公司治理与公司控制权管理教材

公司治理与公司控制权虞政平二零一六年八月主要内容公司治理

公司治理模式公司章程

公司决议

公司高管

股东知情权

股东利润分配请求权公司控制权

财产权控制股权控制

（公司并购与阻扰）经营权控制

表决权控制

（股东会控制与董事会控制）代表权控制印章控制一、公司治理结构基础理论研究上的困惑与反思（一）仿照国家三权分立构造学说（二）两权分离下的委托代理学说（三）利益相关者学说（一）法系因素之考量（单层与双层）（二）公司形态因素之考量(成员经营)（三）公司规模因素之考量（四）公司性质因素之考量（五）公司运营状况因素的考量（一）小型公司治理结构日趋宽松（二）大型公司治理结构日趋严格（三）公司治理结构更具灵活性（四）利益相关者因素日益受到关注二、公司治理结构制度设计因素的考量与比较三、公司治理结构发展态势的基本分析与把握四、妥善构建我国多元化公司治理结构新模式（一）股东自由经营模式（二）可选择的双层公司治理模式（三）不可选择的双层公司治理模式公司治理结构与机制学说公司章程制定与遵循

公司章程的法律性质公司章程范本与格式公司章程拟定的法律空间公司章程与股东协议的关系公司章程的可诉性公司章程与公司法律之关系

1、不得排除之关系（1）不合理的限制和排除股东知情权（2）撤销管理层忠诚义务（3）不合理地降低注意义务（4）变更开除股东资格的法定情形（5）变更公司强制清算的相关规定2、选择设定之关系（如新公司法15、16条——对外投资与担保）3、优先适用之关系（如新公司法75条——股权继承）4、任意设定之关系我国新公司法下拟定公司章程的一些法律空间——确定法定代表人之种类（13条）——规定转投资或为他人担保之比例（16条）——规定出资交纳的期限与比例（28条、93条）——增减股东会之权利（37条11项、100条6项）——关于股东会的议事方式及表决程序（41条）——改变股东表决权数，不按出资比例投票（42条）——增减董事会的权限（46条1项）——关于董事会的议事方式及表决程序（48条1项）——增减监事会的权利（53条7项）——增减经理的权利（49条2项）

——对股权转让条件进行特别规定（71条4项）——规定股权可否继承（75条）——规定知情权可查阅的内容（97条）——受让或转让重大资产作出是否由股东会决议（104条）——规定是否采取累积投票制（105条）——规定财务报告送达股东之期限（165条）——规定可不按投资比例分配与优先认购（34条、166条）——规定聘用会计审计机构的权利归属（169条）——规定解散公司之事由（180条1款）

几个有关公司章程的典型案例

可就公司章程条款乃至整个公司章程的合法性提起诉讼案例一：一致通过条款的法律效力案例二：董事会更换部分董事的法律权限案例三：鼓掌通过决议的方式是否可行案例四：公章使用约束条款的约束力案例五：股东代表资格确认的标准公司章程与股东协议之关系1.早于章程的股东协议原则上为公司章程所替代；2.晚于公司章程的股东协议在股东之间有效；3.为被章程替代的股东协议条款在股东之间保持约束力4.原则上章程对外具有宣誓意义，而股东协议仅约束签订协议之有关股东公司会议召开与决议

一、会议的召集1、召集权人：董事会、一定比例的少数股东、监事或监事会；无召集权人召集相关公司会议属于程序暇疵2、会议通知与公告——通知权人、通知期限、通知方式（书面或信息化通知）、通知对象、尤其是通知内容（会议主题问题）等3、决议因未正当通知而受到效力影响二、会议的召开——主持人、议程、议案、见证人等三、会议的决议——投票、计票、表决结果宣布、形成决议、会议记录、决议签署等

必须按法定或章程规定的表决方式表决；传签决议问题四、决议的执行——事后以行为或者意思表示同意决议决议效力之诉（适用条款——公司法22条）1、两类决议——股东会决议与董事会决议2、确认之诉——确认有效、确认无效、确认未形成有效决议、确认决议不存在3、撤销之诉——因程序瑕疵而撤销4、原告主体——是否保持股东身份、共同原告5、被告主体——公司6、决议禁止实施与诉讼保全7、公司决议效力判决的朔及力决议方法瑕瑕疵的审查查1、法定表决决票数（出出席票数与与人数、表表决票数与与比例、签签署）2、股东无表表决权3、表决权代代理4、表决权的的不统一行行使5、股东意思思表示不真真实（签署署虚假）6、投票方法法决议内容瑕瑕疵的审查查1、违反禁止止性规定2、公秩良俗俗3、多数决滥滥用4、不正当关关联交易（（表决权回回避）5、实质损害害公司、股股东等利益益6、根本越权权（依公司司法及章程程衡量）确立决议不存在之诉确立法院可以命令公司召开会议的制度确立多数决滥用无效的后果确立关联交易回避表决制度确立程序瑕疵可予忽视制度确立表决权可不统一行使规则确立法定票数的法律约束效力确立公司决议效力内、外区分的基本原则理顺公司决决议机制公司高管履履职与追责责高管职责把把握与股东东派生诉讼讼的关系（公司法151条与公司法法148条）高管职责把把握与关联联交易之关关系高管人员“重大错误”的认定标准准及诉讼依依据股东派生诉诉讼一、股东派派生诉讼的的法律意义义——公司检察官官二、诉讼主主体1、原告——监事代表公公司或股东东代表及共共同原告；；2、公司地位位——原告或第三三人；3、替代原告告；4、被告——高管及“他他人”（一一定与高管管有利益关关联）三、派生诉诉讼的调解解——可调，但要要股东会决决议；四、胜诉利利益归属——归公司；合合理的费用用支出由公公司支付；；五、败诉风风险承担——提起股东承承担诉讼费费用高管职责把把握与关联联交易之关关系一是关联关关系的认定定（董事利利益冲出解解决机制））二是是否违违背了法定定程序三是是否违违背了公司司章程四是是否给给公司造成成损失五是公司损损失与关联联交易之间间的因果关关系高管人员“重大错误”认定标准及及诉讼依据据——商业判断规规则一是高管在在作出一项项商业判断断时，他与与该事项并并无利益之之冲突，这这就是忠实实为该规则则适用的前前提；二是高管管作出该该项商业业判断时时，依据据了他所所能合理理信赖的的判断信信息与资资料（如如律师法法律意见见书、会会计事务务所报告告、市场场调研报报告等））；三是作出出该项商商业判断断时，遵遵循了正正当决议议程序与与权限；；四是作出出该项商商业判断断时，尽尽到了普普通正常常人所应应尽到的的注意，，即在一一个普通通的、审审慎的人人处于相相同地位位或相似似背景下下都会给给予的注注意；五是有理理由相信信或者理理性地相相信自己己所作出出的商业业判断是是善意地地为了公公司的最最佳利益益。一、明确董事任免机制1、委任制2、选举制—直接投票与累积投票3、董事会自行填补部分董事的权利，如董事辞职、死亡等4、由司法罢免董事，如果这样做符合公司最佳利益的话二、明确董事任免职务的生效日期（尤其是担任法定代表人的董事等）1、任免日2、变更日3、决议生效日必须避免利用变更登记要求致使公司过度困难之状况，避免滥用！三、明确高管薪酬的发放准则（薪酬委员会）不能形成“穷庙富方丈”的格局不能“股东喝粥高管却吃鱼翅”不能利润不分奖金却照样拿严格公司司高管责责任四、明确高管对财务与审计的责任、尤其是证券欺诈的刑事与民事责任美国于2002年出台的最具影响力的萨班——奥西利法案（sarbanes——oxley）五、完善股东派生诉讼模式原被告身份、诉讼和解约束、诉讼利益归属、诉讼费用承担等六、构建商业判断准则1、是否存在利益冲突情形2、是否依据了所能合理信赖的判断信息与资料3、是否遵循了正当决议程序与权限4、是否尽到了普通正常人所应尽到的注意5、是否有理由相信或者理性地相信自己所作出的商业判断是善意地为了公司的最佳利益七、尝试建立高管责任保险与相应补偿机制以努力平衡好高管人员责任与利益，维护好高管市场的稳定与健康发展严格公司司高管责责任公司集团化发展态势下，关联交易更应受到重视正当关联交易与非正当关联交易并非所有关联交易皆非不正当，皆应打击；企业交易成本理论（科斯理论）关联交易与冲突利益交易之比较前者多关注公司之间或股东与公司之间，而后者关注董事等高管与公司之间关联关系的认定标准？除持股比例等标准外，“相关之人”应当纳入监管范围，如一定亲属关系、如其他足以引发利益冲突的影子董事、甚至影子股东等必须建立关联交易下的必要披露与表决回避制度约束公司司关联交交易股东知情情权一、一般般知情权权与特殊殊知情权权二、股东东知情权权行使的的若干具具体问题题1、股东身身份的衡衡量（未未出资股股东、已已退出股股东、受受让股东东知情权权的行使使）2、原始凭凭证属查查阅范围围3、查阅目目的要正正当4、委托查查阅受一一定限制制（可否否诉请法法院指定定检查人人审计公公司？））5、未建财财务帐目目情形下下知情权权的行使使6、查阅费费用、时时间、地地点、复复制与摘摘抄等7、一裁终终局制三、该类类诉讼处处理的司司法考量量既要保护护公司秘秘密，也也要保护护股东权权利，通通过知情情权获取取公司商商业秘密密后负有保密密义务，，否则可可由此引引发赔偿偿之责！！股东利润润分派请请求权一、利润润分配之之标准（弥补亏亏损加法法定公积积金标准准）二、诉请请主张利利润分配配之情形形（是否以以有无利利润分配配决议为为前提））三、不当当或违法法利润分分配之处处理（衡量标准、、表现形式、、责任人、责责任范围、追追究权人）四、利润分配配经常遇到的的一些问题1、股东获得盈盈余分配之现现实条件及比比例标准2、可否依股东东会批准之年年度利润分配配方案诉请给给付利润3、诉请分配利利润是否应受受诉讼时效之之限制4、股利分配权权之转让5、股东之间约约定保底分红红条款之法律律效力6、可否以非法法出资主张利利润分配请求求权五、利润分配配之诉判决的的对世效力公司控制权与与滥用纠纷三类主渠道控控制财产权控制（（公司合并））股权控制（绝绝对控制与相相对控制）经营权控制（（协议控制)三类派生性控控制表决权控制（（表决权代理理与征集）代表权控制（（法定与约定定代表权）印章控制（表表象控制）公司控制权滥滥用多数权滥用关联交易、忽忽视决议程序序损害公司利益益等不予知情不予分红不予清算派生诉讼揭穿面纱公司控制权之之理解与把握握一、公司控制制权——对公司决策与与经营具有掌掌控之权利二、三类主渠渠道控制：1、财产权控制制（公司合并并）2、股权控制（（绝对控制与与相对控制））3、经营权控制制（协议控制制)三、三类派生生性控制1、表决权控制制（表决权代代理与征集））2、代表权控制制（法定代表表权与约定代代表权）3、印章控制（（表象控制））财产权控制（（公司合并））一、公司合并并概念与特征征1、合并的行为为主体均为公公司（种类不不问主义、种种类限制主义义、种类同一一主义）2、合并以协议议方式进行3、合并的数公公司最终合归归为一公司（（新设合一或或吸收归一；；三角合并？？）4、合并的客体体是公司全部部财产权（美美国的事实合合并——公司全部财产产被出售）二、合并的程程序1、合并协议2、合并决议（（股东会决议议与董事会决决议）3、编造表册与与合并报告4、履行保护债债权人程序5、政府审批6、合并登记三、合并的的效力1、公司消灭灭、变更及及产生的

2、权利义务概括承受的效力

3、合并支付正式执行公司合并之之纠纷类型型合并协议纠纠纷合并决议纠纠纷（见决议效效力纠纷之之处理）合并异议纠纠纷（债权人异异议—是无效还是是还债？公公司法174条之理解？？）合并承继纠纠纷合并协议的的主要条款款1.合并当事人人条款2.合并陈述与与保证条款款3.合并章程条条款——（合并方式、、合并后公公司名称、、公司形态态、组织机机构、资本结构、、营业范围围等）4.合并支付条条款—（现金支付付、股票支支付、承担担债务式支支付等；各各有利弊））5.合并权利义义务转受条条款——（特许权权利的转受受问题）6.合并人员安安置条款7.合并异议条条款8.合并协议生生效条款——（决议批准准时生效、、公司变更更登记或新新设时生效效）9、其它条款款——（争执的处处理、合并并的公告、、协议所采采用的文字字，各方批批准协议的最长长期限、协协议签定时时间与地点点等）三种支付方方式比较1、承担债务务支付方式式。某一缺乏现现金存量的的施并公司司与某一颇颇具负债的的被并公司司，两者间间极有可能能选择承担担债务的支支付方式。。这样处理理的结果，，对施并公公司来说，，不仅摆脱脱了一时支支付合并价价金的现实实压力，而而且可以承承诺付债的的方式融得得被并公司司的负债资资产，这实实质上成为为资金融通通的较好方方式；同时时，对于被被并公司，，其借此合合并支付方方式，既摆摆脱了长期期负债经营营的压力，，亦免去了了负债理算算的巨大繁繁琐，可以以说，这确确是一种甚甚好的“走走为上”之之策。2、股股票票支支付付方方式式。。被并并公公司司的的股股东东或或所所有有者者，，以以其其公公司司原原有有资资产产换换得得存存续续或或新新设设公公司司的的股股票票，，既既满满足足了了股股东东们们继继续续经经营营公公司司的的事事业业愿愿望望，，同同时时为为他他们们就就存存续续或或新新设设后后公公司司更更大大规规模模运运作作所所可可产产生生的的更更大大效效益益保保留留了了利利益益分分享享权权。。当当然然，，如如果果合合并并后后公公司司毫毫无无利利益益可可言言，，则则被被并并公公司司股股东东或或所所有有者者们们所所换换得得的的股股票票，，就就如如同同难难以以兑兑现现的的奖奖券券，，无无法法带带来来现现实实的的利利益益，，被被并并资资产产亦亦将将付付之之东东流流。。就就施施并并公公司司的的股股东东或或所所有有者者而而言言，，其其以以施施并并公公司司股股票票换换得得被被并并公公司司资资产产，，既既避避免免了了现现金金支支付付的的压压力力，，同同时时将将被被并并公公司司的的股股东东们们紧紧紧紧地地捆捆在在了了存存续续公公司司，，这这样样，，合合并并存存续续公公司司所所可可能能遇遇到到的的经经营营风风险险，，将将事事实实上上由由合合并并公公司司各各方方股股东东或或所所有有者者共共同同承承担担。。当当然然，，股股票票的的支支付付，，实实质质即即为为股股权权的的授授予予，，它它将将带带来来合合并并后后公公司司经经营营决决策策层层的的复复杂杂化化，，以以及及合合并并后后公公司司利利益益无无休休止止地地被被分分享享，，对对于于颇颇具具实实力力而而又又一一心心在在于于专专断断经经营营的的公公司司而而言言，，这这实实在在是是令令人人难难以以忍忍受受的的做做法法。。3、现现金金支支付付方方式式。。就被被并并公公司司所所有有者者或或股股东东而而言言，，他他们们可可以以此此方方式式兑兑现现被被并并公公司司资资产产所所存存有有的的价价值值，，并并将将合合并并后后公公司司经经营营的的风风险险完完全全置置于于脑脑后后，，因因而而，，他他们们大大多多数数人人将将会会极极力力地地主主张张并并欢欢迎迎此此举举。。而而就就施施并并公公司司的的股股东东或或所所有有者者来来说说，，如如果果他他们们真真的的想想得得到到被被并并公公司司，，如如果果他他们们的的公公司司确确有有足足够够的的现现金金实实力力，，如如果果他他们们也也不不想想合合并并后后公公司司经经营营决决策策层层复复杂杂，，那那么么，，用用现现金金作作为为支支付付被被合合并并公公司司资资产产的的对对价价，，倒倒也也不不失失为为痛痛快快之之举举。。合并并协协议议纠纠纷纷一、、影影响响合合并并效效力力的的因因素素主体体审审查查、、内内容容审审查查、、程程序序审审查查等等二、、影影响响合合并并协协议议履履行行的的因因素素签约约方方反反悔悔、、合合并并公公司司人人员员阻阻扰扰、、履履行行不不能能、、合合并并目目的的落落空空等等三、、合合并并无无效效后后果果之之处处理理原所所承承接接之之债债务务如如何何处处理理？？合并并公公司司债债权权债债务务承承继继纠纠纷纷一、、原原则则上上概概括括承承受受二、、约约定定可可为为补补充充（各各方方有有事事先先约约定定的的按按约约定定处处理理））三、、对对外外概概括括承承受受不不等等于于对对内内不不可可追追偿偿股权控制制绝对控制制、相对对控制与与实际控控制原始控制制与继受受控制（（股权转转让）恒定控制制与变动动控制（（优先认认购与增增减资本本）封闭性控控制与开开放性控控制法定控制制与约定定控制股权转让让及其纠纠纷协议收购购与要约约收购股权转让让协议的的类型划划分1、持份与与股份转转让；2、书面与与非书面面转让；；3、即时与与预约转转让；4、公司参参与与公公司非参参与的转转让；5、有偿与与无偿转转让股权转让让协议效效力审查查的一般般原则（（合同法法审查））股权转让让协议效效力的特特殊审查查（限制制性审查查）法律限制制、章程程限制、、合同限限制优先受让让权一、优先先受让权权的法律律意义二、各国国关于优优先受让让权的规规定模式式三、我国国优先受受让权规规定的理理解与把把握1、同意权权与优先先权2、直接优优先与间间接优先先3、司法程程序中的的优先受受让权行行使4、国有股股权的优优先受让让问题四、优先先受让权权制度的的取舍（约定为为上、法法定去除除）优先认购购权（增增减资本本）1、增减资资本控股股的法律律效力（增减资资本的法法律效力力、虚假假增减资资本、增增减无效效、认购购瑕疵））2、新股优优先认购购权的法法律意义义（比例例性权益益）3、各国关关于新股股优先认认购权规规定的法法律模式式（我国公公司法35条）4、新股优优先认购购权的行行使条件件（以有有效增资资为前提提、只能能按自己己所持比比例优先先、不得得代行其其他股东东放弃之优先先认购权权）5、新股股优先先认购购权放放弃与与转让让及限限制情情形6、新股股优先先认购购权应应当限限制的的情形形经营权权控制制（协协议控控制））一、经经营权权控制制的基基本特特征1、经营营权控控制始始终以以协议议为存存在的的根据据2、经营营权控控制的的标的的是被被控公公司的的整体体经营营权3、经营营权控控制应应在被被控公公司经经营范范围内内经营营4、经营营权控控制并并不必必然导导致被被控公公司经经营组组织变变更5、经营营权控控制并并不发发生控控制与与被控控公司司之间间权利利义务务的概概括承承受二、经经营权权控制制的一一般方方法1、承包包；2、租赁赁；3、托管管；4、挂靠靠；5、设立立分公公司。。经营权权控制制的特特殊方方法（VIE———可变利利益实实体））一、背背景原原因？？一些国国内互互联网网公司司等为为什么么赴美美国上上司？？美国国会计计法律律关于于合并并报表表准则则；离离岸公公司可可在美美国上上市；；国内内对互互联网网企业业上市市条件件；资资本市市场诱诱惑等等多重重原因因。二、如如何操操作？？链接国国内与与国外外公司司之核核心在在于协协议控控制，，即建建立VIE协议控控制结结构，，以便便满足足美国国上市市及资资本市市场运运作条条件等等。三、合合法性性讨论论？VIE协议有有效性性之争争；是是合理理的规规避吗吗？规规避外外商投投资领领域等等部门门规章章管制制？现现在为为什么么有不不少去去美国国上市市公司司又积积极私私有化化并努努力回回归？？回归归之关关键不不仅在在私实实现有有化，，而且且还要要拆除除VIE结构。。一、公司并购基本方式——合并以公司控制权的转移为核心标志

1、财产权合并——狭义的合并，又称法定合并，即新设与吸收合并，其主要特征是有主体消失，要么是合并各方，要么是合并一方；

2、股权合并——广义的合并，又常被称之为收购，分为协议收购与要约收购，现实中股份交换与股份转移（又称股份转换）即属于协议收购范畴；再如受让控股、增资控股、债权转换股份控股等，皆可为协议收购所采用的方式。

3、经营权合并——最为广义的合并方式，实践中依然被采用的公司承包、租赁、托管等即属于此类，此类合并同样会引发公司经营权与实际控制权的转移，因此也可视为并购方式之一；

另外，还可进行的并购类型划分包括：非法人与法人合并、私有与公有企业合并、国内与跨国企业合并、善意与恶意合并、杠杆合并与非杠杆合并、有偿与无偿合并、行政性与市场性企业合并、强制合并与非强制合并、以及横向、纵向与混向企业合并等等。公司并并购与与阻扰扰二、公司合并是否可以跨形态进行（甚至只能同一形态之间相互合并；可否私有对国有合并、跨国合并是否准许等等）三、公司合并的基本程序要求，尤其是合并决议程序从董事会谈判、提交、到股东会审查并决议批准，再到合并或收购协议的签署等，债权人保障程序、雇员安置保障、股票交换与交付、公司主体变更登记、甚至异议股东退出权利保障等等，均需要加以顾及与设计四、目标公司合并阻扰的基本方式

1、事先阻挠：①设定章程反合并条款措施（绝对多数条款、董事会轮选制条款【分期分级】、辞退必须合理条款、公平价格条款、多级投票权益结构条款【高投票权、一般投票权、限制投票权、无投票权等】；

②持股措施（保持控股、相互持股、员工持股）；

③降落伞措施，即遣散费（金降落伞措施、银降落伞措施、锡降落伞措施）；

④毒丸措施，目标公司向第三人事先设置以其公司被并为生效条件的各类特别权证（如立即偿债、债权可因合并而转换为股权等，重在扩大股权而稀释施并方股权）

2、事发阻挠：回购股份而减少在外流通股份；白衣骑士【争取友好收购】；资产焦化重组；绿色邮件；发起诉讼等干扰性措施等。

3、事后阻挠——合并无效之诉公司并并购