TRIPS第4条MFN待遇的含义与例外,国际法论文

TRIPS第4条MFN待遇的含义与例外,国际法论文TRIPS序言以为需制定有关GATT1994的基本原则和有关国际知识产权协定或公约的适用性的新规则和纪律。作为GATT基石的最惠国(MFN)待遇原则第一次被纳入知识产权的国际公约中,是国民待遇原则的重要补充,以对知识产权领域中对某一特定国家国民的优待而歧视其他国家的国民行为予以法律规制,使得知识产权保卫制度成为多边贸易体制的一部分,尽管二者之间尚存制度融合的障碍。MFN待遇是WTO非歧视原则的重要具体表现出,与国民待遇共同构成WTO法律制度的支柱。在GATT/WTO体制中,GATT1994第1条、GATS第2.1条和TRIPS第4条、第5条均规定了MFN待遇条款。在(马拉客什协定〕缔结前,MFN待遇原则的适用并不涵盖知识产权。TRIPS关于MFN待遇的规定是GATT适用范围扩张的结果,是美国等国把国际贸易条约与知识产权国际保卫相连接的结果。TRIPS第4条(d)项中并对其他成员之国民不构成随意的或不公平的歧视之表示出即来源于GATT1947第20条的规定。把MFN待遇原则纳入TRIPS的真正原因是在启动乌拉圭回合之前,一些国家通过双边协定的方式给予其他国家的国民以利益和特权,却不将其给予本国国民。鉴于当时(巴黎公约〕中的国民待遇没有能够考虑到这样的情况,因而,巴黎联盟成员国并无把这些利益扩大适用于其他成员国的义务,所以,尚未参加知识产权新条约的国家或地区根据MFN待遇原则上也能享有相关利益,却不需履行相关义务,甚至可能长期处于该状态。可见,国民待遇仅解决了本国国民和外国国民之间的待遇问题,而没有能够解决第三国国民间的待遇问题,TRIPS的会谈者注意到这种反向歧视(以及可能的选择性歧视)对国际贸易的潜在不利影响,为了防止WTO成员方之间的特殊交易,遂在协定中订入MFN条款。根据TRIPS第3.1条,成员方给予其他成员之国民的待遇,不得低于其本国国民。当一国给予外国国民以本国国民并不享有的利益和特权时,假如没有MFN待遇义务的束缚,该国就没有义务将这些利益和特权给予所有其他的WTO成员,就会在不同国家的外国人之间构成差异不同和歧视。可见,MFN待遇的目的很清楚确保多边贸易环境的一致性。在美国1998年综合拨款法第211节案中,上诉机构确认,尽管MFN待遇原则是国际知识产权框架中的一个新事物,但是,MFN待遇对于TRIPS和世界贸易体制来讲具有极大的重要性。上诉机构发现,假如一国国民即便仅有很小的可能性面临多环节的程序,而另一国国民却仅面临单一环节的程序,那么,这将会把非国民置于其本身固有的低待遇(less-favourable)情形中,并由此构成了对MFN待遇规则的违背。2001年(关于TRIPS协议和公共健康的多哈宣言〕第5条(d)在规定知识产权权利穷竭时,也强调了对TRIPS第3条和第4条的遵守。杰克逊教授以为,谁也不应指望乌拉圭回合的文本非常清楚明晰。大量的附属文本糅合在一起,它们之间的关系很不清楚。会谈中的妥协需要在很多地方留下,或者至少容忍模棱两可的规定。协议的极端复杂性肯定会引起很多解释的问题。鉴于TRIPS中MFN待遇原则的重要性,有必要加强对其含义和例外的研究。一、TRIPS第4条MFN待遇的基本含义鉴于知识产权国际保卫规则与国际贸易规则之间的差异,MFN待遇在WTO法律体系下的不同协定中含义和限制并不一样,制定了不同的MFN条款。TRIPS第4条规定了MFN待遇及其四种例外。最惠待遇则是WTO的一个最基本的和非常重要的原则。TRIPS初次把国际贸易中的最惠待遇原则这一对一些商品的贸易原则延伸到知识产权保卫领域。最惠待遇原则来源于GATT第1条关于MFN待遇一个WTO成员在双边协议当中给另外一方包括(WTO和非WTO的任何国家和地区)所提供的特殊优惠待遇,应该提供应所有的WTO成员。WTO在货物贸易、服务贸易方面和在知识产权方面的最惠待遇的内容是不同的。货物贸易方面的最惠待遇原则所适用的对象是产品,而不是国民或法律实体,而根据GATS第2条,所适用的对象不仅仅是服务,还有服务提供者,这已经有所扩大。知识产权方面的最惠待遇原则,所适用的对象是国民,范围更大。国民的概念,在这里不是一个社会概念,而是一个法律概念。第一,国民包括但不限于WTO成员的自然人或法人;第二,国民并非泛指WTO成员所管辖的所有自然人或法人,而是在法律上有特定的资格标准,即符合保卫资格标准的自然人或法人第三,这些资格标准并未在TRIPS条款中规定,而是需要分别援引相关的原有知识产权公约中有关享受保卫的国民资格标准。TRIPS第1.3条规定了国民的外延。在美国-1998年综合拨款法第211节案中,欧共体指出,假如某个企业的商标因企业资产被古巴没收而放弃,则第211节禁止该商标再注册或续展。第211(a)(2)节区分古巴和其他国家的国民,违背了TRIPS第4条的MFN待遇。美国提出,只要是与古巴没收之财产有关的商标,美国法院都不成认其权利,不管继承人是古巴国民还是外国国民,因而没有违背MFN待遇。专家组注意到,在商标牵涉古巴没收财产时,第211(a)(2)节确实不区别古巴国民或外国国民,而对原权利人,该节并没有从国籍上区分。专家组据此以为,该节不违背TRIPS第4条。欧共体针对结论中牵涉原所有权人的部分提出上诉。欧共体以为,同样是美国商标所有权人,两个人遭到的待遇不同。非古巴外国国民不受第211(a)(2)节和第211(b)节管辖,而古巴国民则要受其管辖。因而,从外表看,第211(a)(2)节和第211(b)节不符合MFN低于的原则。上诉机构同意欧共体的这一看法,并最终确认美国第211(a)(2)节和第211(b)节在对待原所有权人的问题上违背了TRIPS第4条,撤销专家组关于这一问题的结论。除此之外,TRIPS第4条中的利益、优惠、特权的详细含义也有待澄清。二、TRIPS第4条MFN待遇的例外既制定了大量国际贸易中的规范条款,又补之以大量的修正及限制,是GATT的一大特点。早在GATT中的知识产权协议构成之前多年,GATT总则第1条的无条件最惠待遇原则,就遭到历史特惠布置、关税同盟及自由贸易区、受权条款等例外的限制,实际上成为有条件的最惠待遇。在货物贸易、服务贸易、知识产权方面的最惠待遇的例外,也是各不一样的。货物贸易最惠待遇的例外,对所有成员原则上是一致的,共有十几种例外,分别具体表现出在GATT1947和几个有关货物贸易的详细协议之中,相对而言比拟成熟。根据GATS的规定,允许各成员做出不同的保存,因而是各不一样、特别复杂的。在知识产权最惠待遇方面的例外,类似于货物贸易方面,也是采取对所有成员一致的原则,详细具体表现出在TRIPS第4条和第5条之中。MFN待遇,就国际政治而言,大有使大国籍政治力获得之利益被其他国家所利益均沾,而使其较不热心以政治力压迫弱小国家。例如,西方国家近年来常透过其强大的经济力与政治力,达成一些双边的智慧财产权保卫协定,并在协定中要求对方订定比TRIPS更高层次的保卫标准,若有MFN待遇原则,其他国家亦可要求获得一样之优惠。就此点而言,此原则对小国有利。然而在TRIPS上,由于上述之最低保卫标准,执行MFN待遇的结果,将使所有的TRIPS会员国,在当前已存的或将来的智慧财产权协议中,纵使其本身并未介入该协议,也都能够由于MFN待遇的原则而轻而易举地在他国享有较高的保卫标准,但其本身却没有义务提供比TRIPS更高层次的保卫标准给他国。因而,TRIPS之MFN待遇原则并非绝对,而有数项例外。例如,美国在1992年与中国签订的(中美知识产权谅解备忘录〕中规定在某些情形下给予美国国民更优惠的待遇对美国药品和农业化学物质产品专利给予行政保卫。欧共体和日本依MFN待遇据此提出同样的要求。近年来,美国利用其强大的经济与政治影响力,在其签订的知识产权双边保卫协定中,大量规定TRIPS-plus/minus条款,躲避其TRIPS义务,但华而不实高于TRIPS保卫标准的条款,WTO所有其他成员有权享有该特权和优惠,但由此对中国产生的利弊仍需研究。(一)第4条(a)项:非专对知识产权保卫的司法协助协议的例外已经签订的司法协助双边或多边国际协议(而且并非专对知识产权保卫签订的这类协议),假如产生什么优惠,能够不适用到其他成员国家和地区。到当前为止,中国至少已经参加了1965年的(海牙送达公约〕、1958年的(纽约仲裁公约〕,又至少与法国、比利时、西班牙、泰国、蒙古等很多国家签订了民商事司法协助双边协定。TRIPS第4条(a)的意思是,双方所签的协议不是专门针对知识产权的协议。比方讲,一般司法的协助或法律施行等诸如此类的并非专门保卫知识产权的协议,这样的优惠就不必再供应其他的成员了。并非所有牵涉到知识产权的有关优惠都可适用最惠待遇,而是讲特定的双边协议必须是针对知识产权的,而不是由其他的协议引申适用到知识产权的。第4条(a)规定的例外之理论基础在于司法协助协定的双边性质,并且司法程序和法律施行牵涉一国的司法主权。一般以为,进行司法协助的根据和前提是存在条约或互惠关系,由于事涉该司法协助等协定本身规定,TRIPS无权干预,自然属于例外,我们国家(民事诉讼法〕第260条就如此规定。该法第263条规定了司法协助应适用的准据法:适用中国法律。(二)第4条(b)、(c)项:牵涉伯尔尼、罗马公约的例外固然乌拉圭回合会谈各方将GATT的MFN待遇原则引进了TRIPS协定,但是该原则的适用特别有限,而且各方趋向于更多地限制其适用,尤其是在(罗马公约〕保卫的领域(但凡未被纳入TRIPS协定的相邻权均不适用MFN待遇)。这与协议第3条缩小对(罗马公约〕的例外适用正好相反。TRIPS第4条的这两个例外是按伯尔尼公约与保卫邻接权罗马公约中的选择性条款而在某些国家之间所特有的保卫(即带一定互惠性质的保卫)。同时,知识产权协议未列入的一部分表演者、录制者及广播组织权,即便成认这些权利的成员之间相互予以保卫,可以以不延用到未加保卫的其他成员。例如,表演者的精神权利、表演者详细的经济权利(罗马公约及知识产权协议中表演者的经济权利能够讲是不详细的,它们只提供使表演者防止某些行为的可能性)。这些,中国内地着作权法中均有,台湾着作权法中也有。但中国内地法中有的广播组织权,台湾则没有。这样一来,假如大陆给德国或西班牙等国广播组织某些经济权利以互惠保卫,则台湾未必能依最惠待遇原则要求同样的保卫。对于表演者权、录音制品制作权以及广播组织权这三种权利,在TRIPS里明确地做出规定的部分适用于最惠待遇,没有明确规定的部分不实行最惠待遇。TRIPS所规定的邻接权,集中具体表现出在第14条,本质上是对(罗马公约〕的限制与修改。根据这一规定,在版权邻接权范围内,最惠待遇原则仅在TRIPS第14条所规定的权利范围内适用。TRIPS从总体上降低了(罗马公约〕对版权邻接权保卫的标准,对于(罗马公约〕规定的而TRIPS中未加肯定的那部分表演者权、录音制品制作者权及广播组织权,能够作为MFN待遇的例外,不向其他成员的国民提供(TRIPS协议第4条c项)。TRIPS第2.2条确认了一个事实:协议是巴黎-递增协议和伯尔尼-递增协议。协议并不保卫与民间文学有关的权利、创作者的精神权利与贸易无关的权利,因而,MFN待遇不适用于这些客体,这似乎也应属于第4条c项的例外情形。关于版权和相关的权利,会谈者决定维持现存公约中所允许的例外并决定把邻接权排除在外,包括补偿权,这正如牵涉到国民待遇中所规定的一样。关于(伯尔尼公约〕,这遵循了其被纳入到TRIPS协议的逻辑。相关的条款似乎是:第2.7条、第6.1条、第7.8条、第14.1和2、第18条(被纳入TRIPS协议)和第30条(2)(b)。例如,(伯尔尼公约〕第2.7条规定:在符合本公约第7条第4款规定的前提下,本联盟成员国的立法能够规定其法律对实用艺术作品以及工业品外观设计和模型的适用范围,以及这类作品、外观设计和模型遭到保卫的条件。在来源国仅作为外观设计和模型遭到保卫的作品,在本联盟其他成员国只能遭到各该国给予外观设计和模型的专门保卫。但假如该国没有这种专门保卫,这些作品应作为艺术作品遭到保卫。在这种情况下能够要求互惠。(罗马公约〕第15条、第16条(1)(a)(iv)和(b)允许互惠。(b)(c)项中,按伯尔尼公约和罗马公约的选择性条款规定,属某些国家之间特有的保卫方式,自然不应延伸到其他成员。至于罗马公约都未作规定的权利,情同此理。(三)第4条(d)项:1995年1月1日之前的国际协定例外建立世界贸易组织协定的生效日期为1995年1月1日,在该日期之前已生效的知识产权保卫协议的内容能够作为最惠待遇适用的例外,但要将该协议通知与贸易有关的知识产权理事会,并且该协议对其他成员的国民不得构成随意的或不公平的歧视。例如,早在1992年中国与美国,其他一些成员国或成员地区与美国,分别都签订了知识产权保卫协议。墨西哥、台湾地区等与美国之间至少多成认一项版权的进口权。假如中国参加WTO,并接受TRIPS协议约束后,大陆地区作者也未必能根据知识产权协议的最惠待遇原则,要求在台湾地区享有版权项下的进口权。agreementsrelatedtotheprotectionofintellectualproperty指的是,这些协定的制定旨在对知识产权标准产生(直接或间接的)影响。这类协定不仅包括仅规定知识产权保卫的双边协定(例如,关于地理标志保卫的双边协定),而且还包括那些包含有对知识产权保卫标准产生影响的条款之一般性国际协定(尽管这些协定并不一定包含有专门提及知识产权事项的条款)。这种一般性(ageneralnature)协定的例子有NAFTA协议,华而不实包含了详细的知识产权条款。不含有特殊知识产权条款但对知识产权具有影响的一般性协定的例子有:1957年的(罗马条约〕、1969年的(卡他赫那协定〕和1991年的(Asuncion条约〕。TRIPS第4.4条的适用在某些方面尚不清楚。第一,问题是该豁免能否扩大适用于1995年1月1日或之后对这些条约的修订。假如第4.5条包含了一个对一般原则的豁免,为了避免对其进行不正当的、非原意的(unintended)扩大,必须对其进行限制性解读。因而,必须以为,只要在1995年1月1日之前生效的条约已给予的那些利益、优惠、特权或豁免才可享有最初有效的豁免。在该日期之后引入的利益、优惠、特权或豁免,尽管是对在该一样日期之前已生效的条约的修订,仍不能从该豁免中获益。假如不是引入一项新的利益、优惠、特权或豁免,而是对条约的修订扩大了1995年1月1日之前已被授予的利益、优惠、特权或豁免,那么,只要那些被扩大了的利益、优惠、特权或豁免部分不能享受豁免;第二,没有通知TRIPS理事会的条约将不能从豁免中获益,而不管其最终已符合TRIPS第4.4条所确立的两个其他条件。在这个意义上,通知将起到一个保障作用。问题是需要知道仅对协定的通知能否足以知足第4.4条的要求,或者知道能否有必要在每个被通知的协定中确定该协定可能包含的且与MFN待遇相冲突的(并且该豁免是必要的)利益、优惠、特权或豁免;第三,另一个问题是,能否可能将现存协定与被通知协定所涵盖的、将来可能被采纳的规章一起进行通知。这些问题在TRIPS理事会中已被提出。实际上,第4.4条义务似乎仅仅是通知该协定,而没有必要牵涉其施行MFN待遇的细节。尽管如此,根据透明度原则,WTO成员可在任何时候书面请求其他成员提供属于TRIPS规定范围内的详细法律和规章(包括协定)方面的信息。这当然包括与知识产权相关的国际协定的众多方面。在知识产权领域,当第63.3条进入双边协定时,该条会愈加明确。还有学者以为,尽管引入MFN原则可能会被以为是一个创新,但在短期内该原则的影响很有限。主要原因是,该条款不适用于WTO协定生效之前缔结的协议中产生的利益,但规定了两个条件。可能产生的问题是,假如将以前的国际协定通知晚了,一成员可否从第4.4条中受益。作为一个一般规则,要么该通知仅对将来产生效力,这通常将导致对根据第4.4条已被豁免的MFN待遇的任何违背承当补偿的义务,要么,即便在较晚的日期进行了通知,该通知对过去和将来都产生效力。尽管知识产权专家(他们习惯于私法规则)或许倾向于选择第一个解释,但GATT/WTO法之一般原则对此产生约束力则更为可能。根据这些原则,并无机制对作出通知之前发生的行为进行补偿或对一项违背的起诉进行补偿(这些救济在本质上是可预期的),因而,通知的效力既涵盖过去又包括将来。尽管GATT和如今的WTO反复要求其成员们勤于通知,但是,对迟延的通知并无明确的禁令。可见,对于第4.4条的理解,十分是在通知的效力问题,在学者间仍存在分歧。同样,对TRIPS第4.4条中的并对其他成员之国民不构成随意的或不公平的歧视的界定及认定也存在困难。尽管TRIPS协定并未明确地规定由谁决定此类协定能否构成对别人的任意的或不合理的歧视,但能够以为,TRIPS协定理事会在接到通知之后,要进行认真审查。当然很难确定抽象的任意的或不公正的歧视。只要通过对详细情形的分析才将会允许WTO专家组去对某个特定的歧视待遇进行评估。在该情形下,并假定已从GATT第20条(d)中借用了特定用语,看看GATT或WTO判例法是怎样被解释的,这也许有用。就知识产权而言,在于1989年11月7日被采纳的美国1930年关税法337条款案中的专家组报告中包含了对第20条(d)的范围和含义的某些有用考量。但作为一个一般原则,能够以为,针对其他成员国民的歧视且基于合理的、与贸易有关的理由之措施,将不会被以为是任意的或不公正的。对于给予有些WTO成员优惠待遇而对有些成员的国民则给予歧视待遇之做法,区域贸易一体化似乎是主要的、合理的、与贸易有关的正当性之基础,只是我们不要忘记,这些条约在1995年1月1日之前已生效。所有主要的区域一体化条约都已根据TRIPS第4.4条通知了TRIPS理事会,这不是一个偶尔。除此之外,对第4条规定的例外是对MFN待遇原则的修正还是限制,尚存不同看法。(四)WIPO的程序性条约:TRIPS第5条MFN待遇的例外TRIPS第5条同时规定了国民待遇以及MFN待遇的另一种例外,赵维田教授以为:该条规定属一般称作祖父条款性质的东西。第5条指的是,除TRIPS已列明的巴黎、伯尔尼、罗马等公约外,在WIPO主持下订的,未纳入TRIPS的其他多边条约所产生的优惠、好处等,均不适用TRIPS的不歧视原则。第5条规定,对于WIPO的程序性条约,WTO成员不能仅根据第4条规定而不参加该协定就能享有相关的优惠待遇。换句话讲,TRIPS只要成员们去履行4个已有公约(巴黎、伯尔尼、罗马及集成电路)中实体条文规定的义务,不管该成员能否参加了这4个公约;而对于这4个公约之外的公约,尤其程序性已有公约,则未参加公约的成员,不能凭借TRIPS,要求参加公约的成员对其尽义务。与TRIPS第4条(d)项相比拟可知,不必将WIPO管理下缔结的协定通知TRIPS理事会以获益于牵涉国民待遇原则和MFN待遇原则方面的豁免。本条所规定的豁免仅适用于程序,而第4条(d)同时也适用于实体性规定。并且,不仅1995年1月1日之前缔结的协定从豁免中受益,第5条也涵盖了在1995年1月1日之后缔结的WIPO协定。TRIPS第5条的规定是必要的。(专利合作条约〕便是一个好例子,尽管该条约并未导致授予国际专利,但它极大便利了多国申请并减少了多国申请的成本和迟延。向(由申请人所选择的)很多参加国提出的申请要经历初步的、具体的国际审查制度。为了让其国民获益于该制度,一国有必要成为(专利合作条约〕的行政部门的成员,这显然是为了确保其专利局参加到该体制中来,所以,会谈者们把(专利合作条约〕及其他类似制度排除于TRIPS第3条和第4条之外。鉴于WIPO的很多条约实际上具有混合性质,因而,这是一个过于简单化的想法。例如,被WIPO以为是属于第1类条约的2000年的(专利法条约〕确实包含实体性规定,但该条约也有程序性规定(如第5条,关于登记日期;第6条,申请书的形式要求)。因而,在同一WIPO条约中,可能有的条款享有TRIPS第5条规定的豁免,而其他条款则并不享有该豁免。对第5条而言,相关的是牵涉权利之获得或维持的那些规定具有严格的程序性质,而不是该条约的全盘纳入。尽管如此,TRIPS第5条并非WIPO多边协定中以后可能规定的任何程序或正式手续的祖父条款。第5条的边界仅仅是,这些程序和正式手续不必遵守国民待遇和MFN待遇原则。例如,一个已参加PCT的WTO成员没有义务接受来源于非PCT成员国的申请书。它也无义务把一个PCT国际申请的日期当做其领土内真正的登记日期。但第5条并非对以后可能与TRIPS义务(例如,协议第62.1条确立的合理性要求)相冲突的程序没有追溯力。假如WIPO不再把专利申请中对披露基因资源来源地和对预先通知的同意之证据的要求规定到WIPO的条约中,那么,这便与上述问题相关联。假如以为该要求可能与TRIPS相矛盾,那么,在WIPO条约中纳入该要求并不能使之自动与TRIPS相符。除此之外,根据(伯尔尼公约〕(1967)或(罗马公约〕规定,一国给予另一国的优惠和利益能够作为MFN待遇的例外,而具有国民待遇性质的优惠和利益,则不得免除MFN义务。MFN条款能够有条件或无条件,无条件MFN有助于更快地扩大贸易自由。显然,GATT的MFN是无条件的。MFN待遇是一个自相矛盾的概念。一方面,MFN待遇被定义为立即的无条件地给予的义务,同时这些协定的其它条款、WTO协定序言以及有关MFN待遇的实践表示清楚,该MFN待遇是一项有条件的能够不立即给予的待遇。有条件的MFN待遇不仅在有关的文件中得到了确认,而且似乎已经成为既成事实,这种情形的出现是与发达国家的坚持分不开的。发达国家以为,各国的贸易开放与限制程度是不同的,无条件的MFN待遇会为贸易政策开放程度较低的国家免费搭车,即此类国家在通过MFN待遇享受其它国家宽松的政策或优惠待遇的同时,又不需向其它国家提供相应的待遇,以保卫自个的国内市场,进而产生不公平的结果。所以,发达国家坚持要对MFN待遇规定一定的例外。这样,作为妥协的产物,就构成了在定义上将MFN待遇条款作为一个无条件的义务,但在其它条款和实践中又将MFN待遇作为一个有条件的义务这样一个自相矛盾的局面。知识产权MFN待遇的上述例外与限制根本源头于知识产权国际保卫本身的特殊性,国际贸易、投资条约中的MFN待遇条款旨在促进贸易和投资的自由化,而贸易条约中MFN待遇和知识产权保卫之间存在内在矛盾。知识产权保卫与贸易的自动增长和更多的贸易自由化没有必然因果关系,由于知识产权保卫不充分和保卫过度都是贸易壁垒,只要适当水平的知识产权保卫才会促进自由贸易。知识产权保卫并不必然促进贸易自由化,因而,知识产权领域与MFN待遇之间内在地存在着一种制度张力,所以,需要对国际贸易、投资领域的MFN待遇制度进行修正,规定适应知识产权国际保卫内在规定性需要的例外与限制。不过,也有学者以为:例外并非是对MFN规则的修正,因例外多了些就讲是有条件的MFN待遇