西方法律思想史正式的课件

西方法律思想史1西方法律思想史·导论一、什么是法律思想和法律思想史二、西方法律思想史的主要内容

三、学习西方法律思想史意义四、学科特点、与其他相关学科的关系、学习意义五、参考书目与网站2一、什么是法律思想和法律思想史

（一）法律思想：对法律现象系统思维的结晶。1、从思维形式看，人对法律的思维有四个层次：（1）法律感受、法律心理。（2）法律观点。（3）法律观念。（4）法律理论或学说：主要是思想家、法学家和法学流派的思想理论,

本课主要是这个意义上的。

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2、从思想对象/内容来看，有四个方面：（1）法思想：

①什么是法（法的本体论）；②法来源于哪里（法的渊源论）；③法有什么作用（法的价值论）。（2）法治思想：专制与依法治国；民主与依法治国的思想。4（3）法制思想：对法律制度的安排以及部门法律如何制定与改进等的思想。（4）法学思想：如何研究和发展法学的思想。“法学学”、“比较法学”。53、法律制度和部门法与法律思想的关系：——“其然”与“其所以然”的关系。

（1）弗里德曼：法典背后有强大的思想运动。

（2）考文：支撑法律大厦的支柱是法律背后的法律精神。

（3）范忠信：一定的法律制度体系是一定历史时期里主流法律思想的结晶或法规化；反过来，它又是下一时代主流法律思想的立足点或依托。

6（二）什么是法律思想史

人类对法律现象认识的发展史，也是法律理论（学说）进化的历史，是研究历史上关于法的理论思维的科学。它是基础法学的组成部分。在法学专业课程体系中不是重点但是难点，研究和学习它需要史学的思维和法学的思维。7二、西方法律思想史的主要内容1、空间范围；

2、时间范围；3、主体范围；

4、发展脉络。81、空间范围：

“西方”既是一个地理概念，更是一个文化概念，主要是西欧和北美。思想家们集中所在的地区是动态的，大致的趋势是：古希腊—>古罗马—>欧洲腹地—>北美。现当代法学流派及其法学家主要集中在美国，有些欧洲法学家如法国马里坦、奥地利凯尔森后来都加入了美国国籍。92、时间范围五个大阶段：①古希腊罗马：前8世纪至公元476年；②中世纪：476年至1640年；③资本主义革命时期：1640年至18世纪；④自由资本主义时期：19世纪；⑤现代资本主义时期：19世纪末20世纪初至今（又可为20世纪60年代前后两个阶段）。

103、主体范围

（1）古希腊罗马：苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、伊壁鸠鲁；西塞罗、“五大法学家”。

（2）中世纪：奥古斯丁、阿奎拉、马基雅弗利、布丹、加尔文。11

（3）革命时期：荷兰的格老秀斯和斯宾诺莎，英国的霍布斯和洛克，美国的杰斐逊、潘恩和汉密尔顿，法国的孟德斯鸠和卢梭，德国的普芬道夫、康德和黑格尔，意大利的贝卡利亚等。

（4）自由时期：开始形成流派，边沁、约翰·密尔、奥斯丁、梅因、萨维尼、施塔姆勒。12

（5）现当代：①20世纪60年代前：

新自然法学：马里坦、富勒、罗尔斯、德沃金；

新分析法学：凯尔森、哈特等；

社会法学：狄骥、庞德、弗兰克等。13

②20世60年代后：综合法学：霍尔、博登海默、伯尔曼，

经济分析法学：科斯、波斯那、马劳伊等；

行为法学：舒伯特、布莱克，

新自由主义法学：哈耶克、诺锡克。14

“左派”法学：批判法学（肯尼迪、昂格尔）、西方马克思主义法学（哈贝马斯、阿尔都赛、享特、霍维茨等）

、女权主义法学（麦金侬）154、发展脉络

让我们沿着西方法律思想从古到今发展的漫长轨迹作一次简短的旅行，并指出漫游这种历史花园的主要路径。

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古代希腊是西方法律思想的发源地。古希腊哲人们努力寻找一种普遍法则，以指导人类的善良生活，于是，他们找到了正义和自然法，并在法学史上最早提出了法治问题。17

古罗马时代：由于商品经济的高度发展，国家版图的空前扩大，公民的权利和平等问题成为法律和法学的主题，罗马法与罗马法学相映生辉，使古代西方法学发展到鼎盛时期。18

中世纪：基督教教义不仅被视为人类心灵中唯一真理，也被视为治国方略和个人行为准则。教义取代了法律，法学成为神学的奴婢。最大贡献是促成了西方人的法律信仰意识。

文艺复兴：运动带来法学的复兴，法学家开始重新用人的眼光来看待法律。19

资产阶级革命时期：以古典自然法学说的出现为标志，迎来了西方法学的辉煌时代，自然权利、自然法、契约论、自由、平等、人权成为法学的主题，法治观念深入人心。古而有之的法治要求第一次从理论变成现实。这是法律史前所未有的飞跃。为真正科学的法学的创立，为真正公正的法治的出现开辟了道路。20

资本主义自由竞争时期：资本主义建立政权之后，为资本主义自由竞争服务的法律思想如功利主义法学、自由主义法学、实证法学开始出现。古典自然法学派一枝独秀的局面开始被打破。21马克思主义法学时期：

当西方法学家们还在为资产阶级法学的发展争论不休的时候，马恩已开始提出历史唯物主义法学观。当西方各国尚在为资产阶级法制大厦添砖加瓦的时候，布尔什维克已在俄国推翻了资产阶级法治的基础。马克思主义法学和社会主义法制的出现，导致了西方法律和法学的危机。22

自19世纪下半叶，西方法学界出现了种种新思潮。西方法学从古典自然法学一统天下变成三强鼎立，反映了资产阶级建立法治政权后，对法律发展方向的争论和困惑；不同利益集团对法制建设的不同要求。2320世纪60年代：法学的分水岭

在20世纪60年代以前，西方法学研究的重点体现在三个问题上：法律的内容、法律的形式和法律的价值，分别形成社会法学、分析法学、新自然法学三大流派。三派长期论战不休，使西方法学界处于分裂状态。24三、学习西方法律思想史的意义

——兼说为什么要学习理论法学

（一）对个人：1、更好地把握世界法学现状西方的法治传统源远流长，今天法学领域是百花齐放，政府择善而从；中国没有法治传统，今天则是马克思主义法学一统天下，或者说只有宗派没有流派。近代以来，西方法学最核心的两大思潮：自然法学与实证法学。252、丰富法律思想，提高法治意识

①正义：柏拉图和谐的正义，亚里士多德平等的正义，罗尔斯机会公平的正义。

②法治：

亚里士多德：“法治应包括两种意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”富勒：良法必须是可以适用的法律。26③三权分立：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了。因为人们将要害怕这个国王或者议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。”27④制约公权

“一切有权的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力来约束权力。”“权力必致腐化，绝对的权力绝对地腐化”。28⑤司法独立本质是“法律至上”。

1954年宪法第78条“人民法院独立进行审判，只服从法律。”现行宪法第126条“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”293、有助于全面理解法律

在西方，法律有三个层次：①应该是怎样的（自然法学），

②实际是怎样的（实证法学），

③法官的判决被执行的结果（行为法学）。

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法律不只是国家制定和推行的规条（实证法学），还是人类规范其行为、解决其冲突、建立合作、分配利益、建构社会秩序和实现正义的规则和程序（自然法学和社会法学）。

实证法学并不反对法律要求合乎正义，只是人们无法回答什么是正义和一个法律是否合乎正义。凯尔森的”正义相对论”。314、为应用法律提供理论指导有志于从事法律实务的人，要学好理论法学，犹如一个远行者要多带盘缠和食物，虽然他并不打算开餐馆和做美食家，但这些东西对他旅行是必不可少的，而且目标越远大，要带的盘缠和食物就要越多。32

（二）对社会

1、“古为今用”，从历史中汲取法文化的智慧与精华。

2、“洋为中用”，促进当代中国法制建设。

3、促进法律全球化。33参考书1.汪太贤：《西方法治主义的源与流》；2.吕世伦主编：《现代西方法学流派》；3.张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》：4.伯尔曼：《法律与革命》、《法律与宗教》；5.洛克：《政府论》（上下卷）；6.柏拉图：《理想国》、《法律篇》；7.孟德斯鸠：《论法的精神》；8.卢梭：《社会契约论》。34相关网站1、法律史学术网

/2、法律思想网

/3、Huilin法律教学网：

/35第一编西方古代法律思想36本节课讨论题：1、“认识你自己”；2、“快乐主义”。37第一章古希腊法律思想第一节概述

一、古希腊的地域构成古代希腊包括了现代希腊、巴尔干半岛南部、爱琴海诸岛、意大利南部、小亚细亚西岸等跨越欧、亚、非三大洲的广大区域当时由数以百计的城邦构成。3839二、希腊的历史进程米诺斯文明迈锡尼文明荷马时代城邦时代40米诺斯文明存在于大约公元前3000年一直持续到约前1450年。米诺斯这个名字来自传说中克里特岛的国王米诺斯。1900-1905年，英国人阿瑟·伊文斯在特里特岛发现了宫殿遗址、精美的壁画，以及线性文字A。考古发现的实物表明，史诗中的神话与传说并非都是虚构。伊文斯以希腊神宙斯的儿子米诺斯的名字命名为米诺斯文明。是欧洲最早的古代文明，也是希腊古典文明的前驱。以精美的王宫建筑、壁画及陶器、工艺品等著称于世。

41424344米诺斯宫殿壁画45米诺斯宫殿壁画464748

迈锡尼文明因伯罗奔尼撒半岛的迈锡尼城而得名。公元前2000年左右，希腊人开始在巴尔干半岛南端定居。从公元前16世纪上半叶起逐渐形成一些奴隶制国家，出现了迈锡尼文明。在伯罗奔尼撒半岛的迈锡尼、梯林斯、皮洛斯，中部希腊的忒拜、奥尔霍迈诺斯、格拉斯和雅典以及帖撒利亚的约尔科斯等地陆续出现过卫城、宫殿和规模宏大的圆顶墓；其中尤以迈锡尼的这类建筑最为雄伟，它的卫城入口是著名的狮子门。

49狮子门

50阿伽门农面具51荷马时代（公元前12世纪－公元前8世纪）法律思想产生和萌芽时期。希腊人处于比较分散的部落状态，多用宗教和神话思考、解释自然界和社会发生的一切现象，指导其宗教和道德活动。《荷马史诗》证实希腊人已从神话中发展出正义理念,并且与法律相关联，西方法特质的二元法观念（自然的法和人为的法）便萌芽于此。52古朴文明时代（公元前8世纪－公元前5世纪）希腊人开始由部落向民族的过渡，同时进入了城邦形成时期，也是其理智开始警觉之时，开始了对国家和法律的理性思考。如以自然为前提对法律本原的探讨，认为自然法是统摄法律世界的本原，是最高抽象原则，是现实法存在与变化的原因，即法律依据其本性（自然法）存在变化，并不受外来神的支配。

53古典时代

是古希腊奴隶制发展的鼎盛时期。经过了43年的波希（波斯和希腊）战争后，希腊最终取得了胜利，使得当时的雅典成为当时希腊军事、经济、文化的中心，也迎来了古希腊奴隶制发展的黄金时代。至为重要的是，这一时期诞生了最伟大的哲学家——苏格拉底。

54鼎盛时期的标志：波希战争，波希战争中最著名的就是公元前491年的马拉松战役。为了纪念马拉松战役的胜利和表彰斐力庇第斯（送达胜利消息者）的功绩，1896年在雅典举行的第一届奥林匹克运动会上，增加了马拉松赛跑项目。

55古希腊的衰落时期经过伯罗奔尼撒战争，以雅典为首的民主制城邦国家败给了以斯巴达为首的贵族制国家，使得古希腊的经济遭到严重破坏，在这个盛极而衰的阶段，产生了西方历史上两个著名的大家，柏拉图和亚里士多德。

56伯罗奔尼撒战争是以雅典为首的提洛同盟与以斯巴达为首的伯罗奔尼撒联盟之间的一场战争。这场战争从前431年一直持续到前404年，其中双方几度停战，最后斯巴达获胜。这场战争结束了雅典的经典时代，结束了希腊的民主时代，强烈地改变了希腊的国家。几乎所有希腊的城邦参加了这场战争，其战场几乎涉及了整个当时希腊语世界。在现代研究中也有人称这场战争为古代世界大战。

这场战争不但对古代希腊而且对历史学本身有重要的意义。它本身是第一次科学地、历史学地被记录下来的史实：希腊历史学家修昔底德在他所著的《伯罗奔尼撒战争史》书中详细记录了当时的事件。

57希腊化时期经过三次马其顿战争，希腊成了马其顿王国的附庸。马其顿的亚历山大大帝，在三次马其顿战争中广泛传播希腊文化，因此，历史上称为希腊化时期。城邦时代终结即是希腊化时代的开始。亚历山大醉心于希腊文化，他东征的过程实际上希腊文化向东传播的过程。他死后，其帝国被几个部将瓜分，他们在巴尔干半岛和亚非被征服的地区建立了几个王国，希腊的语言、政治传统、艺术形式以及思想观念广泛传播开来。因此，汉译的“希腊化”的“化”是指这些被征服地区被希腊文化所“化”。这一阶段著名的代表人物就是伊壁鸠鲁和芝诺，伊壁鸠鲁提出社会契约说。芝诺最早提出自然法的理论。58第二节智者和苏格拉底的法律思想59智者学派智者是一些与希腊哲学家如苏格拉底、柏拉图及亚里士多德等人几乎同时代、甚至略早于他们的思想家，如普罗塔哥拉、高尔吉亚、安提芬、卡里克里斯和斯拉西马库斯。这些人大多数是以教育为职业的哲学家或思想家。他们自称或自认为是智慧之人，以传授知识（主要是伦理、修辞、语法、逻辑和诉讼等）为主，自招弟子，并以此为生。后来很多人称之为“鬼辩论者”。美国学者科塞认为，智者是知识分子的远祖。

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一、智者的法律思想第一，以“自然”为前提，明确提出“自然法”概念，并讨论了自然法与人为法的关系。第二，就人为法而言，法律是源于自然和神，由贤人制定且经共同体成员一致同意的正义准则，是善恶的标准。第三，以人的眼光考察社会、政治和法律问题，将人在自然、社会和国家中的地位和作用加以合理化。提出了“人是万物的尺度”，“法律是按照人类法则制定出来的”等观点。第四，主张维护和遵守法律，强调守法的重要性。61普罗塔哥拉1、提出“人是万物的尺度”。即世间万物，不管存在也好，不存在也好，都仅对人而言。推演到政治上，便是某一理论、某一制度是否正确，也在于各个人自己的判断和思考。2、著作：《论神》。他称神是不能认识的，不知道他们是什么，也不知道他们是否存在。雅典人大怒，打算判他死刑，幸而并非雅典公民逃离了，但其著作当众烧毁。62二、苏格拉底的法律思想苏格拉底（Socrates，公元前469～公元前399年）是与智者同时代、古希腊最著名的思想家，柏拉图的老师。“述而不作”是苏格拉底教学、思考的原则，其思想主要通过其弟子柏拉图、色诺芬等人的著作得以传世。63苏格拉底的主要观点1、“认识你自己”。2、“美德即知识”。3、“守法即正义”。6465苏格拉底思想的主要意义第一，将哲学从天上带到了人间，启发人们关注人生的意义。第二，引导人们掌握一种取得知识的正确方法且实践这种方法。第三，启动了西方的理性传统，并造就了一个柏拉图。第四，他的死引发了西方法律思想史上最重要的法哲学论题：良法与恶法、法律与道德的关系以及守法、法的效力等理论问题。66第三节伊壁鸠鲁学派和斯多葛学派的法律思想斯多葛学派创始人—芝诺是希腊城邦塞浦路斯岛西特姆城人，出身于商人家庭。早年经商，后放弃商业，留居雅典。先受教于犬儒学派，也可能在柏拉图学园听过课。约公元前300年，在雅典创立了“画廊学派”，即斯多葛学派。芝诺先后讲学三十年，学派在芝诺死后继续发展，传入罗马后，得到罗马人的尊崇，成为罗马帝国的官方哲学。67伊壁鸠鲁学派伊壁鸠鲁（Epicurus,公元前341－前270），著名的古希腊哲学家，生于萨摩斯岛。父亲是萨摩斯地方的雅典殖民者。18岁到雅典学习，35岁又返雅典，购置一座花园教授哲学，创建了自己的学派。作为古希腊后期著名的唯物主义者和无神论者，著作颇丰，但多失传，至今留下的只有一些残篇。主要著作是《论自然》，本书又37卷组成，传世的只有片段，另外还有几封书信和个别箴言。68

一、伊壁鸠鲁学派：提出原子论，快乐主义，社会契约论等观点，是近代社会契约论的先驱。二、斯多葛学派：法律思想更为突出和重要，尤其芝诺首次总结了自然法学说，并通过西塞罗得以流传。这一学派的自然法思想、平等思想、世界主义思想影响深远。三、两个学派的共同点：延续跨越希腊——罗马时期，主要成员多出自下层。69知识链接——同时代的犬儒学派公元前4世纪古希腊苏格拉底以后的一个伦理学派。创始人为雅典人安提西尼，代表人物有第欧根尼等人。轻视社会文化，主张人可以完全不依赖于社会返回“大自然”状态。德行在于人的自我实现，道德在人的自身之中。摈弃名誉财富，藐视社会传统，克制欲望才是美德。认为美德是自足的，无欲是神圣的。他们还主张禁欲主义，反对快乐主义。他们要求人们，把物质需求减低到最低限度，过艰苦的生活，甚至折磨自己的肉体，以锻炼抵制诱惑的精神能力，并认为这种艰苦的道德上的努力就是善。犬儒学派在一定程度上反映了公元前四世纪城邦奴隶制瓦解时期城市贫民和下层自由民对奴隶主骄奢淫的生活的消极的反抗情绪。这个学派的主张后来为斯多葛学派所发展和改造。70第二章柏拉图和亚里士多德的法律思想

71第一节柏拉图的法律思想

柏拉图（Plato，公元前427～公元前347年）

西方历史上第一位杰出的法律思想家。20岁师从苏格拉底。40岁创办了“柏拉图学园”（“阿卡德米”学园）专事教学和著述，构筑其理想国。其代表作是《理想国》、《政治家》和《法律篇》。《法律篇》是西方历史上第一部法学专著。72《理想国》1.“哲学王之治”-最优理想国模式，实质是一种人治。2.等级观念：治国者；卫国者；劳动者。3.正义观。《政治家》和《法律篇》“法治”治理国家的次优方案。讨论：比较人治与法治的优劣。73第二节亚里士多德的法律思想吾爱吾师，吾更爱真理74亚里士多德（公元前384年～前322年）古希腊思想家、哲学家、政治法律思想家，被誉为“百科全书式”的学者。17岁进入雅典阿卡德米学园。柏拉图去世，离开学园，前往细亚西亚。前341年，应马其顿国王邀请成为亚历山大王子的老师。前336年，前往雅典，创建了吕克昂学园。亚历山大病死后，雅典的亲马其顿政府被推翻，亚氏被反马其顿党控以“不敬神明”之罪。亚氏逃离雅典，公元前322病逝，享年62岁。著作：约计164种。其政治和法律方面的主要代表作有：《政治学》、《雅典政制》和《伦理学》。75一、正义论1.正义的定义：善就是正义。“政治学上的善就是正义，正义是以公共利益为依归，按照一般的认识，正义是某种事物的平等观念”。正义是善的一种具体品质，是人们在社会关系中产生的一种美德。具体而言，正义是指实施正当的行为，即以正当的方式行事。2.正义的分类：普通正义和特殊正义；3.特殊正义：分配正义和矫正正义。76分配正义：就是要求的一种比例的相称，根据每个人的功绩、价值和能力来分配财富、官职和荣誉。前提是亚氏承认人天生的不平等，自然的天生的不平等体现在体力、智力上的差别。寻求一种比例上的对称。矫正正义：对人们交往活动中的不公正行为进行裁决和惩罚，通过矫正以趋平等。交往：自愿与非自愿。77二、法治论法治：“我们应当注意到，邦国虽有良法，要是人民不能全不遵守，则仍然不能实现法治，法治应包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”（一）“法治优于一人之治”。（二）法治的含义。78第三章古罗马法律思想

79第一节概述

罗马的历史罗马法诞生的历史背景80一、罗马的历史罗马经历了君主国（王政时期）（公元前753年～公元前509年）、罗马共和国（公元前509年～公元前27年）、罗马帝国（公元前27年～公元476年）三个主要阶段，时间上从公元前753年神话中的特洛伊英雄埃涅阿斯的后人罗慕洛建立罗马到公元476年西罗马帝国灭亡。其中，公元286年，帝国分为东西两半，公元476年，西罗马帝国陷落，公元1453年土耳其人攻占了君士坦丁堡，结束了东罗马（拜占庭）帝国。81二、罗马法诞生的历史背景第一、商品经济的发展。第二、立法活动活跃。

包括《十二铜表法》、《李锡尼乌斯－塞克斯提乌斯法案》、《波提利阿法案》（公元前326年通过，禁止以人身抵债，实际上废止了债务奴役制）、《荷尔田希乌斯法》（也称霍腾西阿法）、《阿奎利亚法》、《阿提里法》、《亚提尼法》和《艾布第法》等。82第三,自然法思想的传播第四,职业法学家阶层的形成83第二节西塞罗的法律思想古罗马著名政治家、演说家、雄辩家、法学家和哲学家。出身于古罗马的奴隶主骑士家庭，以善于雄辩而成为政治舞台的显要人物。当过律师，后进入政界。公元前63年当选为执政官，在后三头政治联盟成立后被三头之一的政敌安东尼杀害。在政治、法律思想方面的代表作是《论国家》（《论共和国》）和《论法律》。84一、国家的定义、起源和目的“国家乃人民之事业，但人民不是人们某种随意聚合的集合体，而是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体。”二、政体理论：君主政体、贵族政体、民主政体和混合政体。罗马共和国的政体机构设置：1.元老院；2.最高执政官；3.人民大会；4.平民保民官；5.监察官；6.审判官。85三、自然法理论1.自然法是理性的体现，是正确的理性；2.自然法源于自然，源自上帝的理性；3.自然法是普遍适用的、永恒不变的；4.自然法具有至上性。86四、罗马法学家的法律思想第一，法律和法学的定义

第二，法的分类87法的分类1.自然法、万民法和市民法；2.公法和私法；3.成文法和习惯法；88第四章中世纪的法律思想第一节基督教法律思想概述89一、基督教法律思想的主要特点第一，神学主义法律观。第二，其思想在吸取、整合希腊人和罗马人的理性传统和法治精神的基础上发展出一种宗教法治精神。第三，其思想糅合了自然、道德和宗教学，以宗教学重新提出并解释了始自于古代的人类的理性与信仰的关键问题，即人与上帝的关系问题。第四，基督教法律思想具有国际性而非民族性的特征。

90二、基督教教义中的法律思想

（一）教父学（二）《圣经》中的法律思想91（一）教父学三位一体说创世说原罪说天国报应说92（二）《圣经》中的法律思想第一，其内容贯穿着一种伦理化的法观念，一种超现实的价值取向。第二，主张国家和法律都来源于神。第三，主张法律面前人人平等。第四，《圣经》宣传财产共有。第五，轻视富人，扶弱救贫。第六，《圣经》宣传守法。此外，教会在缓和刑罚的严厉性方面起到一定作用93第二节奥古斯丁的法律思想94奥古斯丁（SaintAurliusAugustine，公元354－430年）

古罗马帝国时期基督教思想家，欧洲中世纪基督教神学、教父神学的重要代表人物。在罗马天主教系统，他被封为圣人和圣师，并且是奥斯丁会的发起人。387年复活节，正式加入基督教。著作有《忏悔录》、《教义手册》、《上帝之城》、《三位一体》等，特别是《忏悔录》和《上帝之城》被基督教会奉为最重要的经典，他本人也成了教父学的最高权威。95奥古斯丁的法律思想国家和法的起源两个世界的理论

自然法与正义96（二）国家和法的起源

奥古斯丁认为，国家与法乃是惩罚及救济犯罪的一种社会制度，起源于人类的堕落，是罪恶的产物。第一，国家和法是作为对人类腐败和堕落的惩罚。国家和法的正当性就是作为维护人间和平的工具。第二，国家和法的起源也是上帝理性的产物。第三，从神学世界观出发，提出君权神授论。97（三）“双城论”

第一，“两国”并存直接起因于亚当的堕落。第二，“两国”的根本区别在于各自以不同的爱为基础第三，两国的生活性质不同。第四，强调和平与秩序。第五，“神国”和“俗国”不可分，相互联系，是今世和来世的人们共有的。只有末日审判时才能分开。奥古斯丁强调，教会承担着拯救全人类进入神国的责任，意在强调基督教会的统治。

98摩尼教又称作牟尼教或明教，是一个源自古代波斯宗教祆（xian）教的宗教，为公元3世纪中叶波斯人摩尼所创立。中国历史上的摩尼教即明教，也叫未尼教、明尊教，在唐代摩尼教传入中国，以后逐渐发展起来。明教在宋元时期进一步和中国本上文化结合起来，成为下层人民和江湖对抗朝廷的秘密斗争形式，在历史上几次掀起大的波澜。第一次是北宋末年的方腊起义。第二次是元末农民起义。在武侠小说中，由于金庸的武侠名著《倚天屠龙记》写到明教，使明教蜚声一时，成为侠的文化形式中秘密教派的一个典型。99

自然法与正义

自然法：自然法是人对上帝的真理或上帝的永恒法的智性参与。所谓“永恒法”，是规定着万物秩序的上帝的神圣理性，而人对永恒法的领悟就是自然法。正义：正义是一个永恒的标准，先于国家存在而存在。正义是心灵的一种倾向，它给予每个人应有的尊严。正义不是一个人的正义观，而是某种内在力量给予的东西。正义与道德密不可分，正义的主要关系不是人与人之间的关系，而是人与神之间的关系，所以要实现正义，首要的前提就是爱上帝、侍奉上帝。

100四、法律分类(神法和人法)神法是永恒的最高的法律，是上帝的理性和意志，是最高的理性和永久的真理，也就是正义。神法的要求：爱上帝、爱邻人、爱自己；不得伤害别人；尽力帮助别人，但首先要注意他自己；遵守职责和秩序。101治理国家的世俗法是人定法。人法是维护和平和秩序的一种手段。通过对犯罪的惩罚来维护和平和秩序，用命令来控制那些没有理性的人的各种欲望。特点：第一，必须以神法为基础，治理国家的世俗法应符合神法，人定法是从神法那里获得效力的；第二，它会因时因地改变；第三，它对人内心罪过不予惩罚，现实世界最重要的部分还要靠永恒法统治；第四，其作用只能预防犯罪、维护和平；第五，它是君主意志的体现，由君主制定和颁布，人人必须遵守，不得破坏。102第三节托马斯·阿奎那的法律思想托马斯·阿奎那（ThomasAquinas，1225～1274年）,西欧中世纪最有权威的经院哲学家和法律思想家。他成功地将基督教的神学思想和亚里士多德的哲学融合在一起，建立起了庞大的经院哲学体系。一生著有18部巨著，包括集基督教思想之大成的《神学大全》和《哲学大全》、以及《反异教徒大全》、《论君主政治》、《论存在和本质》等。《神学大全》和《论君主政治》集中表现了他的法律思想。

103经院哲学（Scholaticism）

兴起于11世纪，12－13世纪达到鼎盛，15世纪以后逐渐走向瓦解。它是与宗教神学相结合的唯心主义哲学，属于欧洲中世纪特有的哲学形态，是天主教教会用来训练神职人员，在其所设经院中教授的理论，故名经院哲学。其代表人物有安瑟伦、托马斯·阿奎那等。13世纪的欧洲，农业、手工业全面发展，社会财富增多，原先歧视商业的观念开始变化，商品经济发展迅速，工商业城市大量涌现，新的阶级—市民阶级的势力逐渐壮大。一方面，原来的教父神学已经不能适应新的形式；另一方面，十字军东征期间，阿拉伯哲学和亚里士多德哲学传入西欧，在思想上为经院哲学的兴盛提供了养料，经院哲学由此发展起来。天主教会对其神学自我反省的结果，由于理性的复苏和活跃，人们不再盲目信仰，哲学的基本问题被明确的提出来。教会的一再处罚和谴责反而使其越发生机勃勃。经院哲学的兴起是讲究论证的亚里士多德哲学取代神秘主义的柏拉图哲学的体现。经院哲学并不研究自然界和现实生活中的事物，它的主要任务是对天主教教义、教条进行论证，以神灵、天使和天国中的事物为对象。当然，在神学允许的范围内也讨论了一些哲学问题，其中最突出的是关于一般和个别的关系问题，对这一问题的不同回答，形成了激烈斗争的两派，即唯名论和唯实论。是一种为宗教神学服务的思辨哲学。只允许在基督教教义的范围内自由思维，为信仰找合理的根据。反对离开教义而依靠理性和实践去认识和研究现实。因而其结论也不受经验和实践的检验。争论一些荒唐的问题，如“天堂里的玫瑰花有没有刺？”“上帝能否制造出自己举不起来的石头”、“天使吃什么”等等脱离实际、烦琐空洞的抽象议论。总的来说，中世纪是哲学变为神学的婢女的蒙难期，经院哲学是理性思维产生的怪胎，但其内部唯名论与唯实论之争仍显现着人类的哲学思维在向前迈进。104宗教裁判所是专门审理异端（异教）案件的教会法庭。是基督教发展的结果，因为基督教从诞生起就排斥异教的宗教。到基督教的宗教战争爆发后，奥古斯丁打出了“强制入教”的口号：“无信仰者或者异教徒只能在昄依基督和被消灭之间二者选一。从基督教中分离出来的天主教把一切被怀疑为无信仰或背弃信仰以及违反宗教仪式者，都冠称为“异端”或：异端嫌疑者“，对他们实行无情的迫害。在教会拥有的11宗司法裁判权中（异端邪说、婚姻、对教会的捐献、教会财产、审讯神职人员、审讯寡妇孤儿、亡人遗嘱、保管圣地、私生子身份、巫术和什一税），异端邪说排在首位。迫害异端立法迫害是由来已久，但立法是在1215年第四次拉特兰公会议的结果。为宗教裁判所的建立提供了法律依据。105二、国家和法律的起源与政体论（一）国家和法律起源阿奎那继承了亚里士多德关于国家在家庭的基础上自然发生的学说，即认为：“人天生是个社会和政治的动物，注定比其他一切动物要过更多的合群生活”。因此，国家源自于人的天然“合群性”。国家的起源依次经过家庭-—村落—国家。106（二）政体论社会最初的、最基本的形式是父权制的家庭，君主同家庭之父是相似的，可以称为“人民的父亲”。国家是上帝的创造，上帝是一切权力的源泉和象征，治理人民的国王则是上帝的一个仆人。托马斯认为在君主制、暴君制、贵族制、寡头制、平民制和暴民制（民主制）六种政体中，平民政治、贵族政治和君主政治是正义统治。而暴民政治、寡头政治和暴君政治是不正义统治。其中，君主制是最好的政体。原因：一人掌握意味着本身是个统一体，更容易产生统一，获得和平，一个能有效的保持和平的政府就是一个有用的政府；许多人意见分歧，他们就永远不能产生社会的统一，与其让那必须首先必然协议和许多人实行统治，还不如有一个人来统治为好。在自然界，支配权总是掌握在单一的个体手中，人的灵魂中有一个出类拔萃的机能，即理性，而上帝是万物之主，是宇宙间一切事物的主宰，那么只有一个人执掌的政权才是最合乎理性、最忠实表现自然范本和最好的政体。107（三）关于国家的目的政治社会的目的在于实现公共幸福，而社会生活的最终目的不仅是德风广播，而且要通过有德行的生活（基督教的生活）以达到享受上帝的快乐的目的。不过世俗国家只能引导人们趋向这个终极目的，却不能达到，只有教会才有这个力量。108

（四）世俗权力与宗教权力的关系

君主的任务有三：确立他所统治社会的安宁；保证不让任何事情来破坏这样建立起来的安宁；费尽心机继续扩大这种福利。在《神学大全》中，表明了自己的基本倾向是“双剑论”，即世俗权力和宗教权力都来源于上帝，其差别就在于分工的不同：在涉及有关拯救灵魂的事情上，人们应当服从宗教权力，再服从世俗权力；在涉及社会福利的事情上，人们应服从的是世俗权力，而不是宗教权力。同时强调，“世俗权力只服从宗教权力，犹肉体之服从灵魂”。109

三、法律的概念和特征

（一）法律的概念法是人们赖以导致某些行动和不作其它一些行动的准则或尺度。法律不外乎是由那统治一个完整社会的君主所发出的实践理性的某种命令。110

（二）法律的特征

两个基本特点：法律是指导人们行动的规则，同时又是一种强制力量。五个属性：政治性；意志性；规范性；强制性；目的性。111三、法律的分类法律永恒法（神的自然法）自然法人法（成文法）神法（神的成文法）112

永恒法（神的自然法）

在上帝的心灵中，存在一种按其目的安排万物秩序的计划，这种计划就是永恒法。永恒法是上帝的理性，是神的自然法，是宇宙间最高的法，是一切法律的渊源。113自然法（人的自然法）

自然法是我们赖以辨别善恶的自然理性之光。是沟通自然法与永恒法的心灵渠道。自然法有三条原则：自保原则，要自我保存，既是个人的也是整个人了的自我保存。即生命权的延续，才谈得上也上帝沟通，自我修行；二是本能原则，自然教给人类和其它动物共有的天性。三是向善原则，人与动物的区别，人的理性促使调整人类向善。114人法（人的成文法）国家机关制定的世俗的法律。人法的特点：第一，人法从自然法中来。第二，人法以城市的公共福利为目的。第三，人法应由市民社会的统治者加以颁布，只有国王有权颁布。第四，人法的内容是可以随着社会的发展有所调整的。第五，人法是支配人类行动的准则。115神法（神的成文法）即《圣经》和神启，它不是理性的产物，而是由上帝恩赐给人类的，人类需要神法的理由：第一，人有追求永恒福祉的目的，而这超出了人类天然才能的目的。第二，人的判断不可靠，其行动要遵循绝地无误的、神所赋予的法律。第三，人法只能规定人的行为而不能够指挥和规定人的内心活动，人又必然得过道德生活，所以有神法补充的必要。第四，人法不可能禁止和惩罚一切罪刑，而神法可以弥补人法的不足。116宗教改革宗教改革的对象是罗马天主教会。中世纪的西欧，各国在政治上处于分散状态，基督教以罗马教皇为中心结成国际性组织。教会利用它在社会上的至高无上的地位，使哲学、科学、文学都成为神学的附庸，为神学服务。教会认为凡与信仰无关的知识都是无用的，它让人民“只知道一种意识形态，即宗教和神学”。教会控制了人们的思想。117宗教改革天主教会还是西欧最有势力的封建主集团。政治上，教皇不仅掌握着教会最高的行政权和司法权，还可以裁决俗界各国的纠纷，任意废止各国的世俗法律，甚至决定各国皇帝和国王的废立；经济上，天主教会拥有天主教世界地产的1/3，还向全体居民征收什一税，利用各种手段搜刮钱财；精神上，教会还占据着意识形态的统治地位，用神学理论为封建统治辩护，使封建制度神圣化，成为封建统治和封建制度的精神支柱。118宗教改革随着西欧商品经济和资本主义的发展，天主教会逐渐成为资本主义发展的最大障碍。由于天主教会的日益腐败，不仅向全体居民征收什一税，还到各国出售赎罪券，使各国的白银大量流入罗马，不仅影响了人民生活水平，更严重阻碍了资本主义的发展。这是各国宗教改革的根本原因。路德教派→德意志北部和东北部→北欧、美国加尔文派→瑞士→法国、英国和美国等地119

第四节世俗的法律思想城市人文主义者的法律思想马丁·路德的思想马西利的法律思想

马基雅维利的法律思想

布丹的法律思想

120路德（1483——1546、德国）动摇教会权力，松动神学世界观。1、信徒与上帝直接相通，无须教会的中介。2、批判救赎论，抨击教会特权3、信教是私人事情，私域与公域应严格区分。启示：经典的不同解释，预示思想运动的开启。121马丁·路德的思想第一，反对罗马教皇对各国教会的控制第二，反对罗马教会拥有地产。第三，鼓吹《圣经》为信仰的最高准则，不承认教会享有解释教义的绝对权威。第四，强调信徒个人直接与上帝沟通，无须由上帝作中介。第五，反对繁琐、挥霍的宗教仪式和赎罪卷活动。122“因信称义”说路德对传统的所谓苦修善行可以得救的说法产生了怀疑，并转而求救于神秘主义。神秘主义认为，基督教生活最基本的是个人灵魂与上帝合一，可以不看重教会日常生活中外在的形式。路德感到原先无法求得的心灵的宁并不是善行不够，而是这种方式本身是不正确的。义人（信徒）可以依靠信仰而生存和得救，这就是“因信生义”。只要信仰就能得救，否定了天主教会“善行称义”说。进一步否定了天主教会在个人与上帝之间的中介角色，只有信仰才是神和心灵神秘结合的媒介和条件。马克思评价：“路德战胜了信神的奴役制，只是他用信仰的奴役制代替了它；他破除了对权威的信仰，却恢复了信仰的权威；他把僧侣变成了俗人，却又把俗人变成了僧侣（属灵阶层和属世阶层）；他把人从外在宗教中解放出来，却又给人的心灵套上了枷锁。”123新教的三大主流教派即马丁•路德创立的路德宗；英格兰国教的安立甘宗；加尔文创立的归正宗。路德的宗教改革打破了罗马天主教会的专制局面，营造了精神自由和宗教自由的氛围；由英王亨利八世开启，伊丽莎白一世完成的英国宗教改革则改变了教权凌驾于王权之上的传统政治格局；对世界影响最大的加尔文教，不仅在日内瓦建立了政教合一的神权共和国，且广泛流传到荷兰、英国、北美和法国等地，成为对上述国家和地区有资本主义经济发展产生了重要影响的清教徒的思想基础，在经济领域中为资本主义的经济活动提供一种合理性的根据。加尔文教倡导“天职”观念和现世性的禁欲主义生活态度。“天职”观念把劳动看作一种神圣的职责，一种增加上帝荣耀的手段，从这种观念中产生了敬业守职的奋斗精神和克勤克俭的现实禁欲主义。124加尔文（1509——1564、法国）教皇不能控制世俗君主；区别世俗与神圣，教会应服从本国君主控制。1、君权直接由上帝授予，政治统治权绝对必需；2、教政关系→相互联系，都需要，但教会要为政府服务。3、政体→一个神治的，融贵族制、教会制于一体的共和制度。125城市人文主义者的法律思想第一，君主和世界政府理论世俗君主的权利不是来源于上帝，皇帝在罗马教皇存在以前便拥有了权力和权威，教权不可能高于皇权。政府是人的集合，为了人类的福利需要一个由君主统治的世界政府，国家间的争端应有这个政府来解决。第二，依法统治按照法律统治是君主和政府的职责，根据普通法统治能避免不公平、徇私舞弊和实现自由。第三，法律实施公共利益和私人利益可以在一个良好的社会中协调起来，良好社会有赖于公民的遵纪守法和完备的司法制度，使法律得到切实实施。中世纪的人文主义者站在城市和工商业的立场上抨击了基督教世界主义和教会霸权，其法律思想体现了早期市民阶级在封建社会中需求地位与秩序的努力。126马西利的法律思想马西利生于北意大利的帕多瓦。是一位亚里士多德主义者，系统研究和诠释了亚里士多德的《政治学》。也是中世纪意大利反对教权主义、反映市民阶级要求的思想家，宗教改革的先驱者。主要代表作是成书于1324年，发表于1326年的《和平的捍卫者》（《和平的保卫者》）。《和平的捍卫者》分三部分，第一部分阐述了亚里士多德的政治原理，为后面的论述奠定理论基础。第二部分讨论了教会和传教士的作用，分析了教权与俗权的关系以及由此产生的社会弊端。第三部分提出了四十二条论纲及结论。该书的中心思想：反对教皇对意大利事务的干预，指出意大利未能统一的原因就在于教皇，要求用最激进的方式限制教会对世俗政治活动的控制，教会应置于国家权力之下。127二、国家观国家起源于家庭、村落的自然发展，国家可以提供美好生活所需的一切，包括现世的和来世的美好生活。因此，解释世俗生活无需信仰。国家犹如一个“生物”，为了维持其生存，国家的各个部分都要发挥其功能，从而形成了一个自给自足的体系。要避免冲突，实现美好生活就要求国家内各个阶层各司其职，分工互助。道德和宗教事务在人类社会控制范围之内，神职人员知识社会的一个阶层，教会从属于世俗国家，而世俗政体之范式就是选举政府。128三、法律的定义和分类法律的定义：法律就是由掌握权力的人所制定的，包括制裁或惩罚的命令。法律的分类

法律神法现实世界和未来世界人法现实世界129

四、立法权和行政权

立法权：是指国家、社会团体、政治组织，为了自己的福利所必须规定生活的一种权力。行政权：主张行政权由少数人行使，原因在于一个人或少数人容易形成统一意见，行使统一的行政权力，适用不断变化的形式。行政权力的行使要受市民的控制。表现在，行政官员必须由市民选举产生，市民有权罢免未履行职责的行政官员；行政官员必须依法处理政务，不享有超于法律的特权。教会权力方面：教会法的惩罚只能在彼岸世界解决，如果要在现实世界中施加惩罚，则这属于人法的管辖范围；教皇在内的任何神职人员都应由世俗官员任命，教会的等级制度和世俗权力一样，都来自于人民。就宗教性质而言，教皇和其他神职人员的地位是平等的。这些观点否认了教会法对现实世界的效力，也从根本上否认了教皇的统治权，为法律和宗教划了一条清晰的界限，开政教分离原则的先河。

130马基雅维利的法律思想马基雅维利：（NiccolsMachiavelli，1469—1527年）：意大利政治哲学家、外交家、思想家，意大利文艺复兴的重要人物。主要代表作有《君主论》、《论图斯·李维著<罗马史>前十卷》（《李维史论》）、《佛罗伦萨史》以及《兵法》。131二、君权思想第一，主张君主用强制手段实现国家的统一。他认为，意大利长期分裂的原因有二，一是教会既无力量，又不让其他力量去做。二是人民道德败坏，法律无法约束他们。第二，主张君主专制，在国家分裂动荡，人民道德败坏这些特定的情景下，君主可以不受法律和道德的约束。“统治者不必按照臣民的道德标准行事或信奉臣民的宗教，统治者既然置身社会集团之外，那就也应凌驾于社会集团的道德标准之上”。他将道德作了两种划分，存在双重的道德标准，其一是作为君主的道德，其次是作为一般公民的道德。这两种道德从总体上说，都必须以促进社会利益为准绳。但君主和一般民众在国家和社会中所起到的作用是不同的，因此，对统治者的行为进行判断和评价，不应以一般公民中的道德为标准。统治者行为的价值标准在于，行为在保持与增强他权力上，在维护社会稳定与和平上所起到的作用。132第三，在国家权力的目的上，马基雅维利强调政治权力本身就是目的，不必考虑其是否符合正义，是否合法。权力不仅对国家的统一和秩序有至关重要的作用，而且对保持社会的安定与安全也很关键。第四，君主获得权力的方法，一种是运用法律，一种是运用武力。前一种是属于人类的，就人类的斗争方法而言，法律是君主制定的、用武力作为后盾的规章制度，法律的作用是贯彻统治者的意图，违法者将受到惩罚，这是君主建立并维持自己权威的方法之一。第二种是属于野兽的，就野兽的斗争方法而言，君主应比狐狸更狡猾，比狮子更凶残。“如果一国不够强大，它将遭致他国的捕食；如果统治者不够精明和狡猾，就回失去能够给国家带来利益的机会，甚至因忽略危险或威胁而毁灭自己和国家。133第五，军队对于国家的统一和强盛有着重要的作用。军队代表着实力，“任何君主没有自己的军队，它是不稳固的。”应由臣民、市民组成自己的国民军，积极倡导共和国国民军的建立。有了良好的军队，才有良好的法律，同时主张驾驭军队必须采取严酷手段。第六，主张“人性恶”。人的本性在本质上是自私的，人对权利和欲望是无止境的，而权力和财富事实上总受到自然条件的限制，以此，人总处于竞争和斗争中，任由发展下去，就会导致无政府状态的危险。政府实际上是建立在单个人的软弱无能基础之上的，只有国家的权力才能保护个人免遭别人的侵犯。除实行君主专制外，别无它法。第七，基于“人性恶”的观点，马基雅维利强调统治权术的重要性。君主要处理好赞扬与责难、慷慨与吝惜、残酷与仁慈、守信与失信的关系。只有对统治有利，君主被责难，落下吝惜、残酷和失信的名声都不重要。但君主要尽量避免受人蔑视和憎恨。强调治理有方的政府必须以保障财产和人身的安全作为最高目标，因为这是人性所具有的最普遍的欲望。134统治权术思想第一、军队和法律是权力的基础。第二、君主应当大权独揽，注重实力，精通军事。第三、君主不应受任何道德准则的束缚，只需考虑效果是否有利，不必考虑手段是否有害，既可外示仁慈、内怀奸诈，亦可效法狐狸与狮子，诡诈残忍均可兼施。第四、君主可以和贵族为敌，但不能与人民为敌。第五、君主应当不图虚名，注重实际。残酷与仁慈、吝啬与慷慨，都要从实际出发。明智之君宁蒙吝啬之讥而不求慷慨之誉。135

三、共和主义

马基雅维利认为，在夺取政权的过程中要采用君权思想，但在立国之后治理国家的过程中则要采取共和主义。在《论图斯·李维<罗马史>前十卷》中，他阐述了共和主义的思想。第一，国家的生存取决于法律的完善，君主国政府保持稳定的首要条件在于法治。第二，要以选举的方式产生官员，而不是以继承的方式，有可能要建立民众政府。136《论图斯·李维<罗马史>前十卷》也称《李维史论》，论述的是古代的共和国，而《君主论》论述的是当代的君主国。施特劳斯等学者认为后者依附于前者，马基雅维利向往的是新的共和国。在前者中，似乎共和国优于君主国，而在后者中则正好相反。马基雅维利告诫君主和公民，不仅要效仿古代的君主，也不仅要效仿古代的共和国。但是他实际上想说的（在《君主论》中比较含蓄），即“缔造国家方面，君主比民众优越；保存国家方面，民众比君主优越。”这也意味着，美德在缔造国家时是不需要的，但是建立一个持久的共和国，却需要公民的德性。《君主论》涉及的是理想的君主，是新体制和秩序的创建者；《李维史论》涉及的是民众，是作为业已建立的体制和秩序的维系者的民众。137道德相对主义和政治实用主义被称为“马基雅维利主义”马基雅维里有句名言：“只要目的正确，可以不择手段”（效果论决定者）。马基雅维利这种为达目的不择手段的政治权术理论，后来被资产阶级学者称为“马基雅维利主义”，甚至被法西斯分子用作实行独裁统治的理论依据，所以“马基雅维利主义”逐渐变成政治上尔虞我诈、背信弃义和不择手段的同义语。对马基雅维利思想，有全盘否定的，如莎士比亚和马克思。也有赞扬者，如恩格斯称马基雅维利为文艺复兴时期的巨人。确实，马基雅维利的政治理论同后来的“马基雅维利主义”有着严格的区别。前者是在西欧封建社会末期，作为新兴资产阶级反对封建腐朽势力而被提出来的，既反映了资产阶级建立统一强大的中央集权国家的进步要求，也体现了马基雅维利渴望民族国家统一的爱国精神。138布丹的法律思想让·布丹（JeanBodin,1530-1598）：法国早期资产阶级政治思想家，近代主权学说的创始人。布丹的法律思想肯定了国家和法律中的道德因素，并开创了历史法学和比较法学的研究方法，主张必须对各国法律体系的起源和发展进行比较考察，从其不完善的发展过程中找到真正的法律。布丹还是地理环境决定论的首倡者，认为气候制约着人民的思想、性情、生活和文化，这种思想对孟德斯鸠有重要影响。其著作有《国家六论》和《简明历史认识方法》。139雨格诺派（胡格诺派）16～17世纪法国新教徒形成的一个派别。该派反对国王专政，曾于1562～1598年间与法国天主教派发生雨格诺战争，后因南特敕令而得到合法地位。后又遭迫害，直到1802年才得到国家正式承认。140“政治家”团体由官员、律师和知名人士组成，作为新旧教两大对立集团之间的第三者，他们以国家的整合和安宁为己任，号召法国新旧教两方停止一切冲突与内战，起到了一定得调停作用。现今“政治家”一词的来源。141

二、国家的目的和起源

国家：是由多数家庭的人员和共同财产组成的拥有最高权力的合法政府。布丹强调了最高权力（SovereignPower）的重要性，主权(Sovereignty)即由此而来。142国家起源国家的产生是一个自然的过程，家庭是一切国家的真正由来和起源。家庭是国家的原型，包括父母、子女、仆人和公有财产在内的家庭，是一个自然的社会，其他一起社会都由此产生。国家的管辖权不得进入家庭，家长有权控制家属的人身、财产是甚至子女的生命。家庭这个自然单位中，私有财产权利与之俱生，家长一走出家庭便与其他家长一致行动便成为公民，许多家庭的联合形成了村庄、城市等以共同防卫和追求相互的利益为目的的各种团体。当有一个最高权威把这些团体统一起来时，就形成了国家，即家庭之间的联合便构成了国家。143家庭的特点：一是以私有财产为基础，没有私有财产就没有家庭。二是家庭体现了合法权威和政府的完美原型，男人是家庭主人，妇女和儿童受其统治是天经地义的。国家与家庭的相似之处：一是家庭中的成员间不平等，国家中所有人也不平等，如国家存在僧侣、武士和平民三个阶层，强制平等违反人性；二是家庭既要有私有财产，国家也需要私有财产，否则国家就不能维持存在；三是家庭中家长有至上的权威，国家中主权者有至上的权威。国家与家庭的不同之处：家庭是私有的领域，家庭最基本的权利是财产权，这种权利与生俱来，保护财产权是国家必须承担的义务。国家是公有的领域，君主不是公共财产的所有者，无权转让公共财产的所有权。144为什么布丹要认为国家的产生以家庭为原型呢：第一，布丹采用历史理性的方法，言说国家起源于家庭，目的在于为国家的产生找到一个可由历史理性给与说明的基础，借以区别神创国家的说法。第二，认为家庭是权威存在的初级形式，根据罗马法的概念，家长拥有绝对权力，夫与妻、父与子构成了从属关系，如同君主和臣民之间的从属关系一样。在权力同型的意义上将家庭界定为国家的原型。145

三、主权论

主权：指不受法律约束的，对公民和臣民进行统治的最高权力。所谓公民就是服从主权者的人，国家只有在公民服从一个共同主权者的情况下才存在，国家的概念只有主权者和臣民。

146主权的特征第一，任何时间内产生的权力都是有限的、暂时的，而主权是一种永恒的、不被授予的、不受时间限制的权力。主权不会随时空的改变而改变。权力可以移交、政府可以让渡，但主权是不可分割、不可转让的。终身有最高权力的人才是真正的主权者，有别于在特定时间内所授予的任何有限的权力，如罗马的执政官。第二，主权是绝对的，它凌驾于法律和各种相对的权力之上。他不受法律的约束，因为主权就是法律的来源，而主权者就是立法者。主权并非完全是不受限制的权利，它要受自然法、神法以及古老惯例和实践的约束。147主权的内容立法权：不能为主权者之外的任何权力所拥有，包括议会也无立法权。宣战媾和的权力政府官员任免权：主权与政府权力是有区别的，主权派生政府权力，主权者可以随时收回政府官员的权力。最高裁判权：为主权者拥有且不可转让。赦免权：属于最高裁判权的一部分。要求臣民和公民服从的权力：臣民和公民有服从主权者的义务，不经主权者同意，不能接触这一义务。铸币和度量衡的选定权征税权：主权者有权向公民和臣民征税，但应该征得公民的同意，不可随意增加税收。148主权与政体的关系在君主政体、贵族政体和民主政体中，认为民主政体因其主权属于公众团体而属于一种无政府的状态，是最坏的政体形式。君主政体因主权属于国王而能调和平衡各种利益冲突，能够使国家权力真正得到统一和强硬，是最好的政体。149权力与法的关系一方面，主权者是法律的来源，法律、法令出自主权者，法律必须体现主权者的意志，君主制定权力，不必征求人民的同意，而可以约束人民，但君主本人不受法律的约束。另一方面，法律秩序和实现政治正义联系在一起，法律已经制定，便获得了相对独立性，可以使主权者意识的行使被无形地限制在法的规范当中。根据这两个方面，布丹实际上赋予了法律以独立的地位。承认法律的独立性将使主权的绝对性受到限制。主权的绝对性一旦受到限制，主权的合法性基础问题就会被提出来，到底是权力支配法律，还是法律支配权力，一般认为，这是近代西方社会中有关人治和法治的分野所在。150

四、论法律

法律是主权者意志所为，是主权者的命令,制定法律是主权者最重要最基本的权力。自然法：人类理性的体现，其内容在于遵守协议和保护私有财产。神法：教会法或圣经，是上帝的意志。基本法：国家基础法，如日耳曼法。此外，布丹区分了法律与命令，法律由主权者制定，命令由官吏发布。法律与习惯也不同，法律来源于主权者，习惯来源于人民；法律可以废止习惯，习惯不能废止法律；法律有强制力，习惯一般没有强制力，只有主权者认可才有强制力。151

第二编近现代西方法律制度的理论基础——古典自然法学

第一章概述152

第一节古典自然法的产生及其思想体系

一、古典自然法学的概念古典自然法学是整个近代资产阶级革命时期各种自然法哲学的总称。是资产阶级反对封建压迫和教会神学的法律思想。自然法是一种高于并指导现实政治社会的国家和法律的人类理性，这种理性可以取代自然和上帝成为国家和法律的基础。“古典”一词的含义是标准、传统，因其理论是基于罗马和基督教的自然法学说和理性传统的，且其理论体系非常完善，可以视为一种经典之说。153荷兰格老秀斯和英国霍布斯：较为保守的国家主义法理学，认为国家与个人同样重要，其目的的本身就是确保个人的天赋人权，个人必须绝对服从国家和法律。英国的洛克、法国的孟德斯鸠：中庸的自由主义法理学，认为国家权力不是绝对的，国家和和个人都应服从法律，法律限制国家权力以保护公民权利和自由不受非法侵害。英国潘恩，美国的杰斐逊和汉密尔顿，法国的卢梭：较为激进的自由主义法理学，认为国家和法律是社会契约的产物，来自人民，理应归于人民，进而提出人民主权理论以及自由观、平等观和法治观。154二、古典自然法的根本特征

理性主义，其把先验的理性作为学说的逻辑起点，而法律只不过是对人理性的发掘和整理，人们对法律的服从实质是在服从人的理性，这也是我们为什么要服从法律的原因之所在。理性是自然法的渊源，自然法体现人的理性；人是有理性的，人能通过理性思考来指导自己的行为，而人的这种理性即是自然法；凡是符合人的理性和本性的行为，就是道义上的正义，相反就是道义上的非正义。“天赋人权”，强调个人的权利；以人作为研究对象，要求用“人的眼光”考察法律政治现象；将“天赋人权”与“社会契约理论”相结合，提出了系列宪政理念和制度。155三、古典自然法的思想来源

吸取古代自然法和中世纪自然法，尤其是亚里士多德和托马斯阿奎那的理性因素基础之上发展起来的，排除了朴素直观的自然主义和蒙昧的神学主义。这些自然法中理性因素为古典自然法的发展做了思想准备。156四、古典自然法的理论框架

自然状态的假设、自然权利、自然法、社会契约和三权分立。其内在逻辑是：在国家产生之前，人们生活在自然状态之下，每个人是平等、自由、独立的，平等享有自然权利，并受到自然法的尊重，但是自然状态是有缺陷的，为了保障人们的自然权利，人们通过签订契约让渡部分的自然权利，组成国家，制定法律，由国家来保障人们的天赋人权；国家通过行使政治权力来保障公民的权利，但权力本身容易滥用、腐败，政府易走向专制，政府权力扩张必然导致公民权利的萎缩，通过限制政府的权力来保障公民的权利成为一种必然，有了“人民主权”、“法治”和“分权制度”等限制政府权力的制度和原则。157自然状态

霍布斯“战争状态论”洛克的“亦好亦坏论”卢梭的“黄金时代论”158自然权利自然权利是人们在自然状态下平等享有的权利，是人们与生俱来的、不可剥夺的，自然权利来源于自然法。自然权利包括自由、平等、生命、财产、博爱和自我保存等权利，这些权利是不容许政府任意侵犯和剥夺的。159自然法自然法是在自然状态下人们遵守的法，调整着人们的行为。自然法是靠人的理性发现的，具有普适性和永久性。自然法是人类固有的一种趋向完善的能力。160社会契约

国家法律是社会契约的产物。在自然状态下，人们的权利得不到保障，为了保障自身的自然权利，在平等自愿的原则下签订社会契约，转让部分自然权利，建立国家，制定法律，由国家来保护公民的权利。161

主权理论

订立社会契约的方式不同，转让的权利多少不同，以及权利接受者的人数不同，由此决定了自然权利放弃的程度、政体建立的方式和社会民主的程度，进而提出了不同的主权理论。君主制：格劳秀斯和霍布斯；君主立宪制：洛克；人民主权制斯宾诺莎、卢梭和杰弗逊；共和政体：孟德斯鸠和潘恩。162

分权理论

为了防止权力的滥用，保障人民的天赋权利，将国家的权力分立，以权制权。洛克首创近代权力分立学说，孟德斯鸠在洛克基础上提出完整的三权分立理论。美国汉密尔顿将理论应用于美国宪政实践且进一步发展发展，成为“牵制与平衡”的宪法原则。163第二章格老秀斯和霍布斯的法律思想164第一节格老秀斯的法律思想自然法学说国际法学说国家与主权理论165格老秀斯（HugoGrotius,1583-1645）近代资产阶级自然法的创始人，国际法的鼻祖。研究涉及法学、政治学、文学、语言学、史学等，在法学方面享有盛名。主要著作《论海上自由》和《战争与和平》。166《论海上自由》这本书完成于1609年，主张任何国家都应当拥有航海自由权，反对任何国家独霸海上。《战争与和平》国际法奠基之作。此书分三卷，第一卷叙述了权利的起源，第二卷论述战争的原因，第三卷论述战时的权利和义务。格老秀斯在国际法理论上的重大贡献，把国际法从神学的桎梏中解脱出来，使之在近代自然法的基础上形成独立的法律部门，从而对近代国际关系学说的发展产生了重大影响。167一、自然法理论

（一）自然法定义：“自然法是正当的理性准则，他指示任何与我们的理性相一致的原则就是道义上公正的行为，反之就是道义上罪恶的行为”。自然法之母是人性，有人性才有自然法。人性包括人的社会性和人的理性。168（二）自然法的特点第一，自然法的至上性，具有最高法律效力。第二，自然法的永恒不变性。第三，自然法是以人的理性为基础的。169（三）自然法的内容自然权利：生命权、自由权、财产权和要求所欠债务的权力。财产权是核心部分。170（四）自然法的根本原则“他人之物，不得妄取；误取他人之物者，应以原物及原物所生之收益归还原主，有约必践，有害必偿，有罪必罚”。171

（五）自然法的评价

第一，自然法思想比较注意运用和具体。第二，力图摆脱基督教神学世界观的影响。第三，扩大了自然法的内容，如自然权利，尤其是财产权至关重要。第四，从客观到主观的演变。172二、国际法理论

（一）国际法的定义“支配国与国相互间的交际的法律，是维护各个国家共同利益的法律”。国际法的目的是保障国际社会的集体安全。国际法存在的前提是国家主权。173

（二）国际法的原则

以正义原则为核心，包括宣战原则；人道原则；公海自由航行原则等。174

三、国家与主权学说

国家：一群自由人为着享受法律的利益和求得他们的共同福利而结合起来的完善的团体。主权：凡行使权力不受别人意志或法律约束的权力就是主权。主权可以分为对内主权和对外主权。主权属于国家时，称之为对外主权，主权属于一个人或数个人时，称之为对内主权一切权力都在主权之下；反对主权在民的学说；反对民权高于君权。175第二节霍布斯的法律思想

托马斯·霍布斯（ThomasHobbes,1588-1679）英国资产阶级革命时期的政治法律思想家，古典自然法的代表人物。提出了自然状态学说，建立了自然法的完整体系。主要著作有《论公民》《论物体》、《论人性》和《利维坦》。法律思想集中体现在《利维坦》一书中。176《利维坦》第一部分是人篇，主要论述了自然法的理论。宣布了作者的彻底唯物主义自然观和一般的哲学观点。第二部分是国家篇，着重论说了关于国家政治制度和法律制度。第三部分是论基督教国家，旨在否认自成一统的教会，抨击教皇掌有超越世俗政权的大权。第四部分是论黑暗的王国，其主要矛头是针对罗马教会，大量揭发了罗马教会的腐败黑暗、剥削领婪的种种丑行劣迹。177

一、自然法理论

自然状态、自然权利和自然法。（一）自然状态：主张性恶论，认为人有两种原始感情，即企望和厌恶，对有利于生命之物企望，对损害生命之物厌恶。即人天生是趋利避害的，人们一切背后的心理规则就是自我保存，也正是为了这种自我保存，就会对现有物品争夺和抢夺的局面。“在自然状态下，人与人之间的关系就像狼与狼之间的关系一样”。这也是西方法学思想史上非常有名的人性本恶论。178（二）自然权利：在自然状态中，每个自然人并不是完全一样的，但霍布斯却认为，尽管有这样的自然区别，但每个人又是自然平等的，作为一个自然主体而言，不管它的属性相差多远，在这个主体性上都是平等的，每个人都拥有与生俱来的权力，就是自然权利。自然权利包括人的自然平等权、自由权和生命保存权179（三）自然法理论自然法的定义：人是有理性的，理性会告诉我们如何实现自我保存。理性也会产生一些法则，从根本上限制人的无限自由。所以，霍布斯把限制人的无限自由地理性称为戒条。这些戒条就是自然法，所以，自然法就是理性所发现的有利于保存生命的戒条或一般法则。180

自然法的主要内容第一，寻求和平和信守和平。第二，遵守契约。第三，宽容。第四，人人平等。第五，由公断人裁决争端。自然法的特征第一，道德规范。第二，功利主义。第三，人类自然平等。181（四)霍布斯自然法思想理论意义赋予了传统中混沌而的模糊的自然法以明确和丰富的内容，这是他所在的时代的思想家所没有的。霍布斯所说的“安全