民法典视域下生态环境损害赔偿制度的内在冲突与完善

摘要：《民法典》第1235条解决了生态环境损害赔偿制度于法无据的问题。但该条规定的广义生态环境损害赔偿制度包括社会组织提起的环境民事公益诉讼，与狭义的生态环境损害赔偿制度存在一定冲突，致使二者在磋商中暗相竞夺、在诉讼中遭遇顺位困境、在规则适用中面临困惑。从权力结构分析，这种冲突映射了行政权、司法权和监督权的逻辑演变：司法权在公益诉讼中充分体现能动，行政权在生态环境损害赔偿诉讼中积极回归本位，监督权在公益诉讼与生态环境损害赔偿冲突中可能趋向式微。完善生态环境损害赔偿制度，应当基于内在冲突的具体表现及其背后的权力逻辑，从“微调”“整合，，，，重构，，三种路径协调推进。生态环境损害赔偿内在冲突权力逻辑协调路径《民法典》第1235条解决了生态环境损害赔偿制度于法无据的问题。但该规定的请求权人包括国家规定的机关和法律规定的组织，会对原有生态环境损害赔偿（以下简称“生态赔偿”）制度形成冲击。从该条规定来看，国家规定的机关是指《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》）中确立的赔偿权利人，包括省、市地级政府及其指定机构；法律规定的组织是指我国《民事诉讼法》第55条和《环境保护法》第58条赋权提起环境民事公益诉讼调解本是体现双方合意、促进纠纷更快更好解决并实现节约司法资源与人际和谐双赢的制度设计，但公益诉讼当事人达成和解或调解协议后，人民法院依据《解释》第25条要公示并审查调解协议内容是否损害公共利益，如损害公共利益则不予准许，如不损害公共利益则出具调解书并不准原告撤诉。由此可见，司法权在公益诉讼中占据绝对主导和支配地位，行使监督权的原告在发动公益诉讼后，整个诉讼主要在法院主导下推进，而肩负维护生态环境公共利益使命的行政机关，在诉讼中只是配合司法行使行政权：提供掌握的相关证据材料、协助确定生态环境修复费用、审查当事人达成和解协议的正当性以及生态环境损害修复结果是否达标等法院商请的事项，未能有效发挥行政权的主动性和积极性。（二）行政权在生态赔偿诉讼中积极回归本位“行政是以公共利益的实现为任务的作用，司法是以私的利益的保护为目的的作用。”行政权在传统行政法理论中一般被认为是公共利益的代表，保护公共利益、实现公共政策是其基本职责。但在以GDP至上的政绩观主导下，行使行政权的政府很容易与企业基于一致利益达成“合谋”而帮助污染企业逃避责任。行政权因而在生态环境公共利益保护中容易不作为。社会组织提起的公益诉讼为此未设置行政执法优先的前置程序，一定程度上能克服行政权的不作为，但也容易导致社会组织为争夺诉权而仓促提起公益诉讼，违背监督权的本意。如“常州毒地”案件中，常州市区两级政府已着手应急处置并开展生态环境修复工作，但社会组织仍提起公益起诉。为发挥行政权在保护环境公益中的积极作用，省、市政府及其指定机构等行政机关成为唯一的生态赔偿诉讼原告，而不包括此前热议的公益诉讼原告一一社会组织和检察机关。为确保行政机关占据绝对主导和支配地位，生态赔偿诉讼设计了前置程序，让行政机关先行与赔偿义务人磋商，只有磋商未达成协议或无法磋商才能提起诉讼，并明确生态赔偿诉讼应当优先审理，法院对同一生态环境损害行为已受理的公益诉讼案件应当中止审理。同时，为更好发挥行政机关的优势和主导作用，在诉讼中要求行政机关担负更多举证责任，证明被告行为具有违法性及与生态环境损害具有关联性。生态赔偿诉讼改变了公益诉讼中行政权协助司法权的地位，突显了行政权的积极主动性和生态赔偿中的绝对主导地位，实现了行政权在保护生态环境公益中的归位。但生态赔偿磋商与公益诉讼的暗相竞夺特别是生态赔偿诉讼无条件的优先审理，又会打压公益诉讼原告的积极性，挤压监督权在生态赔偿和公益诉讼中的生存空间。（三）监督权在公益诉讼与生态赔偿冲突中可能趋向式微公益诉讼的特殊性主要体现在原告与诉讼标的没有直接利害关系。社会组织基于社会监督权提起公益诉讼，在获得法律授权后掀起了公益诉讼的高潮，但随着生态赔偿制度的建立和发展，社会组织的监督权在公益诉讼与生态赔偿的冲突中可能趋向式微。享有社会监督权的社会组织在我国环境公益诉讼中发挥了重要作用。2009年7月，中华环保联合会诉江苏江阴港集装箱有限公司环境污染侵权纠纷案在江苏无锡中院受理，成为我国首例由环保组织参与提起的环境民事公益诉讼案件。《民事诉讼法》《环境保护法》赋予社会组织公益诉权并明确原告的条件后，社会组织提起公益诉讼迅速兴起。目前，我国各级民政部门登记的环保相关社会组织已突破6000个，其中具备提起公益诉讼资格的已超过1000个。2019年，全国法院受理社会组织提起的公益诉讼179件，比上年增长175.4%。但《若干规定》出台后，随着行政权在生态赔偿磋商和诉讼中的作用充分显现，特别是生态赔偿诉讼案件优先审理顺位的确定，社会组织提起公益诉讼的积极性可能受到很大影响，加之社会组织目前尚未获得提起环境行政公益诉讼的权利，在环境司法中发挥作用的空间可能逐渐变小。三、生态环境损害赔偿内在冲突的协调路径基于生态赔偿制度前述的内在冲突及其背后的权力逻辑，笔者提出以下三种协调路径：一是保留二者的独立性，各自发挥对生态环境公共利益的保护作用，但需要对二者微调，在《若干规定》试用一段时间后颁布正式司法解释时稍作调整即可实现；二是对二者整合，把生态赔偿诉讼整合进入公益诉讼，把《若干规定》的一些特殊规则整合进入《解释》；三是对二者重构，突出行政权在保护生态环境公益中的强力和效率，把生态赔偿诉讼的主要功能转换为生态环境行政执法，需要修改相关法律。（一）微调生态赔偿与公益诉讼制度《若干规定》试用结束后，颁布正式司法解释作以下两方面微调，可以较大程度减少二者冲突，促使两个制度运行协调，各自发挥保护生态环境公益的作用。1.规定生态赔偿案件优先审理的例外情形。生态赔偿与公益诉讼的冲突原因,集中体现于《若干规定》确立的生态赔偿案件优先审理原则。建立生态赔偿制度的初衷，是突出行政机关在保护生态环境公益中的作用和优势。如果行政机关怠于行使生态赔偿权，《若干规定》允许社会组织提起公益诉讼，但行政机关基于生态赔偿案件优先审理原则，可以随时提起生态赔偿诉讼来中止公益诉讼的审理，致使已做充分准备并付出较大成本的公益诉讼原告遭受时间和经济损失，并最终影响公益诉讼的生命力，导致公益诉讼的生存空间越来越小甚至没有生存空间。“公益诉讼不能入侵行政机关的合法领地”,我国现有法律和司法解释“未规定社会组织提起环境民事公益诉讼的前置条件，导致与行政执法程序冲突”。不少学者参照国外做法，建议公益诉讼也应增设前置程序，即要提前告知生态赔偿权利人且前述权利人不提起诉讼，社会组织才能提起公益诉讼。公益诉讼前置程序的设立，在保护生态环境公益中足以保障行政机关的优先地位和主导作用，就没有必要再执行生态赔偿案件优先审理原则。因而，对于已履行前置程序提起的公益诉讼，表明生态赔偿权利人已放弃诉权或者怠于行使诉权，也即放弃了优先审理权。如果他们再提起生态赔偿诉讼，则不能优先审理，只能作为共同原告加入已提起的公益诉讼。这样才能给公益诉讼应有的生存空间，发挥好监督权在保护生态环境公益中的补充作用。笔者建议在《若干规定》确立生态赔偿案件优先审理原则的第17条后加一个但书：“但社会组织提起民事公益诉讼前已通知生态赔偿权利人，权利人在30日内明确表示不启动生态环境损害赔偿或不回复的除外。”2.规定开放式的生态赔偿磋商和诉讼制度。为更好发挥监督权在生态赔偿中的作用，有必要邀请社会组织参与生态赔偿的磋商和诉讼。政府及其指定机构拟启动生态赔偿的，可以公告邀请公益诉权主体作为支持起诉人参与生态赔偿的磋商或诉讼。一方面可以让社会组织知晓将启动生态赔偿，而不必去花费时间精力和金钱去准备提起公益诉讼；另一方面也发挥社会组织社会监督的优势，扩大和充分体现生态赔偿的民主。笔者建议在《若干规定》第5条规定的提起生态赔偿诉讼应提交的有关材料中增加一项内容，作为第5项：“邀请拟对同一生态环境损害提起民事公益诉讼的原告参与生态环境损害赔偿磋商或诉讼的公告。”（二）整合生态赔偿诉讼进入公益诉讼第一种路径对《若干规定》微调后，较大程度解决了生态赔偿与公益诉讼的暗相竞夺与顺位困境问题。但由于二者的目的都是保护生态环境公共利益且有共同的法益，两个制度并行实施难以解决规则适用困惑等问题。要更好解决二者冲突，可以将生态赔偿诉讼整合进入公益诉讼，即把政府及其指定机构提起的生态赔偿诉讼作为公益诉讼的一种类型。《民事诉讼法》第55条规定的公益诉讼原告，包括法定机关和有关组织。可以提起公益诉讼的法定机关，在《民法典》实施之前只有《海洋环境保护法》第89条规定的海洋环境监管部门，《民法典》第1235条增加了国家规定的机关。因此，《改革方案》规定的生态赔偿权利人即省、市地级政府及其指定机构，就是《民事诉讼法》第55条的“法律规定的机关”，生态赔偿权利人就成为《解释》第1条规定的提起公益诉讼的原告类型之一，可以根据《解释》的规定提起公益诉讼，生态赔偿诉讼因而成为公益诉讼的一种类型。但作为生态赔偿权利人的行政机关提起公益诉讼，在适用《解释》的禁止反诉、法院释明、法院依职权调查取证、当事人自认否认、和解调解等规则时，应当基于前文分析的原因作适当调整。为更好发挥行政机关在公益诉讼中的优势，还要将《若干规定》的一些特殊规则精神整合进入《解释》，如：把生态赔偿权利人作为公益诉讼的第一顺位原告；社会组织提起公益诉讼应设立前置程序。同时，也应当允许社会组织以支持起诉人身份加入生态赔偿权利人提起的公益诉讼。（三）重构生态赔偿与公益诉讼制度第二种路径既解决了二者的暗相竞夺和顺位困境，也解决了二者在规则适用中的困惑，但从深层次分析，仍未妥善处理好背后的权力关系特别是行政权与司法权的关系。行政机关通过诉讼保护生态环境，是一种推卸责任、怠于行政的行为，把本属日常工作的内容推给法院，既影响行政效率又浪费司法资源。为更好处理行政权与司法权在保护生态环境公共利益中的权力关系，有必要对生态赔偿与公益诉讼进行制度重构。行政的本质是对公共利益的集合、维护与分配，行政机关保护生态环境在能动性、灵活性、效率性以及专业知识上具有不可比拟的优势。行政机关维护生态环境公共利益的职能，主要应通过行政执法来实现，而不能依靠效率比行政要低的司法来解决。因此，政府及其指定机构在履行生态赔偿磋商程序后，如不能达成赔偿协议，不应通过效率更低的诉讼而应通过效率更高的行政执法实现对生态环境的保护。我国现有生态环境法律已构建了通过行政监管机关责令赔偿损失、责令恢复生态环境和自然资源、责令支付代为治理费（处置费）的制度，“现行监管制度基本能够实现对生态环境损害的矫正……就已经发生的生态环境损害而言，现行法律大体上是综合采取行政命令、行政处罚和行政强制相结合的责任追究模式。”生态赔偿诉讼的责任方式，除赔偿生态环境服务功能损失外，行政机关都可以根据相关行政法律法规，通过行政执法手段强力高效实现，而无需借助司法手段实现。如果行政机关“转换身份成为诉讼原告，不仅矮化了行政机关作为公益保障的直接责任者地位，也迫使法院承担了原本应由行政机关承担的监管职责，从而导致'行政职权民事化、审判职权行政化”至于赔偿生态环境服务功能损失，也可以通过补强行政处罚的功能实现。一是把《行政处罚法》第8条第1款第2项规定的行政处罚种类之一的“罚款”扩大解释为包括恢复性罚款，并修改相关环境单行法，规定对损害生态环境服务功能的行为可以直接处以恢复性罚款。二是根据《行政处罚法》第8条第1款第7项规定的法律、行政法规规定的其他行政处罚，修改相关环境单行法律法规，直接规定一种新的行政处罚种类，即责令赔偿生态环境服务功能损失。这样，就把目前单一的私法性生态恢复法律责任特别是赔偿生态环境服务功能损失，转变为一种行政法责任，以优化行政权在生态赔偿中的功能配置，发挥行政权在生态赔偿中的基础性和先导性作用，实现行政权与司法权在生态赔偿中的本位回归。为防止行政权的不作为或与损害生态环境行为“合谋”，司法权仍要发挥重要监督和保障作用。检察机关可以提起行政公益诉讼来监督、督促行政机关及时启动生态环境执法，社会组织和检察机关也可以在履行前置程序后提起公益诉讼来补位生态环境公共利益行政保障的缺失。（以下简称“公益诉讼”）的社会组织。该公益诉讼属于广义上的生态赔偿诉讼。“广义上的生态环境损害赔偿诉讼，既包括由立法明确规定的环境民事公益诉讼，也包括目前正在试行将来有待立法规定的、狭义上的生态环境损害赔偿诉讼。”狭义与广义的生态赔偿，都以保护生态环境公共利益为目的，但前者的实践依据主要是《改革方案》和最高人民法院2019年6月颁布的《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（以下简称“《若干规定》”），后者的实践依据主要是最高人民法院2014年12月颁布的《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）。原来分别适用的上述两个司法解释，在《民法典》将公益诉讼纳入广义生态赔偿后，在内部容易发生冲突。一、生态环境损害赔偿制度内在冲突的主要表现根据《改革方案》规定，生态赔偿应先由赔偿权利人与义务人磋商，磋商未达成一致才能提起生态赔偿诉讼。因而，生态赔偿制度的内在冲突可以从磋商和诉讼方面分析。（一）生态赔偿磋商与公益诉讼的暗相竞夺对于同一损害生态环境行为提起生态赔偿诉讼和公益诉讼的，《若干规定》第17条明确了生态赔偿诉讼优先的审理顺序。但对于尚未提起生态赔偿诉讼而正在磋商的，能否受理对同一损害生态环境行为提起的公益诉讼，如果受理是否要中止公益诉讼的审理？相关法律法规及司法解释均未作出规定,必然引起生态赔偿磋商与公益诉讼的冲突与竞夺，主要有以下两种情形:.不知已启动磋商的情形。生态赔偿磋商如何开展，磋商前需要履行哪些程序，是否要告知人民法院或向社会公告？《改革方案》未做出具体规定。经梳理各省制定的有关生态赔偿磋商实施办法，有的省份（如江苏、山东、河南等）规定要书面告知同级人民法院和人民检察院，有的省份（如浙江、湖北等）只规定要告知同级检察机关，有的省份（如贵州等）对此没有做出规定，没有发现哪个省份规定要向社会公告。因此，社会组织很可能因未作专门调查或者不愿调查而不知已启动磋商就提起公益诉讼；人民法院也可能因未接到通知而受理公益诉讼。.已知启动磋商的情形。社会组织即使已知启动生态赔偿磋商，但因担心赔偿权利人怠于行使权利而致磋商进展太慢、不能达成赔偿协议、虽达成赔偿协议却损害公共利益，可能执意提起公益诉讼；人民法院也可能没有法律依据而不得不受理公益诉讼。“现行法律并未规定磋商可以有阻却环境民事公益诉讼的效力，磋商活动不应影响环境民事公益诉讼案件的受理。”因此，无论何种情形，人民法院都不可能在没有依据的情况下，因已启动生态赔偿磋商而不受理对同一损害生态环境行为提起的公益诉讼案件，而往往根据新时代环境司法理念“不得拒绝环境案件之受理”。但公益诉讼案件一旦受理，必然与生态赔偿磋商产生竞夺。作为公益诉讼原告的社会组织，会力主人民法院尽快审理公益诉讼案件而实现对生态环境公共利益的司法保护；生态赔偿义务人和权利人可能以正在开展磋商为由，要求驳回公益诉讼请求或者中止审理；社会组织针对生态赔偿义务人和权利人的磋商抗辩事由，可能以无法律依据而主张不得驳回诉求或中止审理；生态赔偿义务人和权利人如不能以磋商为由实现抗辩目的，会迅速合谋达成赔偿协议而终止公益诉讼，或者故意不达成协议而通过提起生态赔偿诉讼来中止公益诉讼；社会组织又可能以还有未发现损害为由，或者以赔偿协议还有未涵盖诉讼请求为由，再次推动法院审理公益诉讼或重新提起诉讼；生态赔偿权利人可能再次对未发现损害或者未涵盖诉讼请求提起诉讼而中止公益诉讼的审理……如此反复竞夺，必然消耗有限的司法资源和相关当事人的人力物力，违背司法本真和制度设计本意。（二）生态赔偿诉讼与公益诉讼的顺位困境《民事诉讼法》确立公益诉讼制度之前，我国社会组织就在实践中积极探索公益诉讼。法律明确社会组织成为公益诉讼原告的具体条件后，其提起的公益诉讼案件不断增长，推动我国环境司法和环境治理体系不断优化。但《若干规定》明确生态赔偿诉讼优先审理后，必然影响社会组织提起公益诉讼的积极性。根据《若干规定》，生态赔偿诉讼提起后，社会组织提起的公益诉讼应当先中止审理，只有等待生态赔偿诉讼审理结束后，社会组织提供证据证明存在生态赔偿诉讼判决还有未涵盖诉讼请求或者未发现的损失，人民法院才会对该未涵盖诉讼请求或未发现的损失继续审理公益诉讼。与提起生态赔偿诉讼的政府及其指定机构相比，社会组织在技术、人员、资金、设施和调配组织能力等方面都有很大差距，要证明生态赔偿诉讼生效判决中还有未涵盖诉讼请求或未发现损害，难度大、概率小，且这种证明需要投入大量人力物力和资金支持。社会组织考虑到诉前投入大、未胜诉要承担巨额诉讼成本、生态赔偿启动后诉求空间小，特别是考虑到政府及其指定机构可能对其拟证明的未涵盖诉讼请求或未发现损害再次启动赔偿而架空公益诉权，很可能放弃证明存在生态赔偿诉讼判决未涵盖诉讼请求或者还有未发现的损失，很可能在得知政府已启动或准备启动生态赔偿诉讼甚至得知已启动或准备启动生态赔偿磋商，就不考虑提起公益诉讼。久而久之，社会组织就不愿提起甚至不愿参与公益诉讼，使得《民事诉讼法》和《环境保护法》确立的社会组织提起公益诉讼出现制度虚置、制度异化、制度陷阱、制度架空的问题，有违我国正在大力构建的现代环境治理体系的精神。（三）生态赔偿与公益诉讼的规则困惑作为具有共同诉因和目的的生态赔偿与公益诉讼，具有共同法益和诸多共通性，但却适用两套规范性文件体系。比较分析二者的专门司法解释即《若干规定》和《解释》，发现既存在各自独立适用的特殊规则，又存在参照适用的共同规则，在《民法典》实施后容易产生困惑。从独立适用的特殊规则来看，《若干规定》和《解释》在适用范围、前置程序、合议庭组成、举证责任、证据审查规则、法律责任等方面，分别制定了各自适用的特殊规则。其中，前置程序充分发挥了磋商在生态赔偿中的积极作用，节约司法资源并减少讼累；合议庭要求由法官和人民陪审员组成，有利于推进司法民主，推进司法公开公正；证据审查规则也体现了生态赔偿诉讼的证据特点。但适用范围、举证责任、法律责任等方面的特殊规则，在适用中容易引发冲突和理解上的困惑。适用范围方面，生态赔偿诉讼只适用已经损害的生态环境公共利益，而不适用具有损害环境公益的重大风险，较之于公益诉讼的适用范围更小，如果基于前文分析原因社会组织不再轻易提起公益诉讼，损害环境公益的风险就无法得到有效保护，而要等到这种损害风险变成事实上的损害才启动赔偿。这违背了生态环境保护的初衷和环境司法的本意。举证责任方面，《若干规定》增加了生态赔偿诉讼原告的负担，要求原告证明被告的行为与生态环境损害之间具有关联性，这不仅与公益诉讼的举证责任相反，而且与《民法典》第1230条确立的环境污染和生态破坏责任因果关系的证明责任规则相反。法律责任方面，《若干规定》要求承担生态赔偿法律责任的被告行为具有违法性，不仅相较于公益诉讼被告承担法律责任增加了前提条件，而且与《民法典》《水污染防治法》确立的无过错责任原则相矛盾。“生态环境损害责任的承担与一般环境污染侵权责任一样，不应以污染或者破坏行为的违法性作为前提条件……如果要求以排污行为的违法性作为前提，将使许多生态环境损害无法得到救济。”从参照适用的共同规则来看，《若干规定》明确本规定没有规定的参照适用《解释》，有学者也认为生态赔偿诉讼与公益诉讼具有高度同质性，公益诉讼制定的程序规则，如起诉条件、管辖、禁止反诉、法院释明、和解、调解等都可适用于生态赔偿案件，甚至认为与生态赔偿诉讼本质不相冲突的相关民事实体法和程序法都可适用。但是否与生态赔偿的本质存在冲突，在理论与实践中都不好理解和把握。根据生态环境有关部门对《改革方案》的解读，建立生态赔偿制度是为了弥补国家所有的自然资源受到损害后现有制度中索赔主体的缺失，自然资源国家所有权构成生态赔偿的请求权基础。但从这一理论基础出发，《解释》对公益诉讼规定的禁止反诉、法院释明、当事人自认否定、和解调解等规则，参照适用于生态赔偿诉讼在理解上会面临不少困惑。《解释》第17条规定的禁止反诉，主要基于公益诉讼的目的是维护公共利益、提起诉讼的原告与诉讼标的无直接利害关系而作出的规定。生态赔偿诉讼的目的虽然也是维护生态环境公共利益，本也应当参照适用禁止反诉规则。但省、市级政府作为自然资源的所有权人，与生态赔偿诉讼标的存在直接利害关系，如果不加区分直接参照适用禁止反诉，不符合反诉的理论基础和节约诉讼资源的价值追求。此外，生态赔偿权利人对生态环境损害具有一定过错或在行使自然资源所有权过程中给义务人造成损失，能否适用禁止反诉也需进一步探讨。如政府相关部门实施水利工程在河道内遗留的大型锐器未及时清理，某公司油船碰撞后船破油泄，既造成公司财产损失又形成大面积的水污染，政府因此启动生态赔偿磋商未达成协议后提起诉讼，公司基于政府过错造成的财产损失和生态损害提起反诉是否也要禁止值得商榷。《解释》第9、16条规定的法院释明、当事人自认否定规则，主要是考虑到公益诉讼的原告与诉讼标的没有直接利害关系，防止其主张的诉讼请求有疏漏或者自认的事实、证据不利于保护社会公共利益。但如果生态赔偿的理论基础是自然资源的所有权，则提起诉讼的原告与诉讼标的之间有直接利害关系，法院就没有必要释明或者否定原告对事实和证据的自认。另外