凯尔森对自然法学的批判及其对中国法律理论实践的启示,法理学论文

凯尔森对自然法学的批判及其对中国法律理论实践的启示,法理学论文现代中国法学理论视野中的法治，兼具力与德两大维度。就前者而言，法治即是法制一个由国家垄断的暴力所支撑的制度性事实。就后者而言，法治即是德性法律制度的道德品格。因此，法治被定义为良法之治或法制的德性状态。就德这一维度而言，传统中国以儒家为主流的的政治理论和实践已然提供了丰富的资源，其流风也绵延至今;近代以来，我们国家又学习了西方同样强调实在法道德品格的自然法学。于是，对法治之德的热衷也就缺乏为怪。然而，在曾经的神学世界观崩塌以后，当代世界陷入道德上的诸神抑或诸魔之争。在论及法治之德时不禁让人心存疑窦。即便是在曾经的神学世界观覆盖下，法律也是由具有众多局限性的人去洞见神的旨意。因而，法律若缺少知则难以自立，乃至沦为意识形态的玩物。以认知为己任而警觉意识形态恣肆的理论中，凯尔森的法学理论可谓个中翘楚，其对西方自然法学的批判可谓鞭辟入里。本文以凯尔森对自然法学的批判为范本，落脚于中国本身的法学理论和法律实践，阐述凯尔森的批判对反思中国法学理论和法律实践的意义。最后，也将对凯尔森理论的局限性作出讲明。一、凯尔森对自然法学的批判(一)因果与归责某些自然法学者主张，区分自然行为(符合自然秩序的行为)与非自然行为(违背自然秩序的行为)是可能的;并由此以为能够通过观察和把握自然事实，找到公正解决社会问题的方式方法，也就能够发现或者洞见实在法。自然由此被想象为最高立法者。但凯尔森一针见血地指出两种存在于不同范畴中的事物存在于实然世界的自然事实与存在于应然世界的(法律)规范之间的鸿沟，同时也指出分别用以描绘叙述它们的因果律与归责律之间的不可类比性、不可通约性与不可推导性。试看如下两个表示出:(1)假如温度为零摄氏度，水就会结冰;(2)假如某人剥夺无辜者生命，此人就会被以谋杀罪处以死刑。上述两个表示出，皆具有假如就会的条件结果形式。然而，将前者的条件和结果联合起来的是因果律，表示条件成就时，结果在事实上必然发生。而将后者的条件和结果联合起来的则是归责律，表示条件成就时，结果应当发生;至于事实上能否发生该结果，在所不问。换言之，因果律旨在描绘叙述一个事实，如水在零度时结冰;而归责律则呈现出事实的意义，如剥夺无辜者生命这一事实的意义就是该行为构成谋杀罪，行为人应当被处以死刑。故二者分别指向是与应当的范畴。抹杀这种区别就是抹杀自然与社会的本质分野，由于社会事实有别于自然事实之根本并非在于前者不受制于因果律，而在于对前者还能够进行规范性解释，否则，自由意志或公平秩序等讲只是妄言。故而，因果律与归责律，相互不可类比，亦不可通约。［1］(P．361－393)同理，价值或者意义并非为事实所固有，即并非内在于事实之中，而是由被人或神创造的规范(包括法律规范)赋予。譬如大鱼吃小鱼这一自然事实并不能告诉我们当人类也如此弱肉强食时究竟是善是恶、合法抑或非法;更遑论从这一自然事实推导出人类社会的以强凌弱是正当的、合法的。一言蔽之，从是无以直接推导应当，反之亦然。［2］(P．233)上述从自然事实中洞见到(法律)规范的理论，不只存在逻辑上的严重缺陷，当它涉足于政治领域，就可能酿造灾难性的后果。希特勒治下的纳粹德国正是一个典型例子，该政权宣扬优胜劣汰的丛林法则同样是支配人类世界的规范，强者(也即日耳曼民族)应当获得更多的生存空间，并且征服和统治弱者;除此之外，应当保持本身血统的纯净，以使得强大民族的延续愈加繁荣。因此，纳粹德国的婚姻法中就有维持日耳曼人中血统纯化的专门规定，乃至启动对犹太种族的清洗，发动对其他民族国家的侵略。在这里，我们看到，这种将自然事实的弱肉强食推演到弱肉应当强食的荒唐逻辑，在政治实践中对人类社会造成了何等深重的灾难。(二)正义科学的神话1．认知超验事物的不可能前当代的自然法学家，往往主张正义是被洞见的。启蒙以来的自然法学家遭到新兴自然科学的鼓舞，以为其先辈对正义的研究是不科学的或至少是前科学的。这些现代的自然法学家主张正义是能够通过理性认知的，因此建立正义科学也是可能的。然而，凯尔森以为，正义能够被理性认知的讲法是无稽之谈。在凯尔森看来，无论什么时代的自然法学，都分享一个基本特征，即实在法与自然法的二元论:在人制定的、具有时空限制并且不完善的实在法之上，存在着完善且亘古不变的普世自然法。凯尔森指出，这种法学上的二元论的哲学基础就是柏拉图理念与现实的形而上学二元论。在柏拉图那里，理念超越现实;在不可见的、超验的理念中存在着理想模型，而在可见的、经历体验的现实中存在着理想模型的不完善摹本。凯尔森质问道，如此讲来，理念岂非人类理性不可认知吗?与此类似，对于何谓正义自然法无非是关于正义的规范的问题，也不能以理性认知的方式加以回答，由于该问题已经超越了理性的界线。很多自然法学家宣称其孜孜以求的正义之本意表征的是绝对价值，其效力是绝对的，于是要求人类只能设定一个异于且凌驾于实在法秩序的秩序，但这本身便超越了一切经历体验。正如上述柏拉图的二元论那样，自然法超越实在法;而此岸现实世界中的实在法只是彼岸理想世界中的自然法不完全的的回光和阴影。用一些自然法学家的话而言，实在法就处于对自然法的发现或者洞见之中，但这种发现或者洞见永不停歇且永不圆满，由于人类永远都只是有限性的存在即便最伟大的哲人贤者，也必然戴着其所处时代的眼罩。既然如此，则自然法及其昭示的正义难道不是人类认识所不能接近的理想吗?除此之外值得怀疑的是，人类精神真的堕落到如此地步，以致没有创造力而只要复写而且还是不完全的复写能力吗?［3］(P．11－13)2．正义相对论如上所述，认知正义在凯尔森看来是不可能的。故而，对那些热衷于讨论什么是正义的学者，凯尔森以为他们给出的答案:并非是理性的，而是出于情感或利益只不过化上理性的妆容罢了。由于对正义的回答是作为有限理性之存在的个人作出的，因而不具有客观性不同自然法学家对自然法内容所作的解读互相抵牾甚至完全悖反，就是对他们标榜的客观性的莫大挖苦。也正是由于关于正义之答案:在性质上是主观的，所以其只对作答人有效，进而只是相对的，没有什么绝对正义存在。诚然，实在价值体系绝非孤立个体的任意创造，而是特定空间特定时空环境中的成员里的成员在共同的物质和精神生活中互相影响的结果。可能有很多人分享一样或类似的价值体系，对同一事实作出一样或类似的价值判定。但是，价值体系和价值判定上的一致性并不与其主观性、相对性矛盾，也不能证明其正确性。譬如曾经被以为天经地义的奴隶制在今天却是被鞭挞的对象，刑事法律上曾经作为原则的集体责任、无过错责任在今天被个人责任、过错责任取代。凯尔森进一步指出，若将正义问题理解为到达某一(终极)目的之手段问题，即，何谓适当的手段?这也是难以作出理性回答的。譬如自由主义者和社会者在希冀到达的(终极)目的上或许并无二致，想必二者都希望社会中人人能获得幸福，但设计的途径却悬殊:前者奉自由为圭臬，后者则以为在社会安全与人人平等面前自由只能俯首称臣。(三)自然法学的意识形态功能由上所述，足见自然法学存在明显缺陷。那么，这样的自然法学何以大行其道长盛不衰呢?凯尔森以为，自然法学之所以始终对社会思维和实践影响宏大，究其原因，乃在于它知足了深深植根于人类心灵深处的正当化需要人类之独特性就在于强烈希望能够对其意志行为作辩护。而且，人们并不知足于有条件的、相对的正当化，而渴求无条件的、绝对的正当化。于是，自我标榜为人世间永远恒久公理或绝对正义的自然法学就应运而生了。但是如上所述，自然法学是在主观情感与利益上穿戴的客观化与绝对化外衣，当卸下这件外衣，我们看到的无非是从个人或个人所在的群体本身出发的政治倾向和企图。维护或攻击既存实在法秩序，言其与自然法一致或相悖，这都只是断定而非证明的一致或相悖。其并没有客观认知法律现实，而毋宁讲是在主观评价包括积极评价和消极评价法律现实;其并没有理性地解读法律现实，而毋宁讲是富于感情和欲望地接受或拒绝法律现实。而这在凯尔森看来，恰恰是政治的任务，而非科学的任务。当自然法被用于为既存政治秩序作辩护，往往发生自然法的消解，甚至，凯尔森不无挖苦地指出，这个时候，自然法学的法律世界的图景中，最前列的是实在法，其效力本质上是不容置疑的，传讲凌驾于实在法之上并作为实在法模型的自然法反而沦落为实在法的复本。［4］(P．455)而这种自然法的保守面向，乃是历史的主流。然而，自然法学也会在某些时候呈现出革命的面向，譬如以卢梭为代表的自然法学讲，并且该理论也确实由法国大革命在实践中提供了彻底革命性的解释。故而，拥有一张普洛透斯般面目的自然法学，乃是意识形态的旗手。凯尔森批判道，自然法对特定政治倾向或企图进行以客观性和绝对性为伪装的辩护，这往往被政治野心家所利用，打着正义公共福利之类不可实证而色彩鲜亮的幌子，却是为了自个个人或所属集团的情感和利益，在事实上完成并在道德上证立保守、改进或革命、颠覆。而在完成和证立这些事情时，实在法及其内容不再重要:对政治野心家而言，实在法的意义只在于方不方便实现自个的目的。当感到实在法方便时，他们就讲，这是符合自然法的，因而实在法必须被遵守;当感到实在法碍手碍脚时，他们就讲，这是悖离自然法的，由于自然法凌驾于自然法，所以实在法必须为实在法让路。这样的变幻莫测不仅没有任何客观性可言，法律秩序的安宁乃至整个政治共同体的安宁也遭遇威胁。因而，凯尔森以为，自然法学不仅在认知上毫无建树，甚至在实践中可能导致消极的政治后果。二、凯尔森的批判对中国法学理论和法律实践的启示不难看出，凯尔森对自然法的理解其实相当广泛，一切坚持应然法与实然法二元论、具备形而上学品格的法律学讲都能够被归入自然法学。那么，在中国历史上，固然没有自然法之名，却未必没有其实;而在现代中国，自然法的色彩亦仍未褪去。(一)传统中国法学理论和法律实践中的自然法在传统中国，对自然事实与规范、因果与归责的混淆屡见不鲜。这种混淆或者是将自然事实化约为规范，进而使得二者统一或者是将规范化约为自然事实，进而使得二者统一。就前一种化约而言，譬如韩愈吾意有能残斯人使日薄岁削，祸元气阴阳者滋少，是则有功于天地者也;繁而息之者，天地之仇也吾意天闻其呼且怨，则有功者受赏必大矣，其祸焉者受罚亦大矣。［5］(P．83－84)在这里，自然法则溶解于伦理规范，人与非人非人被拟人化了皆是规范的承当者，自然与社会的本质分野就此消失，自然被社会化了。就后一种化约而言，宿命论乃个中典型:昌衰兴废，皆天时也世之治乱，在时不在政;国之安危，在数不在教。［6］(P．1094－1095)在这里，自然与社会的界线同样被抹杀了，社会被自然化，对社会行为的一切规范性解释都成为不可能，自由意志毫无存身之地，人的卑微无力几乎被推向了极端。除此之外，意识形态上的莫衷一是见于历朝历代。早在夏商周时期，统治者即假托皇天或神明证成和稳固其统治，并以此使得实在法秩序获得正当性。这显示出自然法保守的面向为既有政治秩序作辩护。及至春秋战国，诸雄并起，礼崩乐坏，杀伐无数，与此同时却也出现中国历史上第一次文化大繁荣，涌现诸子百家各派思想，华而不实不乏对既存政治秩序作抨击者。譬如，道家提出人法地，地法天，天法道，道法自然，而道之本质即在于清净无为，所谓生而不有，为而不恃，长而不宰。道家以此对作为有为政治之表现的礼法大加鞭挞。墨家援引天志，以之作为立法准则:既以天为法，动作有为必度于天。天之所欲则为之，天所不欲则止。同时，天志也是断定政治秩序善恶的标准:观其刑政，顺天之意谓之善刑政，反天之意谓之不善刑政。［7］(P．247)天志的内容即兼相爱，交相利，而在墨家看来，当时的现实政治秩序恰是别相恶，交相贱，故而是违犯天志的。这些都反映出自然法革命的面向攻击既有政治秩序。再到秦汉以降，依托天道阴阳或自然之名为对既有政治秩序作判定的学讲层出不穷，相互间的背道而驰也并不鲜见。譬如，同为两晋人士，同样推崇自然，王弼和嵇康却在以此作为标准衡量既行名教时展现截然不同的态度:王弼断言名教本于自然，嵇康却宣称越名教而任自然。又譬如，同是依托阴阳，西汉董仲舒主张阳尊贵而阴卑贱，故而阳性的君、父、夫尊贵于阴性的臣、子、妻;东晋鲍敬言却声称:夫天地之位，二气范物，乐阳则云飞，好阴则川处，承柔刚以率性，随四时而化生，各附所安，本无尊卑也。［8］(P．900)笔者并非全盘否认上述学讲的价值，只是仅就认知法律现实而言，它们无法担此重任。不难看出，上述学讲都表现出相当的主观性和相对性，因而对于建构一个具有外部客观性的政治法律秩序，无法提供充分而有力的理论支撑。何况，中国传统文化较之西方，更注重反求诸己向内用力，这就更添了几分晦涩难测。而当这样的主观性、相对性和内向性浸透到政治法律实践中，就具有更大的危险性。以春秋决狱为例，其原则是春秋之听狱也，必本其事而原其志;志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。［9］(P．96)这就很存在问题了。一者，(春秋〕并非实在法典，甚至也不是道德准则的集合，而只是一部历史着作，并且笔法时有隐晦幽曲;因而，除非是真正通经之人，否则难免误读，乃至牵强附会断章取义。而即便是通经之人，其解读也难免局限性，抑或受个人情感或利益所左右。二者，固然在决狱时也论及本其事的客观方面，但更强调原其志的主观动机，乃至志邪者不待成。这二者皆为酷吏引经破律出入人罪、舍法律明文，而援经诛心为断［10］(P．544)铺平道路。如此，司法就失去了客观性，法律重要的可预期性品格就被削弱了，进而政治法律秩序的安宁遭到威胁。(二)凯尔森的学讲对现代中国法学理论和法律实践的启示在现代中国，随着自然科学和社会科学以及对二者之间联络与区别之认识的发展，对事实与规范、因果与归责的区分已基本不成问题。然而，在法律与道德的联络上，更确切言之，在关乎法律独立品格的问题上，凯尔森的相关批判仍然具有现实的启示意义。假如讲，传统中国政治法律理论所依托的天道自然等还能够算作是一种客观性与绝对性的表征然而，这些天道自然终究是通过作为有限存在的人来参悟的，因而其实际上仅具有主观性与相对性那么，现代中国在相当大的范围和程度上吸收西方当代观念，对绝对性的东西心存怀疑和否认，直接成认存在分庭抗礼的多元道德体系。这就使得曾经隐蔽在政治法律秩序上的神性外衣也被剥下了。在道德多元的情境下，假如还是一味热衷于鼓吹法制的德性状态，甚至在实践中动辄对法律舞动道德的指挥棒，而忽略科学认知，则难以避免堕入意识形态泥淖，使得依法治国成为痴人讲梦。然而，值得警觉的是，这种以德代法的情况却确实是存在的:以司法裁判为例，有时，以德代法借由自西方舶来的术语原则裁判获得正当性装饰，但在实际操作上则略过法律原则的证立、衡量不同法律原则的分量、根据法律原则创造法律规则的限制性例外规则等保证司法裁判与制定法稳妥衔接的必要步骤，直接以不证自明的法律原则吞噬法律规则。如此，司法裁判就失去了确定性，而这也就对法治产生消极影响。故而，在道德多元的情境下，根据一元的实在法规范一元意味着，相较每个人都是自个的道德的立法者，实在法规范被国家统一创造并公布;相较对判定者本身才有效的道德判定，根据实在法规范作出的判定对其效力范围内的任何人都是一致的;相较位阶不确定的诸种本质价值，实在法具有确定而分明的效力位阶治国行事，就是建构一个具有外部客观性的政治秩序和实现法治的重要保障。即便个案中确实存在规则漏洞(尤其是规则空白或规则悖反)的情形而不得不诉诸原则裁判，那么也必须有严格的论证经过。当然，无法否认，规则漏洞的情形下，法官存在自由裁量的空间，牵涉各种本质性价值的衡量与抉择，即，牵涉法官个人的意志表示出。但这种意志表示出仍需以对既存实在法所提供的规范性解释框架及该框架中的各种可能意义的客观认知为前提，否则就是无知的恣意，则司法公正不过虚话，法治也就沦为妄言。施特劳斯在诊断西方世界的当代性异常感觉和状态时，给出的评语是知识过剩，道德缺乏。然而，与西方世界相反，现代中国恰恰是道德过剩，知识缺乏。或许有人会讲，现代中国的道德滑坡现象频繁令人担忧，因而也是道德缺失的。但笔者并非在这里意义上用心。笔者指的是，现代中国，从精英到群众，动辄对某种个人行为乃至社会现象作出道德评断，人人争做道德的裁判者，却往往只是自觉不自觉地借此发泄自个的非理性情绪，根本没有真正认知现实。而这种认知，对于政治精英进行国家治理(需知，现代中国的很多问题并非是或并非仅仅仅是道德问题，而是或愈加是治理的知识问题)，对于知识精英建构社会科学，对于普罗群众发蒙启蔽，则是非常重要的。三、凯尔森对自然法学之批判的局限性及其症结最后，有必要就凯尔森对自然法学所作的批判的局限性做一个讲明。凯尔森毕生致力于建构真正的法律科学。尽管不同于传统实证主义法学，凯尔森并不以为法律科学是自然科学那样的硬科学，而是软科学凯尔森并不以为法律能够完全以经历体验事实来解释，而是作为应然规范存在。但同时，凯尔森也以为，和自然科学一样，法律科学的要务也在于理性认知，在于获得一种客观性。因而，采取价值无涉的立场，反对主观恣意对实在法秩序的侵蚀，也就成为凯尔森理论的一大重要特征。在这里，我们看到，凯尔森其实两次区分了是与应当，并在不同情境中赋予这一组语词不同的含义。就其与传统实证主义法学之区别而言，凯尔森反对将法律作为属于是的事实来理解，而将之理解为属于应当的规范集合。就其与自然法学之区别而言，凯尔森以为法律科学的任务在于认知法律是什么，而非评价或判定法律在道德上应当是什么。假如为了免于这种容易让人混沌的区分，我们能够这样理解凯尔森对法律的界定:法律是一种不同于事实的应当，但这种应当不是形而上学的、道德的，而仅仅表示法律的逻辑构造。必须明确的是这也是凯尔森经常被误解的地方凯尔森明确区分了法律科学与(现实)政治:前者需