽窃一词，鄙人文中也将统一使用剽窃这一现行法律所采取的概念。二、剽窃、剽窃行为的客观构成要件相对于主观过错、损害事实、因果关系等民事侵权行为的其他构成要件，剽窃行为的复杂性重要在于其客观表现。详细来说，剽窃行为的构成在客观上需要知足如下全部要件：1.在自己作品中使用了别人作品或别人作品的片段。所谓别人作品是指由别人享有署名权、适用著作权法保卫的作品。至于原作品能否仍在著作权保卫期、能否为原作品著作权人所创作，在所不管。不仅如此，以至于，相关行为人对自己所创作的其他作品的使用，在该作品的署名权按照法律规定或协议约定归属别人所有的情况下，可以能构成剽窃。但假如原作品或原作品相应部分的署名权仍然归属于实际创作者例如，某些职务作品由实际创作者享有署名权、其他著作权归法人或其他组织享有则不属于剽窃。所谓由别人享有署名权，既包含由别人完全享有署名权的情形，也包含由别人部共享有署名权的情形。例如在汇编作品、合作作品中，别人享有相关作品某一部分的署名权，或者是共同署名权人之一；相关行为人在对相应作品中别人创作或者与别人共同创作的部分进行使用时，假如不恰当说明作品作者、原作品名称，也会构成剽窃。2.使用别人作品或别人作品片段但未予恰当表示清楚。这是剽窃行为性质恶劣、危害性强的根本所在，也是剽窃行为区别于合理使用、演绎使用的显著特征：合理使用制度是以指明作者姓名、作品名称为前提的；而任何在自己作品中参考、使用别人作品相应内容却没有予以恰当说明的行为，均属于剽窃而不能构成合理使用；就改编、翻译、注释、整理等演绎行为而言，不管被演绎作品能否跨越了著作权保卫期，都应当指明被演绎作品的作者姓名和作品名称，否则，就不是演绎行为而可能构成剽窃行为。何谓恰当？根据剽窃行为将别人作品或者作品的片段窃为己有的定义，笔者以为，是指相应意思表示应当足以表示清楚详细哪些内容非相关行为人自己所独创。至于能否必需精确无误地表示清楚相关内容详细出自何人的何作品，从剽窃行为自己的含义来看，并没有此项要求。换言之，只要没有窃为己有就不构成剽窃。以论文为例，假设作者甲在自己的A作品中转引了作者乙在其B作品中援引的作者丙在其C作品中的相应内容，由于作者乙没有恰当表示清楚最初援引的情况，而使得作者甲误将作者丙在其C作品中的独创性内容当成了作者乙在其B作品中的内容而予以援引，虽然作者甲没有正确地指明别人作品的作者姓名和作品名称，但是，由于其没有将相应内容窃为己有，其相应行为就不构成剽窃。假如作者甲据此不加考证地将别人观点一概胡编乱造，笔者以为，这牵涉的只是治学严谨性问题，既然没有窃为己有，就不构成著作权法意义上的剽窃。当然，本文关于剽窃行为的这种讨论，并不排除从学术规范、方便受众进一步查阅的角度要求相关行为人表示清楚作者姓名和作品名称，也并不排除相应行为可能构成的对别人署名权、复制权等相应著作权的进犯。3.将含有别人作品内容的新作品以自己作品的名义向第三人展现。严格来说，剽窃而得的新作品一经完成，剽窃行为也随之完成。然而，剽窃行为的侵权效果此时髦未发生。即使原著作权人第一时间发现了剽窃作品的存在，但要立即追查相关行为人的所谓法律责任，于真正著作权人则由于举证困难而无法实际追查，于相关行为人则显得过于严格而缺乏理性基础。但是，有关把新作发表或公开使用作为断定剽窃标准的观点就像许多学者乃至国家版权局文件所界定的那样笔者又以为过于严格。这是由于，发表要求向不特定的人公开，公开自己又要求不隐蔽、有一定的开放性，而理论中类似于学年论文、毕业论文以及许多职务作品、委托作品等并不见得公开，有些以至还专门签订有保密协议。在这些情况下，相关行为人只要将根据前述两个条件而得的新作品以自己作品名义向第三人作了展现，即使第三人没有相信该作品是相关行为人的作品，相关行为人也已经构成了剽窃。例如，某学生将含有别人作品内容的论文在没有恰当说明的前提下以自己创作的名义提交给了学校，虽然学校根据学术不端检测系统检查出该论文系剽窃之作，该学生的行为也已足可被认定为剽窃。这是由于，该学生上述一连串的行为已经在客观上具备了让他人误以为文章系其独创的可能性。当然，这种简单向第三人展现的行为在情节上可能相比照较稍微；对于已经构成违法、需要追查相应法律责任的剽窃行为而言，发表、公开使用一般来说更为贴切。但是，也并非所有尚未发表、未经公开使用的向第三人展现剽窃之作的行为都不会启动法律责任的追惩机制在委托作品情形下，受托方根据委托协议也有可能追查有剽窃行为的受托人的相应法律责任。三、剽窃、剽窃行为的认定业内关于剽窃及其他著作权侵权行为的认定，已经构成了一套比较成熟的规则，那就是：接触+本质性类似。根据这一规则，要认定某人的行为构成剽窃，有两个问题需要证明：第一，其接触过被剽窃的作品(下面简称被侵权作品)，换言之，不存在独立创作情况下如有相同，纯属偶合的可能性；第二，其所创作的作品(下面简称被控侵权作品)与被侵权作品本质性类似。就接触而言，目的是要排除涉嫌剽窃人独立创作、与被剽窃人不谋而合的可能性。众所周知，著作权是独创性权利，更强调独立完成创作；只要是独立创作的作品，即便与别人作品类似乃至一样，也不构成剽窃。这一点与专利权、商标权明显不同，后者是在先性权利，更强调在先申请、在先使用。以商标权为例，〔商标法〕第29条规定：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以一样或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其别人的申请，不予公告。在作品创新的理论中，的确存在不谋而合、异曲同工、英雄所见略同的可能性。例如对于同一处风景，使用同样的摄影器材，在同一时间段、从同一角度进行拍摄，完全有可能拍出常人难以识别的高度相同的照片。在这种情况下，不能由于有类似作品存在，就简单认定相关行为系剽窃行为。就本质性类似而言，在著作权保卫界线问题上有一个有名的原则即思想/表达二分法，意即著作权法只保卫作者思想的表达形式，而不保卫作者的思想自己。在对剽窃与否进行研判时，不能仅看相应观点、主题思想能否一样，还要看在详细内容上能否构成本质性类似。有人据此可能会以为，将别人作品的语言表述方式、逻辑表达顺序、相关故事的主人公姓名、相关事件的发生时间或地点以及相关场所的详细名称等加以改变后作为自己创作的作品使用，就不会构成对原作品的剽窃。这种僵化理解思想/表达二分法原则的观点是毛病的。事实上，思想表达形式既包含外在形式，也包含内在形式；换言之，一部作品已经表达出来的内容是遭到著作权保卫的，在这里基础上，诸如根据别人小说创作连环画的行为，可以能构成对著作权的进犯。[2]恰是在这里意义上，〔国家版权局关于剽窃行为的认定〕明确指出，剽窃行为既包含原封不动或者基本原封不动地复制别人作品的行为(低级剽窃行为)，也包含经改头换面后将别人受著作权保卫的独创成分窃为己有的行为(高级剽窃行为)。从举证责任的角度来说，作为力主构成剽窃的一方，在接触问题上，原告既能够本质性类似的认定有一个逻辑前提，那就是需要明确哪些内容受著作权法保卫，具有可剽窃性，需要作出一样或类似与否的认定。这方面能够参照1992年美国第二巡回上诉法院在有名的阿尔泰案例中所确立的三步法：第一步，抽象法。先把原告、被告作品中不受保卫的思想自己删除出去。第二步，过滤法。即把原告、被告作品中，固然一样但又都是属于公有领域中的内容删除出去。第三步，比照法。在前两步的基础上，再将被告与原告的作品剩下的部分进行比照，判定能否本质性类似。[4]除此之外，即使同样的本质性类似，在不同情况下可以能有不同的剽窃认定标准。这是由于，不同作品的独创性标