第二-三章 法的概念、渊源、分类和效力

第二章法的概念第一节法的概念的语义分析

第二节法的本质第三节法的基本特征

第四节法的作用

第一节法的概念语义分析

（一）汉语中的“法”及相关概念

（二）西文中的“法”及相关概念（一）汉语中的“法”及相关概念1、中国古代的“灋”字包含了三层含义：（1）刑罚，（2）公平、裁判，（3）明断是非。2、古文献中“法”与“律”相通：解释为均布，有提供行为模式，使社会生活协调、统一的含义。3、现代汉语中法律的含义：（1）广义的法律指法的整体；（2）狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律。（二）西文中的“法”及相关概念1、除英文Law外，还有拉丁文、法文和德文。除法律之外，还意指规律、法则等，还兼有权利、公平、正义等内涵。2、“客观法”：指抽象的、不依人的主观意志和行为而客观存在的法律规范。“主观法”：指属于主体的并需要通过主体的活动而实现的合法权利。3、“法”与“法律”的二元化:“法”指永恒的和普遍有效的正义原则及道德公理,即自然法。“法律”指国家制定和颁布的具体行为规则,即实在法。第三节法的本质(一)法的现象与本质1、法的现象：即法的外部联系和表面特征、是外露的、多变的，通过经验、感性的认识能了解到的。2、法的本质：即法的内部联系，是指隐藏于法的现象的背后，是法存在的基础和变化的决定性力量，是深刻的和稳定的,只有通过抽象思维才能把握。

第二节法的本质(一)法的现象与本质3、马克思主义创始人揭示的法的本质。马克思和恩格斯在《共产党宣言》中指出：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级物质生活条件所决定的。”

列宁:法律是统治阶级的意志的表现，法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现。(二)法的本质的两个层次

1、法是统治阶级意志的体现（法的阶级[初级]本质）（1）法是“意志”的体现或反映（意志本身不是法）。（2）法是“统治”阶级意志的反映（法是掌握国家政权的阶级的意志的反映）。（3）法是统治“阶级”意志的反映（法是统治阶级整体意志的反映，不是其个人意志的反映）。（4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志（经过国家机关把统治阶级的意志上升为国家意志）。(二)法的本质的两个层次2．法的本质由特定社会的物质生活条件决定的(法的深层本质)。

其中物质资料中的生产方式是决定性内容。除了物质生活条件外，政治、思想、道德、文化、历史等因素也对法有不同程度的影响。另外,法必须能满足社会生存和发展的共同需要。这是法的社会本质。“社会的发展是法产生的社会根源。社会的发展，文明的进步，需要新的社会规范来解决社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾，解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序。适应这种社会结构和社会需要，国家和法这一新的社会组织和社会规范就出现了。”关于这段话的理解，下列哪些选项是正确的？（2012-1-51）A．社会不是以法律为基础，相反，法律应以社会为基础B．法律的起源与社会发展的进程相一致C．马克思主义的法律观认为，法律产生的根本原因在于社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾D．解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序属于法的规范作用上题答案：AB附：法的本质司考题

马克思曾说：“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪一选项是正确的？（2007-1-1）A、强调法律以社会为基础，是马克思主义法学与其他法学派别的根本区别B、法律在本质上是社会共同意志的体现C、在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素D、特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的

第三节法的基本特征(一)法是调整社会关系的行为规范1、法是社会规范。法的规范性表现在三个方面：（1）法对人们行为提出了明确的指示；（2）法的内容具有一般性和概括性；（3）法的反复适用性。2、人的行为是法的调整对象。法区别于道德的重要区别在于，它仅仅调整和约束人的外在行为，不调整人的思想和情感。不过法可以影响人的思想观念。二、法的基本特征(二)法是由国家制定或认可的行为规范1、国家创立法的方式主要有两种：（1）制定。即国家机关通过立法活动创制新的规范，即“成文法”。（2）认可。即国家赋予某些既存的社会规范以法律效力；或赋予先前的判决所确认的规范以法律效力，即“不成文法”。2、法的统一性和普遍适用性：（1）法的统一性是指各法律之间在根本原则上的一致性和内容之间的非矛盾性。（2）普遍适用性是指法在本国主权范围内具有普遍的约束力。二、法的基本特征(三)法是规定权利和义务的社会规范1、法以权利和义务为内容。（1）权利意味着人们可以作或不作一定行为，以及要求他人作或不作一定行为。（2）义务意味着人们必须作或不作一定行为。2、法属于“应然”范畴，不是“实然”范畴。“实然”：一定客观条件存在时，一定出现某种结果。“应然”：某一假定条件存在时，某种行为就可以、必须或不得作出。二、法的基本特征(四)法是由国家强制力保证实施的社会规范1、法的强制性不同于其他社会规范的强制性。2、是否具有国家强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准。3、国家强制力不是保证法实施的唯一力量，法的国家强制力并非时时都体现出来。二、法的基本特征（补充）（五）法是可诉的行为规范，是法官办案的主要依据和规则1、法的可诉性：指法律具有被任何人在法律规定的机构中，通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。2、法的可裁判性：指法律可用于裁判以作为法院适用的标准和依据。法的特征司考题《最高法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：各地高级法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内，分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是：（2007-1-92）A、该规定没有体现法的普遍性特征B、该规定违反了“法律面前人人平等”的原则C、该规定说明：法律内容的决定性因素是社会经济状况D、该规定说明：政治对法律没有影响第四节法的作用(一)法的作用释义1、法的作用表现为法对人的行为和社会关系所产生的影响。2、法的作用的分类（1）一般作用于具体作用；（2）整体作用于局部作用；（3）预期作用与实际作用；（4）直接作用于间接作用；（5）积极作用与消极作用；（6）规范作用与社会作用。四、法的作用(二)法的规范作用（补充）1.告示作用：传达如何行为的信息。2.指引作用：分为确定性与不确定性指引。3.评价作用：作为一种行为标准和尺度。4.预测作用：预先估计人们的行为，减少盲目性。5.教育作用：内化于心并传播；对人今后行为发生影响6.强制作用。制裁违法行为。四、法的作用讨论与思考：凶手杀人后，畏罪潜逃。20年后被发现，是否对其追究刑事责任？（从法的教育作用角度回答，各抒己见）四、法的作用(三)法的社会作用（补充）1、对物质文明的作用：直接或间接的促进或推动作用。2、对精神文明的作用：保证基本道德水准，促进道德水平的提高。3、对政治文明的作用：保护基本人权和约束公权力。4、对生态文明的作用：环境与资源保护法。四、法的作用(四)法的局限性1、法只是社会调整方法之一。2、法律并不能解决所有社会问题。3、法律具有保守性、僵化性和限制性。4、法的运作成本巨大。5、法的作用的发挥依赖于一系列社会条件。四、法的作用司考题

关于法的作用，下列哪些选项是错误的？（2008-1-51）A、法是由人创制的，人们在立法时受社会条件的制约B、法律人在处理法律问题时没有自己的价值立场C、法具有概括性，能够涵括社会生活的所有方面D、法律不能要求人们从事难以做到的事情第三章

法的渊源、分类和效力

一、法的渊源二、法的分类三、法的效力一、法的渊源(一)法的渊源释义法的渊源的基本含义是指法的来源或栖身之所，简称法源。不同角度下法的渊源：理论渊源、历史渊源、文献渊源、文化渊源、本质渊源、效力渊源。

一、法的渊源(二)法的渊源的类别1、成文法（制定法）A、规范性法律文件B、非规范性法律文件C、国际法一、法的渊源(二)不成文法（非制定法）A、习惯法B、判例法C、惯例一、法的渊源(三)当代中国法的正式渊源1.宪法;2法律;3.行政法规;4.地方性法规；5.自治法规;6.经济特区的经济法规；7.特别行政区的法律、法规；8.国际条约与协定。一、法的渊源（四）当代中国法的非正式渊源1、习惯2、政策3、判例法的渊源案例：习惯作为法的渊源一个妇女结过两次婚,第一次结婚生育了子女，丈夫去世后改嫁，同后夫生育了子女，后夫去世后,这位母亲好不容易把子女养大成人,后来自己死了。这位母亲一死,马上发生了前夫和后夫所生双方子女争夺母亲遗体的纠纷,双方都想将母体的遗体与自己的父亲合葬在一起。双方互不相让，起诉到了法院。法院受理案件后，发现我国现行法律关于遗体的继承没有具体规定，即关于本案我国法律存在漏洞。应当怎样解决这个案件呢?法官考虑到了民间的习惯。如果按照当地的习惯,妇女的遗体应该与前夫合葬或者应该与后夫合葬,就可以按照这个规则对本案作出判决。法院经过调查，发现当地的习惯是妇女的遗体与后夫合葬,于是依照这个习惯作出了相应判决。法的渊源司考题《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德。”《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德。”某县法院的法官在审理一起合同纠纷时认为该合同内容违反了社会公德，因此判定该合同无效。关于本案，下列哪些选项正确？（2008-1-54）A、法律、行政法规、社会公德都是法律的渊源B、在本案审判中，法官的解释具有一定的价值取向性C、判决的可接受性是法官在判案过程所考量的因素D、违反公共道德的民事行为也可能被法院判为无效，这说明在司法审判中，道德规范具有和法律规则同等的法律效力。《中华人民共和国民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”从法官裁判的角度看，下列哪一说法符合条文规定的内容？（2012-1-10）A．条文涉及法的渊源B．条文规定了法与政策的一般关系C．条文直接规定了裁判规则D．条文规定了法律关系上题答案：A二、法的分类1.国内法与国际法；2.公法与私法；3.成文法和不成文法；4.实体法与程序法；5.根本法和普通法；6.一般法与特别法。三、法的效力(一)法的效力的概念:是指法的约束力。法的效力不同于法的实效。(二)法的效力范围,通常指法对什么任、什么时间和空间有效,即在适用对象、空间和时间三方面的效力范围。四、法的效力(一)法的时间效力:是指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。

法的溯及力:指新法颁布后对它生效前所发生的行为和事件可以加以适用的效力。

四、法的效力(一)法的时间效力当代刑法中法效力的几个原则：1、从旧原则；2、从新原则；3、从轻原则；4、从新兼从轻原则；5、从旧兼从轻原则。中国在法的溯及力问题上采取从旧兼从轻原则。四、法的效力(二)法的空间效力:是指法在什么样的空间范围或地狱范围有效。法的空间效力适用于该国主权的一切领域。1、域内效力：全国有效；局部有效2、在相互尊重主权和领土完整基础上，为保护本国国家和公民利益，有时具有域外效力。案例见后。法的空间效力案例张子强案件被香港人称为“世纪大劫案”。该案犯张子强伙同多人在20世纪90年代初组成犯罪集团在广州、深圳等地密谋并在香港实施绑架和抢劫、走私武器弹药等犯罪活动。张子强多次被香港警方抓获，但总能逃脱法律的惩罚。1998年初,张子强及其同党被广东省公安机关在内地抓获归案。1998年11月12日，张子强被广州市中级人民法院一审判处死刑，广东省高级人民法院二审维持原判。由于张子强案件是香港回归后与内地刑事法律发生冲突的第一个案件，因此，该案的审理在粤港两地受到广泛关注，其中争论最激烈的是该案的刑事管辖权问题。张子强及其辩护人以及许多香港法律人士认为:本案犯罪行为实施地在香港，侵犯的客体是香港居民的人身权和财产权,因此应由香港法院而不是内地法院管辖。四、法的效力(三)法对人的效力:是指法的适用对象有哪些,对什么样的人和组织有效。1.属人主义原则;2.属地主义原则；3.保护主义原则;4.综合或折衷原则。中国适用综合原则。案例见后。法对人的效力案例2003年9月16日，288名日本游客到达中国珠海市,入住珠海国际会议中心大酒店。在此期间，日本游客在该酒店连续进行了大规模的集体嫖娼,由于事发之日恰好是中国的“九一八”国耻日，因此引起了中国民间和政府的极度愤慨。2003年12月12日，珠海市中级人民法院开庭审理了该案,判处两名组织卖淫的中国籍被告终身监禁。此外，中国警方还对涉案的3名日本人发出通缉令,表示要将他们绳之以法。中国公安机关经过调查，已经掌握了3名日本人涉嫌组织卖淫罪的确凿证据。检察机关已经对这3个人作出批准逮捕决定，国际刑警组织中国国家中心局也于1