第三章 劳动合同法

第三章劳动合同法

飞行员单方解除劳动合同法院判令支付巨额违约金2014-09-2009:33:18

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来源：人民法第三版浙江省宁波市中级人民法院近日对一起因飞行员跳槽引起的劳动争议系列上诉案作出驳回上诉、维持原判的二审判决，要求6名飞行员向东方航空公司浙江分公司（以下简称东航公司）支付72.3万元至182万元不等的补偿费；东航公司则为6人办理劳动人事档案和社会保险关系转移手续。飞行员吴某等6人因受其他航空公司高薪聘请，在合同约定的必须服务期尚未到的情况下，欲与现就职的东航公司解除劳动合同关系，同时要求该公司为其出具安保评价并办理技术档案、健康档案的转移暂存手续以及人事档案、社保关系的转移手续。东航公司则表示，吴某等6人应先行支付航校培训费、工作期间的各项培训费以及飞行资格养成费等费用，而后才可解除劳动合同。案件诉请总金额高达3000多万元。经了解，吴某等6人都是由东航公司出资培训并定向招录的飞行员，从航校毕业后即进入该公司工作，其中5人已是机长。当初，双方签订了无固定期限劳动合同，并约定了必须服务期的起止期限，按照约定，吴某等人若在必须服务期内单方提前解除劳动合同，应支付违约金。最终，经公开开庭审理，宁波中院依照劳动合同法和最高人民法院的有关规定，作出驳回上诉、维持原判的判决。第一节劳动合同法概述一、劳动关系与劳动合同1、含义：劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。2、劳动关系与劳务关系的区别：参见张浩：《浅析劳动关系和劳务关系的区别及司法实践应用》，中国法院网，2014-01-17劳动关系与劳务关系的判定依据：一是看当事人之间是否存在控制、支配、从属关系；二是看是否由一方面指定工作地点、提供工作工具、确定工作时间；三是看是定期多次给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；四是看继续性地保持劳动关系还是一次性提供工作成果；五是看当事人一方所提供的劳动是独立性的业务活动或者经营活动，还是构成合同中另一方的业务或者经营活动的组成部分。

3、劳动合同类型图劳务派遣合同非全日制用工合同全日制用工合同集体合同种类：有固定期限的合同、无固定期限的合同和以完成一定工作为期限的合同。二、《劳动合同法》简介1、2007年6月29日通过，2008年1月1日起施行2、2012年12月28日表决通过修改决定，2013年7月1日起施行，共8章（总则、劳动合同的订立、履行和变更、解除和终止、特别规定、监督检查、法律责任、附则）98条。3、修改内容经营劳务派遣业务应当具备下列条件：注册资本不得少于人民币200万元、有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施等。——NO57（1）经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可。未经许可，不得经营劳务派遣业务。——NO57（2）被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。——NO63劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。——NO66（1）临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。—NO66（2）用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。——NO66（3）第二节劳动合同的订立与效力一、基本要求1、双方当事人订立合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。2、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。3、对于已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。4、非全日制用工双方当事人可以订立口头协议（指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式）。5、对劳动者订立劳动合同时的特殊保护用人单位招用劳动者，不得扣押其居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或以其他名义收取财物；用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，造成不能与劳动者明确约定劳动报酬时，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同的标准执行；无集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬。二、劳动合同的主要内容1、必备条款用人单位名称、住所和法定代表人或者主要负责人劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码劳动合同期限工作内容和工作地点工作时间和休息休假（日8小时、周40小时的工作制度，平均每周不超过44小时，每周至少休息1日。法定节假日包括：元旦、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节。）劳动报酬[构成部分有基本工资（月工资）与辅助工资（奖金、津贴和补贴、加班工资、业务提成等）。在法定的几种特殊情况下（延时加班、休息日上班与节假日加班），用人单位应当按照特殊的标准（不低于日平均基本工资的150、200、300）另外支付报酬。]社会保险（工伤、医疗、社保、生育、失业）劳动保护、劳动条件和职业危害防护劳动安全卫生：场所、设备、职业病防治女职工和未成年工的特殊劳动保护劳动争议处理劳动监察等法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。阅读链接：国务院《工伤保险条例》2010年12月20日修订最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》2014年9月1日起施行。最高人民法院发布的四起工伤保险行政纠纷典型案例2014年08月20日11:02来源：中国新闻网国务院《工伤保险条例》第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

第十五条职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。第四条社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：

（一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的；

（二）职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的；

（三）在工作时间内，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的；

（四）其他与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害的。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条社会保险行政部门认定下列情形为“因工外出期间”的，人民法院应予支持：

（一）职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；

（二）职工受用人单位指派外出学习或者开会期间；

（三）职工因工作需要的其他外出活动期间。

职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害，社会保险行政部门不认定为工伤的，人民法院应予支持。第六条对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：

（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；

（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；

（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；

（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。2、约定条款试用期服务期。用人单位为劳动者提供专项培训费用对其进行专业技术培训，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。N022保守商业秘密和竞业限制。竞业限制的人员限于用人单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。≤2年N023补充保险和福利待遇等其他事项。除第22条、23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

劳动合同期限试用期（3月，1年）≤1月（1年，3年）≤2月3年以上固定期限和无固定期限的≤6月仅约定试用期而没有约定劳动合同期限，则试用期不成立，该期限为劳动合同期限。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期和学徒期包含在劳动合同期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不可超过半年。见习期内可约定不超过半年的试用期。试用期的工资：①不能低于用人单位所在地的最低工资标准；②不能低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%。三、无效和可撤销的劳动合同1、劳动合同无效的情形：《劳动法》第18条用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的；用人单位和劳动者恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的；用人单位免除自己的责任、排除劳动者的权利的；法律、行政法规规定的劳动合同无效的其他情形。劳动合同无效由劳动争议仲裁机构或人民法院确认。2、劳动合同可撤销的情形：《劳动法》19条存在重大误解或者显失公平的劳动合同。用人单位乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合同。此类劳动者有权请求劳动争议仲裁机构或者人民法院予以撤销。

李女士在一家食品公司工作，在劳动合同到期的前2天，李女士病倒了，然后一直在家休假，2006年春节过后，李女士医疗期满回单位，发现单位没有足额发放自己2006年1、2月份的病假工资,于是要求公司补发。公司将新的《员工手册》向李女士公布并送达。原来，在年初时，公司就修改并在公告栏发布了新的《员工手册》，新《员工手册》规定，当年病假累计超过十天的，病假工资待遇按政府规定的标准执行，该《员工手册》生效日期为2006年1月1日，以前的公司政策、规章制度等与新《员工手册》内容不一致的，按新《员工手册》内容执行。而李女士在进公司时，因为当时公司效益比较好，所以和公司签订的劳动合同中，作为合同附加条款的《员工手册》规定的员工病假工资是其病假前月工资的75%（高于新《员工手册》中执行的政府标准），对此，李女士和公司都签字确认。因此，李女士认为：旧的《员工手册》中的所有条款都是双方劳动合同的一部分，公司实行新的《员工手册》并没有向自己履行告知义务，加之自己在家病休，也没有对新的《员工手册》签字确认。所以，即使现在公司实行了新的病假工资制度，并且经过了公示，也不能更改自己和公司的劳动合同的约定。公司应该按照合同约定补发自己的病假工资。而公司认为，李女士没有对新的《员工手册》进行签字确认，是因为她当时病休在家。但是，单位已经在公司公告栏公布了新的《员工手册》。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。因此，李女士要求补发病假工资没有法律依据。单位是否能用后制订的《员工手册》来变更原劳动合同的相关内容呢？《员工手册》已经公示，但没有经过员工签字，到底是否对员工生效呢？规章制度如何取得法律效力的法律规定？一个是规章制度不能违反国家法律、行政法规和政策；二是须经民主程序；三是要向全体员工公示，公示了之后要广大劳动者了解其内容。仲裁部门经审理后认为，旧《员工手册》规定的事项经过员工签字确认后，就成为了劳动合同的一部分，双方必须要按约定履行。本案中，虽然用人单位新的《员工手册》已经公示生效，并且对该公司其他员工都有效，但是由于该《员工手册》并没有经过李女士签字确认，因此关于病假工资的规定，双方仍然应该按照旧的《员工手册》执行，最终支持了李女士的仲裁请求。第三节劳动合同的解除与终止一、劳动合同的解除1、当事人协商一致解除合同：N0362、用人单位依法解除合同N039:过失性辞退，劳动者的严重违纪违章、失职或犯罪所作的辞退。N040：非过失性辞退，劳动者劳动能力的原因或客观环境重大变化所作的辞退。单位须提前30天书面通知劳动者本人《劳动合同法》39条，劳动者具有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：①在试用期内被证明不符合录用条件的；②严重违反用人单位规章制度的；③严重失职、徇私舞弊，对用人单位的利益造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；⑥被依法追究刑事责任的。《劳动法合同》40条，劳动者具有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：①劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③合同订立时的客观情况发生重大变化，导致原劳动合同无法履行，经当事人协商未能达成变更劳动合同的协议。经济性辞退，应提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或职工的意见，并向劳动行政部门报告，方可裁减人员，而且，在6个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。3、N041：经济性辞退，企业濒临破产进行法定整顿或生产经营状况发生严重困难时的裁员。4、NO37：劳动者通知解除合同劳动者提前30日以书面形式通知用人单位在试用期内，只要提前3日通知用人单位5、NO38：劳动者随时通知解除合同用人单位以暴力、胁迫或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；用人单位未按约定支付劳动报酬或提供劳动条件的不可解除劳动合同的情形在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；法律、行政法规规定的其他情形。二、劳动合同的终止劳动合同期满的；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；法律、行政法规规定的其他情形。

三、需要支付经济补偿的离职类型1、用人单位导致的劳动合同无效2、劳动者被动离职的：38条劳动者通知解除3、协商解除劳动合同且是用人单位向劳动者提出的（劳动者提出的，双方协商经济补偿）4、用人单位非过失性解除劳动合同的40条《劳动合同法实施条例》第23条用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。5、用人单位裁员的41条（1）6、除用人单位不降低现有劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订情况外7、用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤消或者或者提前解散的。8、用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照第47条的规定支付经济补偿。9、第23条:对负有保密义务的劳动者，在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内，用人单位必须按月（不能一次性或分期）予劳动者经济补偿（补偿标准是双方协商）。10、《劳动合同法实施条例》第22条、第31条劳务派遣的劳动合同、完成一定工作任务为期限的劳动合同四、用人单位承担赔偿责任的情形1、NO80：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定，给劳动者造成损害2、NO81：用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或用人单位未将劳动合同文本交付劳动者，给劳动者造成损害3、NO82：用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资；用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。4、第83条

用人单位违法约定试用期，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。5、第84条

用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，给劳动者造成损害的；劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的陈某与某电脑公司签订了劳动合同期限为6个月，如果该电脑公司与陈某约定的试用期是6个月，试用期内的月工资900元，试用期满后的月工资为2000元，如果陈某在该单位按照合同约定完成了6个月的试用期工作，而且该公司按照合同规定支付了试用期的全部工资，那么该公司与陈某约定的试用期期限是否合法？如果违法，电脑公司与陈某最多可以约定试用期的期限为多长？该公司应当支付的试用期工资是多少？陈某应该获得多赔偿金？案例分析试用期限不合法，最多一个月。试用期的工资不得低于劳动合同约定的80%，即不得低于1600元；赔偿陈某2000*5=10000元。6、第85条

用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。《刑法修正案(八)》“拒不支付劳动报酬罪"NO276：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》2013年1月16日颁布，自2013年1月23日起施行7、第86条

劳动合同被确认无效给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。8、第87条

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。9、第89条用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的10、第88条

用人单位有下列情形之一的，给劳动者造成损害的（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。李某大学毕业后到甲广告公司工作，签订了三年的劳动合同，约定李某的工资为每月3000元。公司在第一年每月按时发放工资，到了第二年，公司三个月没有发放工资，公司的理由是资金周转困难。李某与公司协商，因为自己要租房子等生活费用，希望公司能将所欠工资发给自己，公司表示公司资金很困难，只能等几个月，李某无奈提起劳动仲裁，请求公司发放拖欠工资9000元，经济补偿金6750元并解除与公司的劳动合同。拖欠工资的赔偿金[4500,9000]，解除劳动合同的经济补偿金4500元。46第三节劳动争议一、劳动争议的界定因确认劳动关系发生的争议；因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；47因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；法律、法规规定的其他劳动争议。二、处理劳动争议应当坚持的基本原则1、以事实为根据，以法律为准绳；2、平等适用法律；3、着重调解；4、仲裁员、审判员依法回避；5、一裁终局。不成功三、劳动争议的解决途径协商和解劳动调解劳动仲裁调解劳动仲裁劳动诉讼统称：“一调一裁两审”制不成功不成功不服工作地点变更员工拒不到岗告老板获经济补偿因工作地点变更，某超市6名员工拒不到岗，老板认为员工不服从工作安排，属单方面终止劳动合同，拒绝支付经济补偿、未休年休假报酬等待遇。为维护自己合法权益，6员工拿起法律武器，将老板告上法庭，终获法院支持。邓女士等6人自2007年1月1日开始，先后来到位于