中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司借款保证合同纠纷

精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司借款保证合同纠纷目录：1、中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司借款保证合同纠纷2、有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷案中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司借款保证合同纠纷上诉案上诉人（原审原告）：中国光大银行深圳分行。负责人：吴富林，该行行长。委托代理人：尹谷生，广东君言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：创智信息科技股份有限公司。法定代表人：汤勇，该公司董事长。委托代理人：曾子轩，北京市天驰律师事务所律师。委托代理人：杨晓明，北京市天驰律师事务所律师。原审被告：深圳智信投资有限公司。法定代表人：汤勇，该公司董事长。委托代理人：郭京玉，北京市天驰律师事务所律师。原审被告：湖南创智集团有限公司。法定代表人：黄迎日，该公司董事长。委托代理人：徐中起，该公司法律顾问。一、原审查明案件事实2005年9月30日，中国光大银行深圳分行（以下简称光大银行）与深圳智信投资有限公司（以下简称智信公司）签订一份编号为JK38910509039的《借款合同》，约定：光大银行向智信公司提供18500万元人民币贷款；贷款用途为借新还旧；借款期限为2005年9月30日至2006年7月30日；借款年利率为5．58％；创智信息科技股份有限公司（以下简称创智股份）与湖南创智集团有限公司（以下简称创智集团）对贷款提供连带责任保证担保。此外，该合同还约定如果发生借款人未按期支付利息、借款人或担保人在借款合同项下或担保合同项下作出的陈述、保证和承诺不真实，借款人或担保在其为一方的其他合同项下违约，借款人或担保人经营、财务状况严重恶化等情况，则构成借款人违约，光大银行有权宣布所有已发放的贷款立即到期，收回贷款本金、利息或其他应付款项，宣布实施或实现有关贷款的任何担保项下的权利。同日，光大银行分别与创智股份、创智集团签订两份编号为BZ38910509039的保证合同，约定保证人为智信公司借款提供连带责任保证，在保证合同中均约定了被担保的主债权为借新还旧贷款，保证期间为债务履行期届满之日起2年。光大银行与创智股份签订的保证合同上加盖了创智股份公章，并有创智股份法定代表人丁亮的签名。同日，智信公司向光大银行出具了金额为18500万元的借款借据。贷款发放后，光大银行将款项划扣清偿智信公司以前所欠光大银行款项。截至光大银行向法院提起诉讼之日止，智信公司只向光大银行支付利息1395550．57元，尚欠利息1132606．59元。由于智信公司未按照借款合同约定按期结付利息，而且光大银行认为作为保证人的创智股份与创智集团存在巨额对外债务和担保，并已经有债权人对他们提起诉讼，且采取了财产保全措施，影响贷款安全，光大银行遂向广东高院提起诉讼。一审另查明，2004年7月20日、8月27日和8月30日，光大银行与智信公司签订了金额分别为5000万元、5000万元、1亿元的三份《借款合同》，三份借款合同约定的借款期限均为1年。智信公司分别于2004年7月20日、8月27日、8月30日向光大银行出具的金额为5000万元、5000万元和1亿元的三份借款借据。光大银行将2005年9月30日与智信公司签订的《借款合同》项下的贷款发放给智信公司后，将该款项划扣清偿智信公司在上述三份借款合同项下债务。目前，智信公司在以上三个合同项下的债务已经结清。根据创智股份披露的信息，截至2005年6月30日，创智集团与湖南创智实业有限公司（以下简称湖南创智）分别为创智股份第一和第四大股东，创智集团公司为湖南创智的控股股东。湖南创智持有智信公司80％出资。创智股份2005年6月29日公开披露的《公司章程》第一百一十九条之第一款第（八）项规定，董事会在股东大会的授权范围内，决定本公司的风险投资、资产抵押及其他担保事项。2006年2月28日，深圳证券交易所发布深证上[2006]第13号件——《关于对创智股份公司及相关人员予以公开谴责的决定》，对创智股份及相关人员未履行相应审批程序，也未即时履行临时报告信息披露义务，对外提供包括本案担保在内的担保行为进行谴责。创智股份也于2005年12月6日公开披露了本案担保情况。根据借款合同和保证的规定，光大银行宣布对智信公司的贷款提前到期，起诉至法院，请求法院判令：（1）智信公司偿还借款18500万元及其相应的利息、罚息（按借款合同规定计算，暂计算至起诉日，请求计算至清偿日）；（2）创智股份和创智集团对智信公司的借款承担连带偿还责任；（3）智信公司、创智股份和创智集团承担全部诉讼费用以及追索债权所支付的全部费用。二、原审判决要旨原审法院认为。（1）借款合同效力及责任承担问题。从本案借款合同签订和履行情况看，借款人应认定为智信公司。光大银行与智信公司签订的借款合同，内容没有违反国家法律和行政法规禁止性规定，依法应确认有效。光大银行与智信公司签订借款合同后，将款项划到智信公司账户，依照双方合同约定用于清偿智信公司以前所欠的债务，对此，智信公司也出具借款借据予以确认，光大银行履行了本案借款合同的放款义务。智信公司在收到款项后，只支付利息1395550．57元，计至光大银行向法院提起诉讼之日止尚欠利息1132606．59元没有支付，智信公司行为已经构成违约。且一审开庭时智信公司明确表示其已经停止经营，没有能力偿还光大银行债务，借款合同约定的合同解除条件已经成就，因此，光大银行可以解除本案借款合同，要求智信公司提前偿还借款本息。（2）创智集团的担保责任问题。创智集团与光大银行签订保证合同，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，且创智集团在诉讼中并未对保证合同效力提出异议，故该保证合同依法应确认有效。在智信公司没有清偿光大银行债务时，创智集团应对智信公司债务承担连带清偿责任。光大银行对借款人智信公司资信的审查行为并不影响合同效力。创智集团作为智信公司母公司的控股股东，明知智信公司的资信状况，自愿为智信公司借款提供担保，理应对智信公司不能偿还债务的风险承担责任。（3）创智股份的担保责任问题。根据创智股份向社会公开披露的公司章程规定，董事会在股东大会授权范围内决定公司的资产抵押及其他担保事项。在该公司章程中，并没有规定董事长有权代表公司决定对外提供担保。根据当时施行的《中华人民共和国公司法》第一百二十三条及《中华人民共和国法人登记管理条例实施细则》第二十五条的规定，董事、经理应当遵守公司章程，公司法定代表人应当根据章程行使职权。因此，董事长超出公司章程的授权擅自以企业名义进行活动为越权行为。创智股份法定代表人丁亮与光大银行签订的保证合同，并无证据表明经过公司董事会决议，且创智股份在对外公开披露信息中公开披露了该担保行为未经董事会讨论通过，深圳证券交易所对此进行了公开谴责。因此，创智股份法定代表人丁亮在本案中代表公司所签订担保合同行为超越了职权，并非创智股份的真实意思表示。关于本案创智股份与光大银行签订的保证合同效力问题。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”这一法条明确了法定代表人和其他工作人员履行职务，代表企业对外开展经营活动产生的民事责任由企业法人承担。1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，2000年9月29日通过实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条也同样明确规定了“法人或者其他组织的代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”依据反向解释原则，这一法条也明确了企业法人的法定代表人超越权限而订立合同，如相对人知道或者应当知道的，双方订立的合同不能认定有效。故光大银行是否知道创智股份法定代表人丁亮签订本案担保合同超越职权是确定本案合同效力的关键。根据中国证券监督管理委员会2000年6月6日发布的证监公司字[2000]61号《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第二条规定了“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或个人债务提供担保”，第五条规定了“上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会批准”。中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会联合发布的证监发[2003]56号《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第二条第二款第（一）项规定了“上市公司不得为控股股东及本公司持股50％以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保”，第二条第二款第（三）项规定了“上市公司对外担保应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意，或者经股东大会批准”。中国证券监督管理委员会和国务院国有资产监督管理委员会的上述规定是向社会公布的规范上市公司经营行为的部门规章。光大银行作为金融机构应当知道上述部门规章关于上市公司对外提供担保的规定，在签订担保合同时应审查合同签订人是否获得合法授权，该担保合同是否经过创智股份董事会或股东大会决议。从本案担保合同签订过程看，创智股份法定代表人丁亮在签订担保合同时并没有提交董事会或股东大会决议等授权文件，应认定光大银行应当知道丁亮签订担保合同行为超越权限。光大银行应当知道丁亮超越权限而与之签订担保合同，所订立的担保合同依法应认定无效。对于担保合同无效，光大银行应承担一定过错责任。丁亮为创智股份聘任的法定代表人。丁亮不履行对公司的忠诚义务，对外实施损害公司利益行为时，创智股份公司未能及时发现和制止损害结果的发生，负有用人不当、管理不善的过错责任。创智股份应对担保合同无效导致光大银行信赖利益损失承担赔偿责任。由于光大银行对担保合同无效也负有审查不严的过错责任，创智股份承担赔偿责任的范围为智信公司不能清偿债务部分的50％。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第九十三条第二款、九十四条第（二）项、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第一款、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第一百二十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条，参照《中国证券监督管理委员会关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第二条、第五条以及《中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第二条第二款第（一）、（三）项之规定，判决：一、解除光大银行与智信公司于2005年9月30日签订的《借款合同》。智信公司自判决生效之日起10日内向光大银行偿还借款18500万元并支付利息（自2005年9月30日起至判决确定的清偿日止，合同期内利息按照合同约定利率计算，合同期外利息依照合同约定的罚息利率计算，智信公司已经支付利息1395550．57元在应付利息中扣除）。二、创智集团对智信公司上述第一判项债务承担连带清偿责任。创智集团代偿后，有权就代偿的数额向智信公司追偿。三、光大银行与创智股份于2005年9月30日签订的《保证合同》无效。创智股份对智信公司在上述第一判项的债务不能履行部分承担50％的赔偿责任。创智股份承担赔偿责任后，有权就赔偿的数额向智信公司追偿。一审案件受理费940673．03元，诉讼保全费925520元，合共1866193．03元，由智信公司负担933096．515元，创智集团负担559857．909元。创智股份负担373238．606元。三、当事人上诉与答辩情况光大银行不服广东省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第三项，改判上诉人与被上诉人创智股份签订的保证合同有效，被上诉人创智股份对原审被告智信公司的全部债务向上诉人承担连带保证责任。其理由是：第一，上诉人找到了被上诉人创智股份关于借款担保的董事会决议，可以证明被上诉人的保证是根据其董事会决议授权提供，并非其董事长丁亮的越权行为。第二，即使被上诉人没有提供董事会决议，其保证合同也属于合法有效的合同，不能以未经董事会决议为由认定被上诉人保证无效。理由为：（1）依据保证合同签订时的法律、法规，保证合同的签订和生效并不要求保证人必须经过董事会或股东会决议。原审判决以中国证监会的两个部门规章为依据认定保证合同无效属于适用法律错误。（2）原审判决以被上诉人董事长丁亮签订保证合同未经董事会决议为由认定为丁亮的越权行为没有依据。即使丁亮签订保证合同未经董事会决议授权，创智股份加盖公司公章的行为应当视为该公司通过合理的审批程序批准了保证合同，因此不能认定为丁亮的越权行为。第三，即使保证合同无效，上诉人也没有任何过错，其过错责任全部在被上诉人，被上诉人应承担全部的连带赔偿责任，原审判决只承担50％的连带赔偿责任是错误的。创智股份答辩称：第一，上诉人二审提交的证据——董事会决议，已经超过了证据提交的期限，而且对该份董事会决议的真实性不予认可。第二，被上诉人与上诉人签订的担保合同无效。该对外担保合同的签署，是公司高管、董事龙白浪利用个人职务之便，私自挪用公司的公章和法定代表人名章，签署了该合同，是个人行为，不是公司法人行为，创智股份从未就此担保事项召开过股东会和董事会，未作出相关的董事会决议，深圳证券交易所的谴责报告证明担保确实属于违规担保，未履行必须的法定审批程序。本案是关联交易，且本案主合同是以新还旧，创智股份在旧贷中根本就不是保证人，在新贷中对此完全不知情，上诉人对于合同的无效，具有明显的过错行为。依据担保合同第六章第六条，第七章第二条、第五条约定，以及公司章程对董事会及董事职权的规定及中国证监会的部门规章等相关法律规定，本案担保合同无效。创智股份在担保合同无效的情况下，不应当承担民事赔偿责任。原审被告智信公司称：第一，光大银行提交的董事会决议不应予以采纳。光大银行发放贷款的时候应该审查创智股份的董事会决议。如果创智股份提交了董事会决议，光大银行对此应当知晓并妥善保存，不存在客观不能保存的情形。第二，从笔迹看，创智股份的这份董事会决议董事签字不真实，涉嫌伪造。第三，一审判决并未直接以证监会两个通知为依据认定保证合同无效，光大银行系故意混淆概念。原审被告创智集团称：创智股份董事会决议没有证据效力。上诉人要求撤销一审判决第三项，改判光大银行与创智股份之间的保证合同有效的上诉请求既违反法律规定，也无事实依据。四、二审查明事实一审庭审结束后，上诉人光大银行发现了创智股份同意担保的董事会决议，二审期间，提交给法院。该董事会决议载明：“经研究决定，同意为深圳市智信投资有限公司在中国光大银行深圳分行营业部申请的流动资金人民币贰亿元贷款提供担保”，董事会决议上有丁亮、黄家建、龙白浪、林惠春、宋焕章、张介福、利光裕等7位董事的签名，时间为2005年9月12日，并加盖创智股份的公章。董事会决议附有“创智科技董事签名模板”复印件，载有创智股份11位董事姓名印刷体与手写签名，加盖了创智股份的公章。在董事会决议与签名模板上都以小字签注：“公章与预留公章一致，曾艳，06．9．30”。创智股份对该份董事会决议的真实性提出异议，并举出六份证据对此提出抗辩。第一份证据为“创智信息科技股份有限公司董事签名模板”复印件，上面加盖创智股份董事会章。第二份至第五份证据分别为创智股份董事宋焕章、利光裕、陈永红、吴晓佳、林惠春等5人出具的说明。其中，宋焕章、利光裕、林惠春3人签名的声明内容相同，均载明：“本人对于创智信息科技股份有限公司为深圳市智信投资有限公司向中国光大银行深圳分行贷款1．85亿元（借款合同编号为：JK38910509039）提供担保事宜（保证合同编号为：BZ38910509039—1）不知情，公司未就上述担保事项开过董事会，没有作出过‘董事会决议’，本人没有在相关‘董事会决议’上签过字，也未授权其他任何人签字。特此说明”。署名陈永红和吴晓佳的声明内容相同，均载明：“在违规担保问题披露以前，对于创智信息科技股份有限公司（000787）为深圳市智信投资有限公司1．85亿元（借款合同编号为：JK38910509039）贷款担保（保证合同编号为：BZ38910509039—1）等12笔违规担保，本人不知道有这些事情，也不知道公司是否就上述违规担保事项开过董事会，是否作出过董事会决议。本人没有被通知参加过相关的任何会议，没有被知会过任何情况。本人没有在相关文件上签过字，也未授权其他人签字。特此声明”。在光大银行提交的创智股份同意担保的董事会决议上，有作出声明的五位董事中宋焕章、利光裕、林惠春3位董事的签名。光大银行认为证人没有出庭作证，因此不认可这5份董事声明的真实性。原审判决查明的其他事实，二审予以认定。五、二审判决要旨本案二审的焦点是光大银行与创智股份之间的保证合同效力问题。本案中借款及担保合同签订于2005年9月30日，起诉时间为2006年1月13日，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（一）》（法释[2006]3号）第一条规定，应适用2004年8月28日生效的《中华人民共和国公司法》（以下简称原公司法），在旧法没有明确规定的情况下，可以参照适用2005修订、2006年1月1日生效的《中华人民共和国公司法》（以下简称新公司法）。原公司法中并未要求公司对外提供担保必须经董事会或股东代表大会决议。证监会2000年6月6日发布的证监公司字[2000]61号《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第五条规定了“上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会批准”。证监会、国资委联合发布的证监发[2003]56号《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第二条第二款第（一）项规定了“上市公司不得为控股股东及本公司持股50％以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保”，第二条第二款第（三）项规定了“上市公司对外担保应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意，或者经股东大会批准”。证监会和国资委的上述规定是向社会公布的规范上市公司经营行为的部门规章，对作为上市公司的创智股份具有约束力。因此，虽然原公司法中对公司担保能力未作明确规定，创智股份对外担保在程序上也应当经董事会或股东大会批准。至于到底需要股东大会还是董事会的批准，则属于公司自治的范畴。创智股份2005年6月29日向社会公布的章程中第一百一十九条规定：“董事会行使下列职权：……（八）在股东大会授权范围内，决定本公司的风险投资、资产抵押及其他担保事项。”而章程第四十三条股东大会的职权中，并无关于担保问题的规定。可以认定创智股份选择由董事会决定担保事项。因此，根据上述部门规章以及创智股份的公司章程之规定，本案中创智股份作出担保意思决定，需经董事会决议。本案二审期间，光大银行向法庭提交了创智股份董事会同意担保的决议。创智股份对该份董事会决议提交的反驳证据，证明的主要内容是作出声明的董事个人没有签署过该份董事会决议。根据创智股份与光大银行签订的《保证合同》第六条约定：“保证人应确保债权人收到以下文件：……4．保证人的董事会或有权决定本保证事宜的其他保证人内部机构同意保证人按照本合同提供保证担保的文件”，创智股份应当提交给光大银行同意担保的董事会决议，现光大银行提交出一份创智股份同意担保的董事会决议，且该董事会决议上加盖了创智股份的公章，在没有相反证据证明这份决议是光大银行自行伪造的情况下，可以认定该决议是为签订担保合同的目的，以创智股份的名义提交给光大银行的。对于该份董事会决议，光大银行仅负有形式审查的义务，即只要审查董事会决议的形式要件是否符合法律规定，银行即尽到了合理的注意义务。董事会决议记载的是出席会议的董事依职权作出的特定意思表示，其形式要件只需出席会议的董事签名即可。该份董事会决议上有丁亮等7位董事签名，符合董事会决议形式要件的要求，并加盖了创智股份的印章。决议上的签名是否为董事亲笔所签，则属于实质审查的范畴，光大银行对此并无法定义务。创智股份公开披露本案担保未经董事会决议及深圳证券交易所出具谴责报告的时间都在担保合同签订之后，不能证明光大银行在签订担保合同时明知该董事会决议存在瑕疵。在创智股份没有证据证明光大银行存在恶意的情况下，应当认定光大银行对该份董事会决议已履行了合理审查的义务。创智股份与光大银行签订保证合同为智信公司借款提供连带责任保证，该保证合同形式完备，内容不违反法律、法规的强制性规定，依法应确认有效。当智信公司没有清偿光大银行债务时，创智股份应对智信公司债务承担连带清偿责任。光大银行请求改判创智股份对智信公司承担连带清偿责任的上诉请求应予支持。创智股份承担连带清偿责任后，有权就代偿的数额向智信公司追偿。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项，《诉讼费用交纳办法》第四十条之规定，判决如下：一、维持广东省高级人民法院[2006]粤高法民二初字第2号民事判决主文第一项、第二项。二、变更广东省高级人民法院[2006]粤高法民二初字第2号民事判决主文第三项为：创智信息科技股份有限公司对{公司0}上述第一判项债务承担连带清偿责任。创智信息科技股份有限公司代偿后，有权就代偿的数额向{公司0}追偿。本案一审案件受理费940673．03元，诉讼保全费925520元，共计1866193．03元，由{公司0}、{公司3}、创智信息科技股份有限公司各负担622064．343元。二审案件受理费940673．03元，由上诉人中国光大银行深圳分行和被上诉人创智信息科技股份有限公司各承担470336．515元。六、对事实和法律适用的分析本案反映出的焦点问题是在新公司法颁布生效之前，公司对外签订担保合同，是否必须经过董事会或者股东会、股东大会决议。市场经济中，公司为他人提供担保是一种较为常见的经营行为，但担保行为对公司财产状况影响甚大。在我国，公司往往将担保行为与公司常规经营行为不加区分，公司董事、经理等高管人员随意对外出具担保的现象，远甚于市场经济和公司治理更为完善的发达国家和地区，严重威胁到公司资本的安全，损害了公司股东以及其他债权人的利益。而在新公司法出台之前，我国的公司法和担保法对公司担保能力几乎没有规定。担保法第七条规定，只要有代为偿还能力的法人、其他组织或者公民都可以作保证人。当时生效的公司法也仅在第六十条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”，且该款在内容和表述上都具有的模糊和不确定性，引起了实践中的重大争议，一直延续到新公司法出台。中国证券监督管理委员会于2000年6月6日发布证监公司字[2000]61号《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第二条要求“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”，第五条规定：“上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会批准。董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定，行使对外担保权。超过公司章程规定权限的，董事会应当提出预案，并报股东大会批准”。但是在公司法、担保法等法律没有作出上述规定的前提下，这一通知的法律依据受到广泛质疑。本案即属此背景之下的案件。虽然本案起诉时间为2006年1月13日，但是争议的担保合同签订于2005年9月30日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（一）》第一条规定：“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。”第二条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”因此，本案应适用原公司法，在其没有明确规定的情况下，可以参照适用新公司法。（一）本案中担保合同有效必须经过董事会决议虽然当时生效的原公司法、担保法对公司担保能力问题没有明确规定，但是本案中担保合同有效，应当经董事会决议。根据证监会、国资委发布证监公司字[2000]61号《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第五条规定了“上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会批准”；证监会、国资委联合发布的证监发[2003]56号《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第二条第二款第（三）项规定了“上市公司对外担保应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意，或者经股东大会批准”。证监会和国资委的上述规定是向社会公布的规范上市公司经营行为的部门规章，对作为上市公司的创智股份具有约束力。创智股份对外担保在程序上应当经董事会或股东大会批准。至于到底需要股东大会还是董事会的批准，则属于公司自治的范畴。创智股份2005年6月29日向社会公布的章程中第一百一十九条规定：“董事会行使下列职权：……（八）在股东大会授权范围内，决定本公司的风险投资、资产抵押及其他担保事项。”而章程第四十三条股东大会的职权中，并无关于担保问题的规定。可以认定创智股份选择由董事会决定担保事项。因此，根据上述部门规章以及创智股份的公司章程之规定，本案中创智股份作出担保意思决定，需经董事会决议。如果未经董事会决议则该担保行为属于越权行为。公司的行为能力只能通过法定代表人来实现，法定代表人按照公司的意思，以公司的名义所为的法律行为，就是公司本身所为的法律行为，由此发生的权利、义务，就是公司享有的权利和承担的义务。而对越权行为是否对公司具有拘束力的问题，现今法律发展趋势是废除越权行为一律无效的规定，公司对内可以追究有过错的行为人的责任，但对外仍应对善意第三人承担民事责任，但是对于非善意第三人，公司则不必承担责任，越权行为应无效。我国法律也采取同样的立场。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越职权的以外，该代表行为有效”；《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第十一条规定：“法人或者其他组织的代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越职权的以外，该代表行为有效”，无不体现了这一原则。如果本案争议的保证合同的签订属于法定代表人越权行为，则创智股份是否应对光大银行承担保证责任就取决于光大银行是否是善意第三人。证监会与国资委发布的部门规章作为法律规范性文件，具有公开宣示的效力，而银行等金融机构，比一般的债权人应负有更高的注意义务，部门规章中对上市公司对外担保能力的特殊限制，银行等金融机构应该知晓。一般而言，公司章程约束的是公司本身、股东、董事、监事、经理等高级管理人员，即约束的是公司内部人员，而对债权人等公司外部人员没有约束力。即使公司章程都需要经过法定机关登记，也不能推定交易对方知道或者应当知道该章程内容。但是上市公司不同于一般公司，其公司章程不但需要工商登记备案，而且是面向社会公开的，比非上市公司的章程明显具有公示性。因此，上市公司向金融机构提供担保，如果未经董事会或者股东大会的决议，一般应认为金融机构应该知道这属于越权行为。况且本案争议的保证合同中双方也约定，创智公司保证提交给光大银行一份创智股份的公司章程，这也说明光大银行也知道其应当知晓创智股份公司章程的内容。当然，在公司法、担保法等法律没有作出规定的情况下，证监会、国资委等发布的部门规章中直接限制上市公司担保能力的规定，其法律依据会受到质疑，一度在实践中产生了争议。当然，随着新公司法颁布后，这一争议问题已经休止了。新公司法第十六条第一款在修改原公司法的基础上明确规定了：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”正式确立了所有公司对外提供担保都应经董事会或者股东会、股东大会决议。本案一审中光大银行未能举证证明其审查过创智股份同意担保的董事会决议，因而一审判决认定光大银行疏于审查，应当知道创智股份法定代表人签订担保合同为越权行为。光大银行并非善意第三人，因此，该越权行为所签订的合同对创智股份不具有约束力。虽然当时施行的原公司法及担保法中对公司的担保能力几乎没有限制性规定。但依据民法通则、合同法及最高人民法院司法解释相应条款的反向解释，企业法人的法定代表人超越权限而订立合同，如相对人知道或者应当知道的，双方订立的合同不能认定有效。如果光大银行与创智股份签订担保合同的时候没有审查创智股份的董事会决议，则光大银行行为当时明知或应当知道创智股份法定代表人越权。而光大银行明知或应当知道创智股份签订的担保合同只有公章和法定代表人的签章是不够的，还必须负有董事会决议，该合同的形式要件才完备，则其因疏于审查而对担保合同无效有过错。（二）光大银行签订保证合同时是否为善意第三人本案二审中光大银行提交一份创智股份同意为智信公司担保的董事会决议，而创智股份对该份董事会决议的真实性提出异议，并举出7份证人证言。这里涉及债权人对董事会决议的审查义务问题，即本案中光大银行对该份创智股份董事会决议负有形式审查义务还是实质审查义务。银行工作人员不是笔迹鉴定专家，银行也缺少进行实质审查的技术能力，银行对决议仅负有形式审查的义务，即银行的审查义务仅限于从表面上审查董事会决议的形式要件是否符合规定，而对决议实质真伪则无审查义务，实际上也无审查的能力。因此，只要该份董事会决议符合相应的形式要件，光大银行即适当履行了审查义务。金融机构对公司提供担保时应当注意的事项以及签订担保合同时应注意审查的事项一、金融机构对公司提供担保时应当注意以下事项:第一、公司对外担保的决议机构，由公司章程自行规定（意思自治原则）。1、公司法第16条第1款规定了一般担保（公司为无投资关系和实际控制关系的其他法人、经济组织、个人提供担保）的决策机构为：由董事会或者股东会、股东大会决议。2、公司法第16条第2款规定了特殊担保（公司为公司股东或者实际控制人提供担保）的决策机构只能由股东会、股东大会决议。第二、意思自治原则的限制----两个选择：公司章程在公司为他人担保的决策机构上，只能在董事会或者股东（大）会两者之间进行选择，否则，意思自治将归于无效，不具有法律约束力。第三、公司章程可对公司对外投资和担保的限额作出规定。公司法第16条第1款规定：公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。第四、利害关系人表决权的限制：公司法第16条第2款规定：前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。公司法第217条第三款规定：实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。第五、董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。第六、股东享有撤销权。这是本次修改新增的内容。依新公司法第22条的规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以请求人民法院撤销。第七、上市公司担保的特别规定。公司法第122条规定，上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。因此，在确定上市公司的内部审批权限和程序时，对这一点也是不应忽略的。二、签订担保合同时，金融机构应注意审查以下事项：（一）注意审查保证人的主体资格1、《担保法》第七条对保证人资格作了原则性规定，即“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民，可以作为保证人。”不具备上述能力的不能成为担保人。《担保法司法解释》第十五条其他组织包括：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业、联营企业、中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。2、我国法律对担保人的主体资格作了限制性的规定：（1）《担保法》第八条：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准使用外国政府或者国际组织贷款进行转贷的除外。”（2）《担保法》第九条：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为担保人。”（3）《担保法》第十条：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。有法人书面授权可以在授权范围内提供保证。”（4）《民法通则》第58条的有关规定，无民事行为能力人提供的保证无效；限制民事行为能力人提供的保证根据《合同法》第47条之规定，为效力待定。（二）对具有担保资格的公司法人，应增加审查以下事项1、对公司章程的审查重点在于：第一、审查公司章程关于公司对外担保的决策机构的规定。（1）如果章程规定了决策机构，则审查章程规定的决策机构是否符合《公司法》的规定以及公司章程对公司对外担保总额以及单笔担保额度做出的限定，这是在审查中应注意的首要问题。（2）公司章程规定的特殊担保的决策机构只能是股东（大）会，不得转授权；一般担保的决策机构只能是董事会或股东（大）会，也不得转授权。否则，章程规定是无效的。（3）如果章程没有规定决策机构，则一律推定由公司股东（大）会决策，必须要求担保单位出具股东（大）会决议。第二、审查公司章程中有关公司股东（大）会、董事会的组成，会议程序等，特别对于股东（大）会、董事会的人数，表决程序以及决议的有效表决权比例等等的相关规定。2、对股东（大）会或董事会决议进行形式审查（1）向提供一般担保的公司索取公司章程规定的担保决策机构关于同意担保的决议；向提供特殊担保的公司索取公司股东会或者股东大会关于同意担保的决议。无法辨别是一般担保还是特殊担保的，从风险防范的角度出发，应由股东（大）会决议通过。（2）审查公司提供的决议在形式上是否完善、合法，如决议上必须要有股东或者董事的签名（董事会决议需要董事会盖章），其参会以及同意者人数应当符合法律及章程的规定等。（3）审查决议所同意担保的款项是否为对应的贷款。否则，一旦公司越权提供担保（公司董事会、董事、高级管理人员均可能成为越权实施人），相对人因未尽到必要注意义务而存在过失，无法获得我国合同法第49条规定的表见代理制度的保护，担保合同于是无效。（4）审查决议所同意担保的款项数额是否超出了公司章程规定的限额。3、如提供担保的公司为国有独资公司的，应提供国有资产管理部门同意提供担保的法律文件。4、担保公司也属于公司法规定的公司，因此，担保公司的担保决策机构也必须符合公司法的规定。5、对上市公司的审查除一般性规定外，新《公司法》第122条对上市公司对外担保作出专门的要求。因此，银行作为相对人在接受上市公司提供担保时，必须向该上市公司索取其资产负债表，或对照该公司公布的资产总额，进行合理判断。否则，相对人可能疏于审查而存在重大过失或一般过失，不能得到法律的保护。在新《公司法》下贷款银行审查上市公司对外担保还需要注意以下两个方面的问题：（1）如何准确理解新《公司法》第122条规定的上市公司在一年内的担保金额不得超过公司总资产的30%。该一年期间如何计算，担保金额是担保余额还是合同金额？以何时的资产作为参照，是上一年度的还是最近的半年报还是担保发生当时？可以参照新《公司法》出台后，上海证券交易所2006年5月修订的《股票上市规则》第九章“应当披露的交易”之“提供担保”的规定，上述上市公司对外担保的规定应当按照“连续十二个月内”累计计算一年期间，以“公司最近一期经审计”的总资产作为参照。（2）除新《公司法》之外，在上市公司法律监管层面上，其对外担保面临着国家监管机构的严格限制根据证监会、银监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》规定，上市公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，必须经股东大会审批。上述规定将新公司法下规定的“股东”和“实际控制人”扩大到“关联方”。上述部门规章亦应引起银行在审查授信及贷款担保手续时的足够重视。若违反，虽不必然导致合同无效，但可能引起合规性风险导致监管机构的处罚，并由此可能导致法律风险。（三）审查保证合同公章的真伪和合同签订人有无合法授权为防止公司所提供的法律文件存在瑕疵，影响担保合同的效力，债权人还应对担保合同盖具的公司公章是否真实、合同签订人有无公司合法授权，必须进行实质审查，否则可能导致担保合同无效，担保债权落空的法律后果。1、要求公司的法定代表人当面签字并加盖公司印章；2、如签约人并非公司的法定代表人的，应核实公司的印章是否经过公安机关备案，是否与该公司在工商管理部门留下的印签一致，签约人的授权是否真实，并要求公司法定代表人事后对签约人的行为予以确认。（四）抵押（质押）合同1、应审查抵押（质押）物是否是法律允许抵押（质押）的物品。2、抵押（质押）人是否有权处分抵押（质押）物。四、签订担保合同以后，应注意的问题（一）保证合同1、保证期间内及时向保证人行使权利。2、与主债务人协商变更主合同内容时，征得保证人书面同意。（二）抵押合同1、依法及时办理抵押登记。2、在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。（三）质押合同1、动产质押及时办理动产移交。2、权利质押及时交付权利凭证，依法需要办理登记的，及时办理登记。精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷案

【裁判摘要】

一、《中华人民共和国担保法》第十四条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”上述规定中的最高额保证，通常是为将来一定期间连续发生的债务提供保证，其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力，而普通保证则因主合同无效而无效。因此，最高额保证较之普通保证最大的区别，即在于最高额保证与主债务的关系具有更强的独立性。最高额保证人的责任是在订立合同时确立的，通过最高额保证期间和最高限额限定保证责任，即只要是发生在最高额保证期间内、不超过最高限额的债务余额，最高额保证人均应承担保证责任。在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。

二、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十三条关于“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”的规定，最高额保证范围为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额，并非指最高额保证期间已经到期的债权余额。

三、根据票据无因性理论，票据基础关系(包括票据原因关系)独立于票据关系，票据基础关系(包括票据原因关系)的效力不影响票据关系的效力。最高人民法院

民事判决书(2007)民二终字第36号

上诉人(原审被告)：风神轮胎股份有限公司。

法定代表人：曹朝阳，该公司董事长。

委托代理人：丁灿平，北京市众鑫律师事务所律师。

委托代理人：李晓东，北京市众鑫律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：中信银行股份有限公司天津分行。

负责人：郭党怀，该行行长。

委托代理人：沈永熙，北京市大成律师事务所律师。

委托代理人：冯惠广，该行职员。

原审被告：河北宝硕股份有限公司。

法定代表人：魏垣生，该公司清算组组长。

委托代理人：谢元勋，该公司清算组成员。

上诉人风神轮胎股份有限公司(以下简称风神公司)为与被上诉人中信银行股份有限公司天津分行(以下简称中信银行)、原审被告河北宝硕股份有限公司(以下简称宝硕公司)借款、担保合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院(2006)津高民二初字第0045号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员钱晓晨担任审判长，代理审判员刘敏、杨征宇参加的合议庭进行了审理。书记员袁红霞担任记录。本案现已审理终结。

天津市高级人民法院经审理查明：一、2005年5月至2005年10月间，中信银行与宝硕公司之间发生4笔融资业务。每笔业务具体的情况如下：1．2005年5月16日，中信银行与宝硕公司签署了(2005)银贷字第HD0062号《人民币借款合同》，借款金额为人民币2000万元，期限自2005年5月16日至2006年5月15日。合同签订后，中信银行依照合同的约定，足额发放了贷款，但合同到期后，中信银行多次催要，宝硕公司未履行还款义务。2．2005年6月7日，中信银行与宝硕公司签署了(2005)银贷字第HD0063号《人民币借款合同》，贷款金额为人民币730万元，期限自2005年6月7日至2006年6月6日。合同签订后，中信银行依照合同的约定，足额发放了贷款，但合同到期后，中信银行多次催要，宝硕公司未履行还款义务。3．2005年10月21日，中信银行与宝硕公司签署了(2005)银贷字第HD0071号《人民币借款合同》，借款金额为人民币2170万元，期限自2005年10月21日至2006年10月20日。合同签订后，中信银行依照合同的约定，足额发放了借款。宝硕公司未能履行偿付利息之义务。4．2005年10月25日，中信银行与宝硕公司签署了(2005)银承字第HC0413号《银行承兑汇票承兑协议》，根据协议的约定，中信银行在收取宝硕公司30％计人民币900万元的保证金后，中信银行即对票号为01053169、01053170、01053171共计金额为3000万元的银行承兑汇款予以承兑，票据期限均为2005年10月25日至2006年4月25日。但在票据到期后，宝硕公司未按照协议的约定向中信银行支付剩余70％的票款计人民币2100万元。根据《银行承兑汇票承兑协议》的约定，已形成本金为人民币2100万元的逾期贷款。二、2004年6月18日，风神公司与宝硕公司签订《互保合同》，约定互相为对方的银行贷款提供信用担保，担保数额为单笔本金不超过人民币7000万元整，利息不得超过国家规定的利息标准，滞纳金、罚金不得高于本金的千分之五。担保总额不得高于人民币2亿元整。基于上述的互保合同，中信银行与风神公司于2005年5月签署了银保字第HD0062号《最高额保证合同》。风神公司向中信银行承诺，为宝硕公司自2005年5月16日至2006年5月16日期间发生的最高额度为人民币7000万元的授信提供担保。保证方式为连带责任担保。由于宝硕公司和风神公司未能履行还款及担保责任，中信银行于2006年7月11日向风神公司邮寄承担连带责任保证通知函，要求风神公司对上述债务承担连带保证责任。宝硕公司仍拒不偿还欠款，风神公司亦未履行保证责任，中信银行遂诉至天津市高级人民法院，请求判令宝硕公司和风神公司偿付所欠贷款本金7000万元及相应利息。

天津市高级人民法院经审理认为：本案双方争议的焦点是风神公司的保证责任问题，风神公司主张中信银行明知宝硕公司财务状况恶化仍向其发放巨额贷款，并从中骗取风神公司担保，风神公司不应承担担保责任。从本案的实际情形分析，现有证据确实能够证明，宝硕公司的财务状况已经严重恶化，但风神公司并无证据证明中信银行明知的事实，现有证据亦不能证明，中信银行与宝硕公司恶意串通骗取风神公司担保的事实成立。本案风神公司的担保行为是基于其与宝硕公司之间的互保协议而为，其意思表示是真实有效的。在保证人不能够证明债权人与债务人恶意串通骗取保证人担保的前提下，保证人理应按照保证合同的约定履行保证责任。综上，风神公司此项主张缺乏证据予以证明，其主张的事实依据不足，不能成立，该院不予采信。风神公司另外主张的本案部分债务超过最高额担保合同的决算期的问题，从事实上看，本案所有债务形成于最高额担保合同约定的期间之内，并未超出担保合同约定的期间，风神公司的主张属于对最高额保证合同决算期的误解，其主张不能成立。就风神公司主张的本案部分债务是宝硕公司为其下属公司贷款，实际借款人及使用人不是宝硕公司，风神公司不应承担保证责任的问题，经核实，本案的贷款均已转入宝硕公司账户，在转入宝硕公司账户后，宝硕公司有权就相关款项进行支配使用，就风神公司主张的二笔款项转入了宝硕公司下属的两个企业的事实，虽然宝硕公司对此予以证明，但宝硕公司和风神公司并不能举证证明，中信银行明知宝硕公司为他人贷款。本案的事实是中信银行与宝硕公司签订了借款合同，且款项直接转入了宝硕公司的账户，故此，风神公司认为宝硕公司不是此两笔贷款的借款人的主张不是事实，该院不予采信。综上，从本案基础事实上分析，本案所涉借款合同、银行承兑汇票协议及最高额担保合同均系当事人之间真实意思之表示且并不违反法律的相关规定，合法有效。合同签订后，中信银行依约履行了合同义务，宝硕公司和风神公司理应履行还款及担保责任，其迟迟不履行的行为已经构成违约，理应向中信银行承担违约责任。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、宝硕公司在该判决生效后十日给付中信银行天津分行本案四份合同项下的本金人民币7000万元及到判决给付之日止的相应利息及罚息(利率按合同及中国人民银行的相关规定执行)，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行；二、风神公司对上述给付事项在7000万元的范围内承担连带给付责任。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行。案件受理费人民币360010元，财产保全费人民币350520元由宝硕公司和风神公司负担。

风神公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：根据风神公司已提交一审法院的证据和该公司一审判决后新取得的证据，能够证实宝硕公司恶意掩盖其早已严重恶化的财务状况，骗取上诉人为其提供最高额保证担保，中信银行明知风神公司与宝硕公司所签《互保合同》之相关约定及宝硕公司财务状况严重恶化的事实，与宝硕公司恶意串通，在宝硕公司骗取风神公司提供保证担保的情况下，基于风神公司的良好财务、经营状况和偿债能力，严重违规向宝硕公司发放贷款，导致贷款无法收回，对此，中信银行和宝硕公司负有完全过错，风神公司依法不应承担连带保证责任。一审判决认定的事实错误，导致适用法律错误，判决结果显失公平，依法应予改判。一、宝硕公司恶意掩盖已严重恶化的真实财务状况，骗取风神公司为其提供最高额保证担保。1．在风神公司与中信银行签订《最高额保证合同》之前，宝硕公司的财务状况已严重恶化。根据宝硕公司于2006年10月和12月发布的“河北宝硕股份有限公司重大事项公告”和“河北宝硕股份有限公司对外担保及重大诉讼的公告”证实，宝硕公司大股东河北宝硕集团有限公司及其附属企业非法占用宝硕公司资金初步核查为5．35亿元，宝硕公司隐瞒对外担保16．787亿元，因逾期借款、企业借款及连带责任担保目前被起诉的涉诉标的近9．55亿元。这还不包括宝硕公司在历年年报中公开披露的贷款和担保数额。因此，仅从上述材料即可以充分证实，在《最高额保证合同》签订之前，宝硕公司财务状况已经严重恶化，无力偿还到期债务，资产负债率远远超过80％。2．宝硕公司鉴于已出现资金链断裂的危机，恶意隐瞒真实财务状况，骗取风神公司为其提供保证担保。根据宝硕公司于2004年6月与风神公司签订的《互保合同》第七条的规定：在合同一方最近一期资产负债率高于70％时，或其到期债务高于其净资产70％，或其面临的诉讼标的高于其净资产70％时，或其资产、财务严重恶化还不能履行到期债务时，合同一方应及时告知合同另一方，合同另一方有权单方解除互保合同，不再提供担保。因此，根据《互保合同》中的前述真实意思表示，风神公司在知悉宝硕公司财务状况严重恶化的事实后，断然不会再与中信银行签订《最高额保证合同》，为宝硕公司提供保证担保。2005年，宝硕公司的财务状况严重恶化，资金链出现断裂的危机，已无力偿还到期债务，在此种情况下，宝硕公司以各种手段向风神公司掩盖其真实财务状况，骗取风神公司为其提供保证担保，以致风神公司与中信银行于2005年5月签订了《最高额保证合同》。2005年年底，宝硕公司资金链彻底断裂，债权人纷纷起诉，证监会等相关政府部门随后也相继介入调查。此时据风神公司与中信银行签订《最高额保证合同》仅间隔半年时间。风神公司在宝硕公司恶意欺骗的情况下，出具《最高额保证合同》，并不是其真实意思表示。一审判决认定风神公司的担保行为是其真实意思表示，是真实有效的，该认定明显与事实不符。二、中信银行明知风神公司与宝硕公司所签《互保合同》之相关约定及宝硕公司财务状况严重恶化的事实，与宝硕公司恶意串通，在宝硕公司骗保情况下，违规发放贷款。1．中信银行对宝硕公司骗取风神公司提供保证担保的事实是完全知悉的。首先，中信银行对于宝硕公司财务严重恶化的情形是完全知悉的。现有证据可以充分证明，宝硕公司的资产状况早已恶化，根本不具备放贷条件。在本案所涉贷款之前，宝硕公司已经是拆东墙补西墙，资金链已出现严重断裂危机，其他银行也陆续拒绝为宝硕公司继续提供贷款。而中信银行于2004年开始，即一直对宝硕公司从事着上下游保兑仓业务，有专人负责对宝硕公司进行财务监管，对宝硕公司的财务状况非常了解，且中信银行对宝硕公司从事上下游保兑仓业务过程中，宝硕公司已出现因资金严重短缺无力支付巨额承兑款项的情况。中信银行也曾于2005年压缩了宝硕公司一个亿的保兑仓业务授信额度。但中信银行在已知宝硕公司财务状况恶化的情况下，从2005年5月到10月短短五个月时间内连续对宝硕公司发放贷款9000多万元，而距2005年年底宝硕公司资金链发生断裂，最长一笔不过半年，最短的也仅仅是两、三个月。由此可见，在本案所涉贷款发放之前及发放过程中，中信银行非常明晰宝硕公司财务状况已经严重恶化的情形，正是基于宝硕公司恶意骗取风神公司提供保证担保，与宝硕公司恶意串通，在明知宝硕公司无力还款的情况下，为了追求贷款利润，进行了一系列违规操作，最终导致贷款无法收回。其次，中信银行在与风神公司签订《最高额保证合同》之前，已完全明晰风神公司与宝硕公司所签《互保合同》的全部内容，并在起诉时向一审法院提交了《互保合同》作为己方证据，用以证明《最高额保证合同》系基于《互保合同》而签订，而《互保合同》中明确约定了风神公司有权解除互保合同的情形，中信银行在明知宝硕公司财务恶化已不符合互保条件的情况下，风神公司有权不再提供担保的情况，违规发放贷款。而且，中信银行与宝硕公司在本案所涉贷款发放过程中的一系列违规操作，也充分证实了双方之间的恶意串通行为。一审判决作出的“无证据证明被上诉人明知宝硕公司恶意骗保事实”的认定，明显有悖事实。2．中信银行与宝硕公司恶意串通，严重违规发放本案所涉贷款，致使巨额贷款无法收回。根据风神公司一审提交的证据及一审判决后新取得的证据显示，中信银行与宝硕公司恶意串通，严重违规发放本案贷款，具体情形如下：(1)本案所涉3100万元银行承兑汇票无真实交易背景、3000万元银行承兑汇票及2170万元贷款严重违规。2005年5月19日，中信银行为宝硕公司开立了3100万元的银行承兑汇票，收款人为华孚科技有限公司。但据工商调查材料显示，华孚科技有限公司系河北宝硕集团有限公司出资5100万元，持股51％的子公司，公司的法定代表人即宝硕公司当时的法定代表人周山，系宝硕公司的关联企业，2004年10月14日，公司因未在规定期限内申报2003年度企业年检，被北京市工商局吊销公司营业执照。因此，在2004年被吊销后，华孚科技有限公司已不具有生产经营资格，但是，宝硕公司在明知华孚科技有限公司无经营资质的情况下恶意申请开立银行承兑汇票，而中信银行在宝硕公司没有任何真实交易背景的情况下，为其开立了总额为3100万元的银行承兑汇票，现该笔资金去向不明。

该笔银行承兑汇票资金流失后，当银行承兑汇票即将于2005年11月19日到期而宝硕公司又根本无力支付承兑款项的情况下，中信银行又对宝硕公司贷款2170万元，以补足3100万元银行承兑款不足部分。对于该笔贷款的实际用途，双方完全知悉，而以贷还贷方式纯系双方恶意操作，严重违规。而据此要求风神公司承担本不应发生的债务，直接损害了风神公司的合法权益。在明知宝硕公司无力还贷的情况下，没隔几天，即2005年10月25日，中信银行又为宝硕公司开立了3000万元银行承兑汇票，而根据我国票据法的规定，开立银行承兑汇票，申请人必须具有可靠资金来源且必须具有真实交易背景。因此，中信银行在已知宝硕公司财务状况恶化，无力还款的情形下仍为其开立高额银行承兑汇票，严重违反法律规定。另，经调查本笔银行承兑汇票的收款人保定市德利得物流有限公司的工商档案材料后得知，保定市德利得物流有限公司注册资金仅为50万元，由宝硕公司的办公室主任王海山和证券部部长赵长栓作为股东成立的，现任的法定代表人仍为宝硕公司当时的法定代表人周山。因此，对于注册资本仅为50万元、经营范围主要为普通货物仓储，且与宝硕股份互为关联的公司，在没有任何真实交易背景情况下，宝硕股份又一次向其开具高达3000万元的银行承兑汇票，加重了风神公司的保证责任。(2)本案所涉2000万元和730万元贷款的实际用款人均非宝硕公司。根据风神公司一审提交的证据证实，(2005)银贷字第HD0062号《人民币借款合同》所涉2000万元实际的借款人和使用人均非债务人宝硕公司而是其下属的浙江传化宝硕塑料管业有限公司，而(2005)银贷字第HD0063号《人民币借款合同》所涉730万元实际借款人及使用人也不是宝硕公司而是宝硕公司的子公司保定宝硕新型建筑材料有限公司，上述2730万元实际借款人不是本案的宝硕公司。中信银行与宝硕公司之间擅自改变贷款的借款人，而风神公司担保的债务主体是宝硕公司，因此，对于该两笔贷款，实质脱离了风神公司《最高额保证合同》中明确的担保主体，恶意加重了上诉人的保证责任。三、基于中信银行明知宝硕公司恶意骗保，双方恶意串通违规发放贷款的事实，风神公司的保证责任依法应予免除。如前所述，中信银行对于宝硕公司的骗保事实是完全知悉的，并在明知宝硕公司财务状况严重恶化的情况下，与宝硕公司恶意串通，违法违规发放本案所涉贷款，导致巨额贷款无法收回。对此，被上诉人中信银行与宝硕公司应负完全责任。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理”，另根据担保法第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”。因此，风神公司基于宝硕公司恶意骗保而违背真实意思表示与中信银行签订的《最高额保证合同》依法应认定无效，且对于中信银行与宝硕公司恶意串通、违法违规发放贷款的损失，风神公司没有任何过错，风神公司的保证责任依法应予免除。一审判决认定的事实错误，导致适用法律错误，依法应予改判。另外，一审判决对于超过最高额担保合同决算期的2170万元贷款也视为最高额担保范围，判令上诉人承担保证责任明显违反法律规定，应当依法改判。请求二审法院：1．撤销该判决书第二项判决，依法判令风神公司不承担保证责任；2．风神公司不承担本案诉讼费用。

被上诉人中信银行答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，是公正的判决。一、就风神公司多次提出的互保合同，依法应属债务人与保证人的委托合同，与本案无关。中信银行既非互保合同的当事人，对于互保合同的履行情况不知，至于互保合同，债务人是否对保证人进行欺诈，以及过程中的纠纷应当是他们双方另外解决的问题，不属于本案涉诉范围。中信银行作为商业银行已经尽了法定的审慎义务，宝硕公司作为上市公司，中信银行已经依法从公开渠道得知了相关信息，且从风神公司一审中提交的2005年的财务报表来看，所有状况都非常良好，公开的报表也是经过审计向社会公开的结果，对良好的财务状况中信银行是知道的，而对于财务状况恶化只是证监会2006年10月才向外界披露的，2005年5月贷款时，对此情况风神公司不知晓，中信银行也不知晓，否则中信银行不会对他放贷，中信银行没有过错。风神公司不能据互保合同的约定而免除保证责任。二、风神公司作为上市公司，也将这每一笔的担保经过公司董事会的法定程序，决定后每一笔都向社会作了公告，是风神公司的真实意思表示，不是在任何人的欺诈胁迫下做出的，是具有相应法律效力的。就对方上诉过程中提出的2170万元贷款是为了偿还3100万元贷款的事实，中信银行已经向一审法院及上诉人提供了相应的票据原件、转账事实等予以证明；2170万元的用途，当时并不是用于归还HC0333号银行承兑汇票下的保证金，在2005年10月25日，宝硕公司用自己的本票交付了HC0333号银行承兑汇票下的保证金，这张汇票应当是在2005年11月19日到期，宝硕公司是提供用一张本票支付的保证金，随后银行才发生了当天的贷款行为，所以这2170万元并不是用于风神公司所讲的HC0333号银行承兑汇票下的保证金。同时，也说明，在银行汇票到期时，宝硕公司的资金状况是相对良好的。至于说实际借款人不是宝硕公司的问题，中信银行在一审中已经提供了相应确凿的证据，中信银行已经与宝硕公司建立了关系，钱也是划给了宝硕公司。所有的债务均形成于约定的担保期限内，所以对方的主张不能成立。综上，请求驳回风神公司的上诉请求，本案诉讼费用由风神公司承担。

在本院二审期间，上诉人风神公司提出下列证据作为新证据：一、中信银行2005年5月19日开立的3100万元银行承兑汇票、中国工商银行存款对账单、华孚科技有限公司工商登记材料；二、济宁市城市信用明细账页、电汇凭证、贴现凭证、天津市东蓬工贸有限公司往来户明细表、转账票、天津市众立达科贸有限公司分户账、本票申请书、银行本票；三、天津华通润商贸发展有限公司工商登记基本情况表、天津市东蓬工贸有限公司工商登记材料、天津市众立达科贸有限公司工商登记材料；四、(2005)银贷字第HD0071号《人民币借款合同》、进账单、转账支票存根、宝硕公司《往来户明细表》；五、银行承兑汇票、农业银行分户账、保定市德利得物流有限公司工商登记材料、宝硕公司《关于股票交易实行退市风险警示特别处理的公告》、宝硕公司《董事会公告》、宝硕公司《第三届董事会第十次会议决议的公告》；六、天津市高院(2006)津高民二初字第0033号-第0038号民事判决书；七、宝硕公司2005年12月31日的资产负债表、各公司长短期借款汇总、天津市高院(2006)津高民二初字第41号民事判决书；八、宝硕公司2004年度报告资产负债表、2006年度报告资产负债表及账务分解式报告、2001-2005年账外调整及审计调整表、账外凭证汇总余额表。此外，风神公司还主张中信银行在本案一审起诉时，还提供了宝硕公司与风神公司之间的《互保协议》。风神公司提交以上证据用以证明在订立《互保合同》和《最高额保证合同》时，宝硕公司的财务状况已经明显恶化，已经达到《互保合同》第七条第5项规定的解除合同的条件；宝硕公司系骗取了风神公司的保证。中信银行对宝硕公司的财务状况完全了解，由于中信银行同时知道《互保合同》的内容，对于宝硕公司骗取风神公司保证是完全知悉的；中信银行为宝硕公司开立的总额为3100万元、收款人为华孚科技有限公司的四张银行承兑汇票缺乏真实交易背景；中信银行为宝硕公司开立的总额为3000万元、收款人为保定市德利得物流有限公司的银行承兑汇票缺乏真实交易背景。

对风神公司提交的上述八组证据，被上诉人中信银行发表如下质证意见：对证据一的真实性不表示异议，但3100万银行承兑汇票与本案无关，不作为证据；对证据二的真实性不表示异议，但2170万本票的资金来源与本案无关，不作为证据；对证据三、证据四，上诉人在一审中应当提交而未提交，二审不应作为新证据，与本案也无相关性；证据五、证据六，与本案无关，不作为证据；证据七前三页在一审中已提交，后三页并不能证明被上诉人明知上诉人财务状况，均不能作为证据；证据八部分材料不真实，不作为证据。关于一审起诉时提交证据之一的《互保合同》来源，中信公司称系在起诉前，向宝硕公司索取的，在接受最高额保证时并不知道《互保合同》的相关内容。

二审中被上诉人中信银行提交下列证据作为新证据：宝硕公司与华孚科技有限公司的2份《工矿产品购销合同》。对被上诉人提交的证据，上诉人对该证据真实性有异议，且认为超过举证期间。

本院对原审法院查明的事实予以确认。此外确认以下事实：1．《互保合同》第七条第5项约定：“合同一方最近一期资产负债率高于70％时，或其到期债务高于其净资产70％时，或其面临的诉讼标的高于其净资产70％时，或其资产、财务严重恶化不能履行到期债务时，应及时告之(知)合同另一方，合同另一方有权单方解除本合同。”2．《最高额保证合同》约定风神公司为宝硕公司自2005年5月16日至2006年5月16日期间发生的最高额度为人民币7000万元的授信提供担保，保证方式为连带责任担保；保证期间为宝硕公司“依具体业务合同约定的债务履行期限届满之日起两年。每一具体业务合同项下的保证期间单独计算。”3．2005年宝硕公司往来户明细表显示，宝硕公司在2005年10月21日先后有两笔2170万元款项入账，其中一笔为本案HD0071号借款合同项下的2170万元，另一笔为中国农业银行天津分行开出的申请人为天津众立达科贸有限公司、金额为2170万元的银行本票款项。4．中信银行在原审起诉前取得了宝硕公司与风神公司之间签订的《互保合同》。

本院认为：本案二审讼争的焦点是风神公司是否应当依据《最高额保证合同》为宝硕公司的债务向中信银行承担连带保证责任。可以从以下三个方面进行分析：

(一)关于最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十条的适用问题。

上诉人风神公司称：宝硕公司的财务状况于2005年已严重恶化，宝硕公司以各种手段向上诉人掩盖其真实财务状况，骗取上诉人为其提供保证担保，以致上诉人与中信银行于2005年5月签订了《最高额保证合同》。上诉人在宝硕公司恶意欺骗的情况下，出具《最高额保证合同》，并不是其真实意思表示，该合同无效。对此，风神公司在二审中提交新证据六：天津市高院(2006)津高民二初字第0033号-第0038号民事判决书，以证明被上诉人中信银行曾与宝硕公司、天津华通润商贸发展有限公司(以下简称华通润公司)等公司之间发生过保兑仓业务并造成高达1．6亿承兑款无法收回，以证明中信银行与宝硕公司发生过大量的授信业务，中信银行应知宝硕公司财务状况恶化；风神公司在二审中提交新证据七：宝硕公司2005年12月31日的资产负债表、各公司长短期借款汇总，以证明被上诉人与宝硕公司或其子公司办理了三笔总计14285．2万元的承兑业务，而并未显示在2005年年度合并财务报表中，因此被上诉人明知宝硕公司提交的贷款当期资产负债表、2005年资产负债表并非其真实情况，中信银行在宝硕公司财务状况已严重恶化而仍违规放贷；风神公司在二审中提交新证据八：宝硕公司2004年年度报告资产负债表、2