公司经营中的劳动用工风险与防范讲座

公司经营中的

劳动用工风险与防范

一、公司经营中的劳动用工风险在新劳动合同法背景下，公司的劳动用工法律风险主要包括以下几个方面：1、用工方式选择的法律风险；

2、招聘过程的法律风险；

3、不签订劳动合同的法律风险；4、规章制度制订方面的法律风险；

5、变更劳动合同的法律风险；

6、试用期及其待遇的法律风险；7、违约金约定的法律风险；8、商业秘密与竞业限制适用的法律风险；9、解除劳动合同的法律风险；10、终止劳动合同的法律风险；11、集体合同签订的法律风险；12、非法用工的法律风险；

13、缴纳社会保险的法律风险；

14、员工加班的法律风险；15、工资支付的法律风险；16、工伤的法律风险；17、考勤管理的法律风险；18、员工奖惩的法律风险；19、女工权益保障法律风险；20、职工带薪年休假的法律；21、住房公积金缴纳的法律风险；22、员工档案管理的法律风险；23、发生劳动争议举证的法律风险。

1.用工方式选择的法律风险

劳动关系劳务关系非全日制用工劳务派遣关系承包关系劳动关系适用《劳动法》、《劳动合同合同法》调整，核心是管理与被管理的关系，劳务关系受《合同法》、《民法通则》调整，是一种平等关系，完全按约定履行义务。明确排除劳动关系的人群：退休人员、家庭保姆与雇主、保险代理人与保险公司、军人与军队。2.招聘过程的法律风险；劳动者在应聘时提供虚假的资历，导致用人单位蒙受损失，易在招聘高级管理人才时发生（唐骏案）Offer发送的法律风险体检的顺序倒置招聘未解除劳动关系人员风险法律依据《劳动合同法》第91条第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第六条用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失：

（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

（二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。

3.不签订劳动合同的法律风险；双倍工资风险（西城法院黎某案、海淀仲裁张力案）无固定期限劳动合同风险员工恶意不签合同索赔趋向案例分析：案情概述、律师提示、法律依据案例分析杨某自2004年11月起在华夏工作，担任国际结算员职务。2009年1月17日，华夏银行将杨某以“不再聘用临时工”为由单方辞退。在杨某任职的这四年多里，华夏银行从未与杨某签订过书面的劳动合同，也未为其依法缴纳过社会保险，仅仅是每月发2000多元的工资。杨某对华夏银行将其作为“临时工”对待，并突然以“不再聘用临时工”为由将其辞退这一做法不服，向我所律师咨询。律师根据当事人的陈述，给其做出了详尽的应对方案，向单位开出了书面的离职证明。与单位协商不成的情况下，于2009年3月向北京市西城区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。最终仲裁裁决：华夏银行支付杨某未签订书面合同双倍工资3万元，补缴社会保险，签订无固定期限的劳动合同。律师评述

本案是一起劳动争议案件，其涉及到一个比较常见的现象，即用人单位对“临时工”这一历史身份的一些错误理解和滥用。所谓临时工，原是指使用期限不超过1年的临时性、季节性用工。随着《劳动法》的颁布，相对于正式工而言的临时工的概念，随之被取消，其用工形式也就不再继续存在。然而，很多用人单位仍然在打着“临时工”的名义，以自己强势的经济地位，给劳动者以不公平待遇。很多劳动者鉴于对《劳动法》知识的匮乏，或鉴于自身力量的微薄等原因而没有主张自己的合法权益。在此，提醒那些仍然以所谓的“临时工”的身份用工的单位及时纠正由此给劳动者带来的不公正待遇，以避免可能面临的诉讼风险。法律依据据《劳动合合同法》》第十条条【订订立书面面劳动合合同】建建立劳动动关系，，应当订订立书面面劳动合合同。已建立劳劳动关系系，未同同时订立立书面劳劳动合同同的，应应当自用用工之日日起一个个月内订订立书面面劳动合合同。第十四条条第三款款用用人单位位自用工工之日起起满一年年不与劳劳动者订订立书面面劳动合合同的，，视为用用人单位位与劳动动者已订订立无固固定期限限劳动合合同。《劳动合合同法》》第八十十二条【【不订订立书面面劳动合合同的法法律责任任】用人人单位自自用工之之日起超超过一个个月不满满一年未未与劳动动者订立立书面劳劳动合同同的，应应当向劳劳动者每每月支付付二倍的的工资。。风险防范范不签合同同不上岗岗单位追着着员工签签合同人力资源源总监的的劳动合合同要注注意驱除临时时工意识识，完善合同同签订制制度，避避免员工工借此发发财致富富4.试用用期法律律风险试用期能能随便解解除员工工吗？◆书面约定定试用期期◆试用期期期限合法法◆录用用条件告告知（明明确—操操作性--本人人签名））◆不符合录用用条件的证证据◆通知解除时时间节点法律依据：：用人单位位可以解除除劳动合同同：(一)在试试用期间被被证明不符符合录用条条件的；5、缴纳社社会保险的的法律风险险试用期也要要缴纳社会会保险社保缴纳强强制性，现现金补偿方方式不可取取，员工同同意也违法法社保缴纳基基数有规定定，以最低低标准缴纳纳违法不缴纳员工工有权随时时提出辞职职，且企业业要支付补补偿金试用期出现现工伤或大大病，企业业要承担巨巨额赔偿。。6.规章制制度制订方方面的法律律风险规章制度的的有效性法律依据：：《最高人民民法院关于于审理劳动动争议案件件适用法律律若干问题题的解释一一》（2001）第第19条规规定：用人人单位根据据《劳动法法》第４条条之规定，，通过民主主程序制定定的规章制制度，不违违反国家法法律、行政政法规及政政策规定，，并已向劳劳动者公示示的，可以以作为人民民法院审理理劳动争议议案件的依依据。条件1、规规章制度必必须符合民民主程序必须留存经经职工代表表大会或者者全体职工工讨论、与与工会或者者职工代表表平等协商商及最终公公示的证据据。条件2、规规章制度合合法规章制度的的具体内容容必须依法法制定，依法法应当作广广义的理解解，指所有的法律、、法规和规规章。如职工在职职期间不得得结婚或怀怀孕、不得得谈恋爱，，公司安排排加班，职职工需条件件服从，加加班是一种种奉献没有有加班费等等都是违法法的。条件3、规规章制度必必须经过公公示提示：对于告知的的方法和形形式我国劳劳动法律法法规没有明明确的规定定，一般要要求劳动者者书面签收收并注明内内容已知悉悉，用人单单位承担举举证责任，，为规避风风险要留存存书面证据据。注：不建议议采取合同同附件、网网站的方式式7.解解除除劳劳动动合合同同的的法法律律风风险险最常常见见的的解解除除情情形形--严重重违违反反用用人人单单位位的的规规章章制制度度；；单位位败败诉诉率率最最高高的的解解除除情情形形；；多次次强强调调。。1、、有有自自己己的的规规章章制度度。2、、规规章章制制度度中中界界定定严重重违违纪纪情形形。。3、、规规章章制制度度合法法（内内容容合合法法、、程程序序合合法法））。。4、、规规章章制制度度公示示：员工工签签收收培培训训员员工工公公告告栏栏、、网网络络公公布布其其他他5、、严严重重违违纪纪的的事实实证据据（（旷旷工工））：违纪纪通通知知单单、、检检讨讨6、、注注意意解解除除新新增增的的程序序—通通知知工工会会：用人人单单位位单单方方解解除除劳劳动动合合同同，，工工会会会会监监督督。。7、、解解除除通通知知书书面面送达达。北京京市市岳岳成成律律师师事事务务所所劳劳动动人人事事部部原劳劳动动部部办办公公厅厅于于1995年年7月月作作出出的的《《关关于于通通过过新新闻闻媒媒介介通通知知职职工工回回单单位位并并对对逾逾期期不不归归者者按按自自动动离离职职或或旷旷工工处处理理问问题题的的复复函函》》按照《企业职职工奖惩条例例》第十八条条规定，企业业对有旷工行行为的职工做做除名处理，，必须符合规规定的条件并并履行相应的的程序。北京市岳成律律师事务所劳劳动人事部部因此，企业通通知请假、放放长假、长期期病休职工在在规定时间内内回单位报到到或办理有关关手续，应遵遵循对职工负负责的原则，，以书面形式式直接送达职工本人。本人不在的，，交其同住成成年亲属签收收。直接送达有困困难的可以邮寄送达，以挂号查询询回执上注明明的收件日期期为送达日期期。只有在受送达达职工下落不不明，或者用用上述送达方方式无法送达达的情况下，，方可公告送达，即张贴公告告或通过新闻闻媒介通知。。自发出公告之之日起，经过过三十日，即即视为送达。北京市岳成律律师事务所劳劳动人事部部违法解除劳动动合同的新规规定用人单位违反反本法规定解解除或者终止止劳动合同，，劳动者要求求继续履行劳劳动合同的，，用人单位应应当继续履行行；劳动者不不要求继续履履行劳动合同同或者劳动合合同已经不能能继续履行的的，用人单位位应当依第八八十七条规定定支付赔偿金金。第八十七条的的“用人单位位违反本法规规定解除或者者终止劳动合合同的，应当当依照本法第第四十七条规规定的经济补补偿标准的二二倍向劳动者者支付赔偿金金”的规定对对企业而言意意味着什么？？8、终止劳动动合同的法律律风险终止要提前30天书面通通知终止合同区分分原因，如因因单位原因不不续签要支付付员工补偿金金，根据2008年以后后的工作年限限，满一年支支付一个月，，不满6个月月支付半个月月工资；如因因劳动者原因因不续订可不不支付补偿金金。企业义务：A出具解除除或终止劳动动合同B15日内内办理档案和和社保转移。。C支付经经济补偿金。。D对已解解除或终止的的劳动合同文文本，保存两两年年备查查。E对于于负有竞业限限制义务的员员工按月支付付经济济补偿费用用。9.违约金约约定的法律风风险一是用人单位位为劳动者提提供专项培训训费用，对其其进行专业技技术培训的二是对负有保保密义务的劳劳动者，用人人单位可以在在劳动合同或或者保密协议议中与劳动者者约定竞业限限制条款，并并约定在解除除或者终止劳劳动合同后，，在竞业限制制期限内按月月给予劳动者者经济补偿。。劳动者违反反竞业限制约约定的，应当当按照约定向向用人单位支支付违约金。。约定解决北京京户口进而约约定服务期和和违约金无效效。会议纪要用人单位为其其招用的劳动动者办理了本本市户口，双双方据此约定定了服务期和和违约金，由由于该约定违违反了《劳动动合同法》第第二十五条的的规定，因此此用人单位以以双方约定为为依据要求劳劳动者支付违违约金的，不不应予以支持持。如确因劳劳动者违反了了诚实信用原原则，给用人人单位造成损损失的，劳动动者应当予以以赔偿。10.变更劳劳动合同的法法律风险签字确认协商一致避免劳动者反反悔单方变更要慎慎重11.商业秘秘密与竞业限限制适用的法法律风险明确保密的范范围和责任与员工签订保保密协议采取保密措施施，完善保密密制度约定竞业限制制义务，两个个义务：一是是离职后按月月支付补偿金金，二是最长长两年，否则则认定无效。。12、集体合合同签订的法法律风险民主协商签订主体选择择劳动保障部门门备案13、非法用用工的法律风风险主要是指使用用童工的风险险（未满１６６周岁）。《禁止使用童童工规定》用用人单位使用用童工的，由由劳动保障行行政部门按照照每使用一名名童工每月处处5000元元罚款的标准准给予处罚；；在使用有毒毒物品的作业业场所使用童童工的，按照照《使用有毒物品品作业场所劳劳动保护条例例》规定的罚款款幅度，或者者按照每使用用一名童工每每月处5000元罚款的的标准，从重重处罚。劳动动保障行政部部门并应当责责令用人单位位限期将童工工送回原居住住地交其父母母或者其他监监护人，所需需交通和食宿宿费用全部由由用人单位承承担。用人单位经劳劳动保障行政政部门依照前前款规定责令令限期改正，，逾期仍不将将童工送交其其父母或者其其他监护人的的，从责令限限期改正之日日起，由劳动动保障行政部部门按照每使使用一名童工工每月处1万万元罚款的标标准处罚，并并由工商行政政管理部门吊吊销其营业执执照或者由民民政部门撤销销民办非企业业单位登记；；用人单位是是国家机关、、事业单位的的，由有关单单位依法对直直接负责的主主管人员和其其他直接责任任人员给予降降级或者撤职职的行政处分分或者纪律处处分。14、员工加加班的法律风风险；（加班审批制制度建立的重重要性）15、工资支支付的法律风风险；（工资单签字字）16、工伤的的法律风险；；（发生工伤后后，企业为此此承担巨额的的医药费、伤伤残补助金等等）。17、考勤管管理的法律风风险；（考勤需签字字）18、员工奖奖惩的法律风风险（奖惩制度的的建立、奖惩惩制度的合法法性，避免罚罚款等方式））；19、女工权权益保障法律律风险；（女工生育除除了享有90天的法定假假外，还可能能因难产、独独生子女、晚晚婚晚育等原原因享受更长长的假期。很很多企业在生生育假的长短短问题上与员员工产生争议议，稍不慎重重，最终败诉诉的往往是企企业，企业承承担的败诉后后果非常严重重；合同到期期与三期不终终止）20、职工带带薪年休假的的法律风险《带薪年休假假条例》21、住房公公积金缴纳的的法律风险《住房公积金金管理条例》》22、员工档档案管理的法法律风险档案丢失须赔赔偿档案转移留手手续23、发生劳劳动争议举证证的法律风险险。（举证责任倒倒置情形）当事人对自己己提出的主张张，有责任提提供证据。与与争议事项有有关的证据属属于用人单位位掌握的，用用人单位应当当提供；用人人单位不提供供的，应当承承担不利后果果。二、劳动用工工风险防范整体原则：设立专门的的人力资源源部或人事事部，聘请请专业人员员