大陆法系和英美法系的历史

（一）大陆法系

1、大陆法系的形成

（1）什么是大陆法系大陆法系又称罗马法系、成文法系、民法法系或罗马—日耳曼法系（因为它的历史渊源是罗马法和日耳曼法）。它是资本主义国家中历史悠久、分布广泛、影响深远的法系。它以欧洲大陆的法国和德国为代表，在罗马法的基础上，融合其他法律成分，逐渐发展为世界性的法律体系。在大陆法系内部，各个国家和地区的法律制度的情况不尽相同，大体上有两个分支——以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表的日耳曼分支。（2）大陆法系的形成以罗马法为基础

A、在罗马全盛时期，罗马统治者以武力扩大其版图，强行适用罗马法，被征服地区的居民也因罗马法的发达和完备而自愿采用罗马法，使罗马法成为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。

B、日耳曼人入侵罗马后，日耳曼法采取属人主义原则，使罗马法得以保存。日耳曼人建立的国家编纂的法典受罗马法影响。公元9世纪，随着封建制度的发展，法律的属人主义不再适用，罗马法与日耳曼法融合。

C、12世纪后，罗马法复兴运动兴起，罗马法研究同社会实际需要相结合，成为西欧大陆国家具有权威的补充法律。经过改造和发展的罗马法成了欧洲的普通法，具有共同的特征和法律传统，从而奠定了大陆法系的基础。

D、资产阶级革命取得胜利，由于以法国和德国为代表的大陆法适应了整个资本主义社会的需要，并且由于它采用了严格的成文法形式易于传播，所以19世纪、20世纪后，大陆法系越过欧洲，传遍世界。

2、大陆法系的特点

（1）在法律的历史渊源上，大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的，大陆法系不仅继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。如《法国民法典》以《法学阶梯》为蓝本，《德国民法典》以《学说汇纂》为模式。

(2)在法律形式上，大陆法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。以法国革命为代表的欧洲大陆国家的资产阶级革命的彻底性，在法律上的表现就是开展大规模的法典化运动。

立法与司法的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑严密。法典一经颁行，法官必须忠实执行，同类问题的旧法即丧失效力。法典化的成文法体系包括：宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法。

(3)在法官的作用上，大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件，没有立法权。大陆法系国家的立法和司法分工明确，强调制定法的权威，制定法的效力优先于其他法律渊源，而且将全部法律划分为公法和私法两类，法律体系完整，概念明确。法官只能严格执行法律规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。

(4)大陆法系一般采取法院系统的双轨制，重视实体法与程序法的区分。大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制，法官经考试后由政府任命，严格区分实体法与程序法，一般采用纠问式诉讼方式。

（5）在法律推理形式和方法上，采取演绎法。

由于司法权受到重大限制，法律只能由代议制的立法机关制定，法官只能运用既定的法律判案，因此，在大陆法系国家，法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果。

（二）英美法系

1、普通法的形成

英美法系以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。因此，英美法系又被称为普通法法系。

1066年，威廉一世统治下的诺曼人打败了盎格鲁撒克逊人，逐渐控制了不列颠全岛，结束了原有的各个部落的统治。诺曼征服后不久，诉讼一般仍向原有的地方性司法机关提出。国王只在一些特殊场合下行使“最高审判权”。直到12世纪和13世纪，中央皇家管理机构的权力才从对有关国事的特别管辖权，发展成为广泛的具有普遍性的司法管辖权。随着司法权逐渐集中于王室法官，一些被引为依据的判例便成为普遍适用于全国的法律——普通法（commonlaw）。

2、衡平法的兴起

导致衡平法兴起的根源是普通法院的令状制和机械的诉讼程序越来越不适应现实的需要，特别是资本主义生产关系发展的需要。自14世纪开始，这种严格按照形式主义程序运作的普通法开始面临危机。15世纪，大法官越来越成为独立于威斯敏斯特王室法院以外的法官，可以国王和枢密院授权的名义，独自判决。他的决定，起初是考虑“个别案件的公允”而做出的，后来则变得越来越有系统。大法官所审理的案件，被称为衡平案件。

到16世纪，随着衡平案件的不断增加，大法官官署终于发展称为与普通法法院并列的法院，即衡平法院或者称为大法官法院。大法官或大法官法院所做出的判决逐步形成了一种与普通法并列的判例法——衡平法Equity

。17世纪，普通法法院与衡平法院之间曾因管辖权的问题发生过一些抗争和冲突，但最终也还是达成了和解。而1873年通过、1875年生效的《司法条例》则最终结束了普通法法院和衡平法法院两个法院系统相互独立的局面。自此以后，同一法院可以同时适用普通法和衡平法。目前属于英美法系的国家主要有：英国（苏格兰外）、美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区等。

3、英美法系法律制度的主要特点

（1）在法律的思维方式和运作方式上，英美法系运用的是区别技术（distinguishingtechnique）。这一方法的模式可以归纳为：

A、运用归纳方法对前例中的法律事实进行归纳；

B、运用归纳方法对待判案例的法律事实进行归纳；

C、将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实；

D、运用比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似。

E、找出前例中所包含的规则或原则。

F、如果两个案例中的实质性要件相同或相似，则根据遵循先例的原则，前例中包含的规则或原则可以适用于待判案例。

在对待先例的问题上有三种做法：

1、遵循先例，一般来讲，下级法院应当遵循上级法院的判例，上诉法院还要遵循自己以前的判例。

2、推翻先例，在美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决。

3、避开先例，主要适用于下级法院不愿适用某一先例但又不愿公开推翻它时，可以以前后两个案例在实质性事实上存在区别为由而避开这一先例。

（2）在法律的形式上，判例法占有重要地位，从传统上讲，英美法系的判例法占主导地位，但从19世纪到现在，其制定法也不断增加，但是制定法仍然受判例法解释的制约。

判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。判例法也是成文法，由于这些规则是法官在审理案件时创立的，因此，又称为法官法（judge-madelaw）。

除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法，同时，还有一些法典。如美国的《统一商法典》、美国宪法等。但和大陆法系比较起来，它的制定法和法典还是很少的，而且对法律制度的影响远没有判例法大。

在判例法和制定法的关系上，是一种相互作用、相互制约的关系。制定法可以改变判例法，同时，制定法在适用的过程中，通过法官的解释，判例法又可以修正制定法，如果这种解释过分偏离了立法者的意图，又会被立法者以制定法的形式予以改变。

（3）在法律的分类方面，英美法系没有严格的部门法概念，即没有系统性、逻辑性很强的法律分类，他们的法律分类比较偏重实用。其原因有以下几点：

A、英美法系从一开始就十分重视令状和诉讼的形式，这种诉讼形式的划分本身就缺乏逻辑性和系统性，因此就阻碍了英国法学家对法律分类的科学研究。

B、英美法系重判例法，而反对法典编纂，判例法偏重实践经验，而忽视抽象的概括和理论探讨。

C、在英美法系的发展过程中，起主要推动作用的是法官和律师。而且其教育方式也是以学徒制为主，这就决定了他们更加关系具体案件，而轻视抽象理论意义上的法律分类。

（4）在法学教育方面，英美法系主要是美国将法学教育定位于职业教育，学生入学前已取得一个学士学位，教学方法是判例教学法，重视培养学生的实际操作能力。毕业后授予法律博士学位（J，D），而且各学校有较大的自主权，不受教育行政机关的制约。在英国，大学的法学教育和大陆法系有些相似，也偏重于系统讲授，但大学毕业从事律师职业前要经过律师学院或律师协会的培训，而这时的教育主要是职业教育，仍然受学徒制教育传统的影响。（5）在法律职业方面。职业流动性大，法官尤其是联邦法院的法官一般都是来自律师。而且律师在政治上非常活跃。法官和律师的社会地位也比大陆法系高。

（三）两大法系的差别

1、从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无约束力；而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。

2、从法典编纂传统来看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。

3、从法律结构传统来看，大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法。英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。从历史上看，普通法代表立法机关（协会）的法律，衡平法主要代表审判机关（法官）的法律（判例法），衡平法是对普通法的补充规则。

4、从法律适用传统来看，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性。（演绎法）英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为“区别技术”。

5、从