国际法与国际私法

第八章国际法与国际私法

第一节国际法一、国际法概述二、国际法上的领土和居民三、国际法上的外交和领事关系四、国际条约五、国际组织六、和平解决国际争端（一）概念和特征

国际法(internationallaw)是指在国际交往中产生的，主要是调整国家之间法律关系的原则、规则和制度。

（一）概念和特征：1．国际法的主体主要是国家，调整对象主要是国家间的法律关系。

2．国际法的创立方式是国际法主体间的协议，主要是国家间的协议。

3．国际法的强制执行依靠国家采取单独的或集体的措施。

（二）国际法的渊源

国际法的渊源是指国际法形成的方式或程序，研究渊源的目的是为了应用国际法的原则或规则，当然就要知道它是通过什么方式取得法律效力的。直接渊源……间接渊源……

（三）国际法的基本原则

概念国际法基本原则是指那些得到各国公认的、具有普遍意义的并构成国际法基础的原理和准则。它们是国际法的最高准则。

（三）国际法的基本原则基本原则的特征：一是得到了世界各国的承认，具有普遍拘束力；

二是具有普遍意义；三是构成国际法基础；四是具有强行法的性质。（三）国际法的基本原则1．

国家主权平等原则

2．

不侵犯原则

3．

不干涉内政原则

4．

和平解决国际争端原则

5．

善意履行国际义务原则

二、国际法上的领土和居民

（一）领土1、领土概念领土是隶属于国家主权之下的地球特定部分，它既是国主权的对象又是国家形成和发展的基础。对国家具有重要意义。领土由领陆、领水、以及领陆和领水的上空及底土组成。2、领土的法律地位国家对领土具有完全的排他的主权，被称为领土主权。国家的领土主权是国际法确立的，是不可侵犯的。

3、领土主权的取得与变更方式

我们讲的领土主权的取得与变更是指在一个国家形成之后，它的领土因某种原因而有新增加或减少。不是国家形成时的原始领土的取得。

传统国际法上国家领土取得与变更方式有五种：

①先占

②时效

③添附

④割让

⑤征服。现代国际实践中有的国家领土是由全民投票或恢复领土主权而取得或变更。

4、领土主权的限制

国家领土主权限制有一般性限制和特别限制。

一般性限制是指所有国家或所有关系国都要受到限制。

特别限制的方式有共管、租借和国际地役。

（二）居民❒出生取得国籍血统原则

出生地原则

单系血统

双系血统

混合原则

❒加入取得国籍申请入籍

婚姻

收养

交换领土

剥夺国籍1、国籍(nationality)是一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。国籍冲突→积极冲突❒双重国籍（doublenationality）

❒多重国籍→消极冲突❒无国籍（Statelessness）→解决途径❒国内法❒双边或多边条约2、外国人的出入境管理国家没有准许外国人入境的义务依法律或协定办理禁止某些外国人入境

精神病患者、传染病患者、刑事罪犯→不准出境犯罪嫌疑人、未了结民事案件→阻止出境持用无效出境证件、持用他人出境证件、持用伪造或者涂改的出境证件3、庇护和引渡（1）庇护庇护也称领土庇护，是指一国对于因政治原因而遭受追诉或迫害而来避难的外国人，准其入境和居留，给以保护，并拒绝将他引渡给另一国。（2）引渡引渡是指一国把在该国境内而被他国追捕、通缉或判刑的人，根据有关国家的请求移交给请求国审判或处罚。引渡的原则和方法：A、政治犯不引渡原则；B、本国公民不引渡原则；C、同一原则；D、罪行特定原则。三、国际法上的外交和领事关系（一）外交关系法（1）使馆人员及其派遣与接受（2）使馆的职务①代表②谈判③调查④保护派遣国及侨民在接受国的合法权益。⑤促进派遣国与接受国政治友好及经济、文化和科学关系的发展。⑥其他2、外交特权与豁免（1）使馆的特权与豁免①使馆馆舍及其财产不可侵犯；②使馆的档案文件不可侵犯；③使馆有通讯自由；④使馆馆舍、使馆办公所收的费用免纳接受国的直接税。使馆的办公用品免纳关税。⑤使馆人员有行动自由和旅行自由。（2）外交代表的特权与豁免

①人身不可侵犯→不受任何方式的逮捕或拘禁→受特别尊重和保护

②寓所、文书、信件、财产不可侵犯

③管辖的豁免

→刑事、民事和行政管辖豁免

④免纳捐税

⑤免除关税和行李免受查验

⑥其他特权与豁免（二）领事关系法1、领事制度（1）领事的概念和类别（2）领事职务领事职务工作主要有四类：①在领辖区内保护派遣国及其侨民在当地的合法权益。②促进派遣国与当地的贸易和文化关系的发展。③对派遣国入港或入境的船舶及其人员给予必要的协助或帮助。④办理公证、认证、签证、护照及户籍登记等法律手续。2、领事特权与豁免（1）领馆的特权与豁免领馆的特权与豁免有：①领馆馆舍中专供领馆办公的部分不可侵犯，接受国官员进入要征得馆长同意。但遇火灾或其他灾害需要保护时，可推定馆长同意而进入。领馆馆舍、设备及财产和交通工具，不得征用，但有必要征用时，应作迅速、充分、有效赔偿。②档案和文件不可侵犯。③通讯自由。④领馆人员有行动和旅行自由。⑤免税特权。（2）领事官员的特权与豁免领事官的特权与豁免有：①人身不可侵犯，接受国不得对他逮捕或羁押、监禁等，但严重犯罪或已判决执行的例外。②管辖豁免，领事的职务行为不受接受国的司法和行政管辖，但也有例外。③免税和免除海关检查。④其他。个人、法人政治宣言口头条约

特征主体：国际法主体内容：权利和义务形式：书面形式国内法支配标准：国际法君子协定（一）条约的定义、特征两个或两个以上国际法主体以国际法为准确立相互间权利义务的国际书面协议。四、国际条约

1、缔约能力和缔约权意义不尽相同❒缔约能力是指在国际法上可以合法缔结条约的能力或资格（1969年《维也纳条约法公约》第六条）❒缔约权是指有权缔结条约的机构的权限。至于一国有哪些机关代表国家行使该项权利，由其国内法，特别是宪法加以规定。（二）条约的缔结2、缔约程序①缔约各方的代表通常以谈判的方式拟定条约约文。②谈判代表认证条约约文为其代表的国家或其他国际法主体接受该约束的标准文本。认证的方式有草签、暂签和签署等形式。③缔约方接受条约约束。国家及其他缔约者最终表示接受条约约束的形式有批准、加入、签署、接受或赞同等。3、条约的保留（1）概念

一国于签署、批准、接受、核准或加入条约时所作的片面声明，不论措辞或名称为何，其目的在于摒弃(exclude)或更改(modify)条约中若干规定对该国适用时之法律效果。（2）保留的提出❒有下列情形之一者，不得提具保留：（甲）该项保留为条约所禁止者；（乙）条约仅准许特定之保留而有关之保留不在其内者；或（丙）该项保留与条约目的及宗旨不合者。（三）条约的效力1、条约对缔约国和第三国的效力（1）条约对缔约国的效力——条约必须遵守（pactasuntservanda）条约相对效力原则：不约束第三国

法律效果国际刑事法院规约例外联合国宪章本组织在维持国际和平及安全之必要范围内，应保证非联合国会员国遵行上述原则（2）条约对第三国的效力2、条约的适用

3、条约的解释（四）条约的无效、终止和暂停施行1、条约无效的理由2、条约终止和暂停施行的理由五、国际组织（一）国际组织的一般制度1、成员制度会员资格完全会员

准会员

部分会员

联系会员

观察员加权表决表决制度

多数表决协商一致加重投票权与基本投票权相结合集团投票制国际农业基金发展模式欧盟模式联合国安理会模式

一致同意2、议事规则3、决议

依职权和决定事项而定维持国际和平与安全

协调各国行动的中心

采取有效集体办法

和平解决争端1、联合国的宗旨与原则（二）联合国发展各国间的友好关系，增强普遍和平促进国际合作及对人权和基本自由的尊重2、联合国的主要机关（1）大会（2）安理会（3）经社理事会（4）托管理事会（5）秘书处和国际法院。2、联合国的主要机关联合国大会组成与机构：六个主要委员会职权：审议；讨论；提请注意；建议会议常会特别会议或紧急特别会议性质：世界议会表决程序(一国一票)简单多数2/3多数和平与安全的建议权受安理会职权制约（一）国际争端1、国际争端的性质2、国际争端的类型法律争端：可裁判

政治争端：不可裁判

事实争端（二）国际争端的解决方法□政治解决□法律方法六、和平解决国际争端1、谈判与协商

❒首要义务

2、斡旋(goodoffice)和调停(mediation)

❒第三方介入3、调查与和解(conciliation)

❒独立委员会A、政治解决国际争端的方法1、国际仲裁

2、司法解决

法律根据:协定或条款仲裁庭适用法律裁决效力：终局

常设仲裁法院B、和平解决国际争端的法律方法❒国际法院（ICJ）❒常设国际法院（permanentCourtofJustice）自愿性第二节国际私法

一、国际私法概述二、冲突规范三、国际私法上法律关系主体和内容的法律适用一、国际私法概述（一）涉外民事关系和法律冲突1、涉外民事关系的构成。（1）主体（2）客体或标的（3）作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国第二节国际私法2、涉外民事关系法律冲突产生的原因：（1）现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；（2）所涉及各国民法上的规定不同；（3）司法权的独立；（4）国家为了发展对外经济贸易关系，赋予外国人在内国以平等的民事权利地位，并且在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。3、涉外民事关系法律冲突的实质实质上就是：“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突”。4、解决涉外民事关系法律冲突的两个主要途径：（1）国际条约——直接调整方法；（2）冲突规范——间接调整方法。二、冲突规范（一）冲突规范的概念

冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。

（二）结构一般法律规范的结构：条件+模式+后果我国《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。动产的法定继承适用被继承人死亡时的住所地法律范围系属关联词连接点（三）类型（1）单边冲突规范（2）双