商检、索赔、不可抗力、仲裁

商检、索赔、不可抗力、仲裁一、商品的检验（一） 检验时间与检验地点1、 出口国检验（以离岸品质、重量为准）2、 进口国检验（以到岸品质、重量为准）3、 出口国检验，进口国检验（以离岸的检验证明为议付货款的依据，货到目的港后，允许买方有复检权为准）4、 其他：如离岸重量、到岸品质；在出口国工厂检验（二） 商检机构1、 官方机构如FDA（美国食品药物管理局）2、 非官方机构如香港天祥公证化验行3、 生产厂商4、 用货单位或买方（三） 我国商检机构的主要工作1998年7月，出入境检验检疫局（。1。）成立，其商品检验方面的主要任务如下：1、 法定检验：如对《种类表》中的商品进行强制性检验2、 鉴定业务：如商品性能鉴定；出具原产地证书，FORMA等3、 监督管理（四）商品检验证书的作用1、 作为交货和议付货款的一种单据2、 作为核对合同规定的依据3、 作为纠纷中的依据（作为拒收、索赔和理赔的依据）4、 作为海关验关放行的凭证商品检验证书一般包括：1、 品质证书2、 重量或数量证书3、 包装证书4、 兽医证书5、 卫生证书6、 消毒证书7、 熏蒸证书8、 温度证书9、 残损证书10、 船舱证书11、 货载衡量证书12、 价值证明书（五）商检的程序1、接受报验2、 抽样3、 检验4、 签发证书（六） 商品检验的标准1、 生产国标准2、 进口国标准3、 国际通用标准4、 买卖双方协议标准（七） 订立商检条款应注意的问题1、 检验条款与其他条款衔接问题即检验条款中有关规定必须与品质条款、支付条款等规定相一致。案例：1988年，我方出口半漂布到东德，双方协定：按我国标准进行验收。品质条款规定：“交货品质为一等品”。具体规定：“每100米允许10个疵点，每个疵点让码10公分”。并列出20个疵点的名称。与我国标准完全不符。（我国标准为每30米允许10个疵点）2、 复检地点、复检期限和机构问题（1） 复检期限，实际上就是索赔期限（2） 复检时间的长短，一般根据港口情况和商品性质决定（3） 卸货码头及提货的关栈是不适宜进行检验的地点（4）货物的检验地点，通常应在最后的目的地案例1：检验索赔有效期规定不当1989年11月，我方从香港进口二手香烟生产线，由A国某公司出售，总值100多万美元。合同规定：“A商保证设备在拆卸前均正常运转，否则更换或退货。”“如有卸件损坏，货到用货现场后14天内出具商检证明，办理更换或退货。”案例2：复验地点规定不当导致的争议案中方从美国进口成套机电设备，CIF合同。合同规定：“目的港为天津港”“买方有权在货到目的地后90天内根据商检报告提出索赔。”货到天津港后，买方（我方）未申请商检，而是委托某运输公司将货物运至最终用户（N县城），并在当地申请商检局检验，结果发现有残损，商检证书证明残损系发货前所致。买方索赔，双方发生争议，提交仲裁。3、检验方法问题（检验标准问题）案例：1988年10月，我方从美国进口一批美国东部黄松，目的港上海，原合同规定：“按美国西部标准检验”。开证前，美国提出“按东部标准检验。”我方同意修改并开出信用证。货抵后，我方发现货物短少57%，价值100多万美元，主要原因是西部标准与东部标准的计量方法不同，东部标准按装船时所占船舱容积计算数量，而西部标准是按实际体积计算数量。二、索赔和理赔（一） 违约和争议争议的原因：1、 卖方违约2、 买方违约3、合同规定不明确 如我方从香港进口IBM微机（二） 违约的类型1、 根据英国法律，违约分为：违反要件和违反担保（1） 违反要件（breachofcondition）：违反合同的主要条款，受害方可以提出损害赔偿，并解除合同。（2） 违反担保（breachofwarranty）:违反合同的次要条款，受害方有权提出损害赔偿，不能解除合同。2、 根据联合国国际货物销售合同公约，违约分为：根本性违约和非根本性违约（1） 根本性违约（fundamentalbreachofcontract）:一方违约，结果给另一方造成实质性的损害。（2） 非根本性违约3、美国法律，违约分为：重大违约和轻微违约（1）重大违约（materialbreach）：一方违约，以致使另一方无法取得该交易的主要利益。（2）轻微违约（minorbreach）:一方违约，情况较为轻微，并未影响对方在该交易中取得的主要利益。4、预期违约：订立合同后，当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，（1）他履约能力或他的信用有严重缺陷；（2）他在准备履行或履行中的行为。另一方可行使不安抗辩权。不安抗辩权：先履约的一方有对方不能履约的确切证据时，在对方未恢复履约能力或提供担保之前，所享有的一种中止合同履行或解除合同的权利。行使不安抗辩权应做到：（1）通知；（2）举证。案例1：未能举证案1998年4月20日，中国从香港进口聚苯乙烯400吨，CIF青岛，中方应于6月25日前开证。中方从驻港办事处得知，对方资信差。6月20日，中方传真港方，以港方预期违约为由，宣告中止履行合同。港方立即表示该合同能按期交货，不同意中止合同，中方不理，又从另一家港商处购货。7月15日，原卖方交货，电告中方提货，中方认为该合同早已撤销，不准备提货，港方提出仲裁。案例2：未能适时应用不安抗辩权案1998年6月25日，中国从巴西购买1000吨咖啡豆，FCA布依诺斯艾利斯。中方应于7月20日前开证，8月1日前巴西交货。7月15日，巴西来电表示将不履约，愿意承担违约金。中方不同意，巴西未予理睬，最终未履约。中方提出仲裁，最后我方败诉。原因：巴西未交货是由于在规定交货时间前大雨连续，属不可抗力，未能交货。（三）索赔条款1、异议与索赔条款（discrepancyandclaimclause）一般针对卖方交货质量、数量或包装不符合同规定而订立的。内容包括：（1） 索赔的依据：法律依据（合同）和事实依据（有关证明材料）（2） 索赔的期限：约定期限和法定期限（3） 赔偿损失的金额原则：与实际损失额相等（包括利润在内）以违约方在订立合同时可预料的合理损失为限受害方未采取合理措施使有可能减轻而未减轻的损失应扣除（4） 赔偿（索赔）方法2、罚金条款（penaltyclause）用于卖方延期交货，或买方延期开证或接货特点：预先规定罚金的数额或罚金的百分率。（四）索赔责任范围划分1、 买方责任2、 卖方责任3、 船方责任4、 保险公司责任案例：进口乳酪索赔案我方向法国采购乳酪3吨，价值3万美元，CIF合同，凭B/L提货，结果无货可提。经查询，在途中乳酪被海水浸湿，被船方扔入海中，我方向保险公司索赔，一直未有结果。评析：应由船方负责理赔，退还运费，承担赔偿责任。案例：一起索赔案的合理解决1997年底，大连某公司出口水镁石到美国台商，75%用即期L/C支付（约54万），25%货到后合格用T/T（约18万）支付。买方说货物中掺石头，倒入大海，索赔13万（其中齿轮8万，停工损失3.5万，电厂索赔1.5万）。我人员直飞费城电厂了解情况，齿轮损失仅8000美元，之后飞到西海岸找台商，并指出台商要求的佣金如果直接打入香港，证明他想逃税。台商最后接受4.5万的赔偿。（五）索赔补救方法（违约救济方法）1、 损害赔偿2、 减价3、 交付替代货物4、 宣告合同无效案例：替代履行是违约补救的重要方式中国某进出口公司与外国某贸易公司签订了一份购销协议。协议规定，外国某贸易公司向中国公司提供8000只计算器，价格条件为CIF广州。外国公司依合同规定的时间将合同项下的货物运抵广州。经广东进出口商品检验局对计算器进行品质检验，证明计算器存在严重的质量缺陷。中国公司遂与外国公司达成了索赔协议，要求外国公司在2个月期限内将质量合格的计算器发运给中国公司。但外国公司交来的货物仍不符合合同规定。中国公司经再三考虑，要求外国公司提交替代货物。外国公司同意。本案例中，外国公司提交的计算器存在严重的质量缺陷，属根本违反合同。此时，中国公司享有的救济权利有三：（1）解除合同并要求赔偿损失；（2）要求替代履行并赔偿损失；（3）要求降价。本案例中，我公司选择第二种救济方法是可行的。三、仲裁（Arbitration）（一）解决争议的方式1、 协商（negotiation）2、 调解（conciliation）3、 仲裁（arbitration）4、 诉讼（litigation）（二）仲裁1、 仲裁的定义（1） 争议发生之前或之后达成协议（2） 自愿将案交给双方同意的仲裁机构进行裁决（3） 裁决对双方均有约束力2、 仲裁的特点（1） 双方自愿（2） 有仲裁协议（3） 终局性，可提请法院强制执行（4） 仲裁机构一般是民间组织（5） 仲裁过程可不公开（6） 程序简便，结案快，费用低3、仲裁协议的作用（1） 不得向法院起诉，只能以仲裁方式解决争议（2） 排除法院对有关争议案的管辖权4、仲裁协议的两种形式（1） 仲裁条款（ArbitrationClause）（2） 仲裁协议（ArbitrationAgreement）4、 仲裁条款的内容（1） 仲裁地点：与仲裁时所适用的仲裁规则有密切关系（2） 仲裁机构：常设机构和临时机构（3） 仲裁程序：申请、仲裁员指定、审理、裁决效力、费用支付（4） 仲裁裁决的效力：终局性（5） 仲裁费用的负担：多由败诉方承担5、 仲裁裁决的承认和执行我国于1986年12月2日加入1958年在纽约通过的《承认与执行外国仲裁裁决公约》，该公约从1987年4月22日起对我国生效。我国在加入时作了互惠保留和商事保留。（1） 根据互惠保留，我国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。（2） 根据商事保留，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。案例：依法承认和执行外国临时仲裁庭所作出的仲裁裁决1990年7月，我国广州海事法院受理了一起申请承认和执行外国临时仲裁庭所作出的仲裁裁决的案件。申请人：广州远洋运输公司案件经过：广远于1988年将三条船租给美国某公司，3份租船合同均订有仲裁条款，约定产生纠纷在英国伦敦仲裁。美国公司后拖欠广远租金总额200余万美元，1989年仲裁裁定：美国公司应对广远偿付租金共198万美元及其利息和仲裁费用。之后双方签订分期付款协议：首先付50万美元，余额分17期支付，每月支付一期，约10万美元。美国公司支付了第五期款后，自1992年2月停止付款，尚欠约123万美元及年利率为9%的利息。申请要求：广远要求广州海事法院承认和执行上述3份仲裁裁决，并划拨美国公司预期可在中国对外贸易运输公司得到的运费和延期费共约25万美元作为偿还广远债务的一部分。结果：1、 广州海事法院对该案具有管辖权。2、 当事人双方之间的租船合同纠纷属于商事法律关系引起的争议。先前案例：是否自然灾害都可以认定为不可抗力？我方与英方成交某种食品1500公吨，交货期为当年5-9月，由于缺货，只交了450公吨，其余1050公吨经协商同意延长至下一年度内交货。次年，我国发生自然灾害，我公司以不可抗力为由，要求免责。对方回电拒绝，并称由于该商品价格上涨，导致15万英镑损失，要求我方无偿供应其他品种的同类食品抵偿其损失，我方不同意。于是，英商向中国仲裁机构提出仲裁。最后我方赔偿。分析：（1） 什么是不可抗力？（2） 构成不可抗力的条件？（3） 由于自然灾害导致农副产品全部毁灭或减产，使合同全部或部分不能履行，有关当事人根据不可抗力条款的规定提出证明是可以免除责任的，但自然灾害的影响程度必须是根本性的或全局性的，因而无法取得货源。（4） 本案例中，主要交货不到的原因是由于供货的加工厂停止生产这种产品，我公司也就无法提出证明，仅凭口头说明是不行的。四、不可抗力一一“免责条款”的一种（一）定义1、 合同签订之后2、 一方遇到人力所不能控制的意外事故（自然原因、社会原因）3、 不能履行合同或不能如期履行合同4、 意外事故是双方不能预见（事先不能采取措施的）5、 遭受意外事故方可以免除履行合同的责任或延迟履行合同（二）构成条件1、 合同签订之后发生2、 非当事人双方自身过失或疏忽而导致的3、 当事人无法预见4、 当事人无法避免、无法控制或克服（三）不可抗力的法律后果1、 解除合同2、 延期履行合同3、 减少履行（部分履行）4、 替代履行思考案例：政策限价是否属不可抗力？案例1:波兰某公司向英国某公司出口一批食糖。合同规定在当年10-11月交货。还规定“如发生政府干预行为，合同应予以延长，以至撤销”。当年8月波兰连降大雨，甜菜严重减产。10月5日波兰政府禁止食糖出口，此项禁令一直到次年7月仍然有效。英国进口商因波兰公司未能出口食糖而提出损失赔偿，但波兰公司认为是不可抗力原因不能履行合同义务，双方提请诉讼。在上述情况下，波兰公司以不可抗力为抗辩理由是否成立?为什么？案例2：我某企业与外商订约进口化工原料，订约后不久，市价明显上涨。交货期限届满时，该商所属生产该化工原料的工厂失火被毁。该商以该厂火灾属不可抗力为由，要求解除其交货义务。对此，我方应如何处理？为什么？案例3：我国某公司与外商订立一项出口合同，在合同中明确规定了仲裁条款，约定在履约过程中如发生争议，在中国进行仲裁。后来，双方对商品的品质发生争议，对方在其所在地法