受贿罪保护法益的公正性说和不可收买性说探讨,刑法论文

受贿罪保护法益的公正性说和不可收买性说探讨,刑法论文摘要：基于目的理性的刑法体系思想,对受贿犯罪保卫法益的教义学检验,意味着体系融贯性与合目的性的双重审查。从融贯性的审查来看,职务行为的公正性讲与职务行为的不可收买性讲,均难以对受贿犯罪内部所牵涉的解释论问题给出符合逻辑的解读,同时也无法确保受贿犯罪的法条与关联犯罪的法条趋于协调。就合目的性的审查而言,二者由于无法将缺乏约定的事后受财与感情投资型受财等行为纳入受贿犯罪的处理惩罚范围,在刑事政策的层面上也显得不够合理。由于无法通过体系融贯性与合目的性的双重审查,无论是职务行为的公正性讲,还是职务行为的不可收买性讲,都并非解决受贿犯罪法益问题的妥当理论。本文关键词语：受贿犯罪;保卫法益;职务行为的公正性;职务行为的不可收买性;目的论;Abstract：Intheframeworkofateleologicaldogmaticsystemofcriminallaw,whenpeopleclaimacertaindoctrineintheproblemofbriberycrimeslegal-goodstobereasonable,thatmeansthatitshouldpassadoubleexaminationofsystematiccoherenceandteleologicalconsideration.Inviewoftherequirementofsystematiccoherence,boththedoctrineoffairnessofdutybehaviorandthatofunpurchasabilityofdutybehaviorcannotgivealogicalreadingontheproblemsinthestatutoryinterpretationofbriberyoffenses,andmeanwhiletheyalsosufferfromthedifficultiesinmakingtheprovisionsofbriberyoffensesinharmonywiththoseoftherelevantoffenses.Fromtheperspectiveofteleologicalconsideration,thetwodoctrinesareunabletoguaranteeaproperscopeofincriminationandthentomeettheneedsofcriminalpolicy,becausetheywouldmakebecomeunpunishabletheconductsofacceptingpropertygiftsandreceivingbribesaftertheeventwithalackofagreement.Sincethetwodoctrinescannotundergothedoubleexaminationofsystematiccoherenceandteleologicalconsideration,theyshouldnotbethereasonablechoicestosolvetheproblemofbriberycrimeslegal-goods.Keyword：briberycrimes;legal-goods;fairnessofdutybehavior;unpurchasabilityofdutybehavior;teleologicalmethod;在受贿犯罪的法益问题上,受日本刑法理论的影响,职务行为的不可收买性讲(下面简称不可收买性讲)与职务行为的公正性讲(下面简称公正性讲),在我们国家刑法学界正日益变得具有吸引力,而作为通讲的廉洁性讲则遭到双重的夹击。晚近以来,支持不可收买性讲的论者1与倡导公正性讲的论者2,在系统论证本身立场的同时,展开了针锋相对的论辩。另有学者提出受贿罪的保卫法益为职务与职务行为的不可交易性的观点;3不过,尽管在表述上显得周全,该观点其实与不可收买性讲并无本质性的差异不同。由于纯粹的不可收买性讲与纯粹的公正性讲存在一些缺乏,双方各自的阵营中,均有论者以之为基础而作一定的调整,主要是将国民的信赖保卫一并纳入受贿犯罪的法益内容。然而,信赖讲的问题在于,信赖的内涵过于广泛且不明确,无法发挥对受贿犯罪构成要件的解释的指导功能;同时,它还面临信赖本身作为法益并不适格,缺乏现实的立法与国情基础,且几乎可适用于其他所有犯罪的质疑。4正如论者所言,对公权利的不信任是当代法治社会的进步表现,动用刑法手段让人们对某些本来就必须警觉的事物加以信赖,有背道而驰之嫌。5退一步讲,即使成认国民的信赖属于受贿犯罪法益的内容,此种利益也不具独立性,充其量只是一种反射性的利益。山口厚教授一针见血地指出,针对法益这一点的信赖,根本不能谓之独立法益,所有法益均包含这一点,与法益本身并无不同。6当下有关受贿犯罪的保卫法益之争,显然主要针对的是基本犯;也只要先行确立基本犯的保卫法益,对于受贿犯罪加重构成的法益的讨论才有展开的基础。在受贿犯罪的法益问题上,有关不可收买性讲与公正性讲的论争,对于推动受贿犯罪研究的教义学化无疑具有积极的意义。同时,也必须看到,这一论争受制于日本刑法相关理论的框架,两个阵营的支持者只是将本身所支持的相应观点,单纯运用到我们国家的受贿犯罪的解释之中罢了。他山之石能够攻玉,若是借助职务行为的不可收买性讲或公正性讲,便能合理界定现代中国受贿犯罪法益的内容,自然不需要刻意地进行理论创新。但是,假设这两种观点均不适于用来解读现代中国的受贿犯罪,却硬要削足适履地予以引进与维持,恐怕也不是学术研究应有的态度。立足于目的理性的刑法体系思想,对受贿犯罪保卫法益的教义学检验,意味着体系融贯性与合目的性的双重审查。它不仅蕴含尊重既有立法现实与符合教义学逻辑的基本要求,也包括刑事政策上的价值取向的内容。前者意指,对受贿犯罪保卫法益的界定,需要以我们国家刑法既有的立法构造为基础(比方,贪污贿赂罪独立成章,而一般渎职犯罪的法定刑配置远较受贿犯罪为低),并考虑立法上的新近变化(比方,(刑法修正案七〕增设利用影响力受贿罪);必须能够涵盖受贿罪的所有行为形式,并对相关罪名及其相互之间的关系作出合理的解读。后者意指,一种合理的法益观,必须有助于使受贿犯罪的处理惩罚范围趋于合理,既不扩张过度也不至收缩失当,并且,还必须使受贿犯罪相关构成要件的解释,能够符合刑事政策上预防目的的要求。按罗克辛教授的讲法,法律上的限制和符合刑事政策的目的,这二者之间不应该相互冲突,而应该结合到一起,辩证地统一起来。7能够肯定的是,在受贿犯罪法益问题上,只要能够经受住体系融贯性与合目的性的双重审查的学讲,才应当予以支持。本文以为,公正性讲与不可收买性讲,均因无法通过体系融贯性与合目的性的双重审查,而存在重大的疑问,二者不仅在教义学层面缺乏充分的根据,从刑事政策的角度而言也显得不够明智。因此,就受贿犯罪的保卫法益而言,无论是公正性讲还是不可收买性讲,都无法也不应成为取代廉洁性讲的理想的备选方案。一、公正性讲的缺陷:立足于受贿犯罪的内部论证当下我们国家所称的公正性讲,主要是承袭自日本的刑法理论。公正性讲也称纯洁性讲或纯粹性讲,以为受贿犯罪的保卫法益是职务行为的公正性。在日本,以公正性讲为基础的保卫信赖讲占据通讲的地位,贿赂犯罪的保卫法益被以为是公务员职务行为的公正性以及对此的社会一般信赖。8德国刑法理论的主流观点,尽管表述上有所不同,大体也接近于此种立场,主张贿赂犯罪的法益在国家机关职能与纯洁性之外,也保卫公众对此的信赖。9不过,德国的刑法理论似乎并没有对职务的纯洁性与不可收买性进行严格的区分。10由于德日刑法立法上关于受贿犯罪的规定,都并不以公职人员违背职务上的义务为前提,根据公正性讲的立场,受贿犯罪是作为抽象的危险犯而存在,其基本犯的不法性在于行为具有对职务行使的纯洁性的危险。国内支持公正性讲的学者,无疑也认同受贿犯罪属于针对职务行为公正性的危险犯的主张。11对于保卫信赖讲所存在的问题,正如山口教授所言,增加对职务行为公正性的社会一般信赖,对于讲明基于合法的职务行为而接受贿赂,以及职务行为完成以后接受贿赂的行为的可罚性,并未起到任何本质性效果;因此,作为公正性讲阵营的支持者,山口以为,对于保卫信赖讲通过增加信赖要件而试图把握的保卫法益的本质,完全能够将其纳入对职务行为的公正性的理解之中,也即,由于职务行为与贿赂之间存在对价关系,使得职务行为被置于贿赂的影响下,进而存在损害职务行为的公正性的危险。12退一步讲,即使成认信赖利益属于受贿犯罪的保卫法益,此种利益的内容也取决于职务行为的公正性或纯洁性的界定。因此,无论是单纯的公正性讲还是保卫信赖讲,问题的关键均在于,职务行为公正性本身能否能够担当受贿犯罪的保卫法益。那么,立足于我们国家现有的相关立法规定,受贿犯罪的保卫法益可否界定为职务行为的公正性(以及对职务行为公正性的一般信赖)呢?答案:能否定的。下面先立足于受贿犯罪的内部,来论证公正性讲所存在的缺陷。其一,将受贿犯罪的保卫法益界定为职务行为的公正性,不仅无法对受贿罪所涵盖的行为类型与利用影响力受贿罪作出合理的解读,而且会不当限缩受贿犯罪的处理惩罚范围。秉持公正性讲的立场,会内在地要求受贿罪基本犯的成立必须以行为人可能施行职务行为为前提;同时,职务行为必须违犯职责,至少是存在违犯职责的危险。然而,除了斡旋受贿行为之外,受贿罪所涵盖的其他行为类型,包括索取型受贿、收受型受贿、商业型受贿(即第385条第2款的规定)与事后受财型受贿,都并未要求受贿罪的成立必须以职务行为的存在,甚或是以职务行为违犯职责为成立要件。就索取型受贿而言,行为人只要利用其职位索取财物便可构成受贿罪,并不要求必须发生在履行职务行为的经过中;就收受型受贿而言,为别人谋取利益的要件表示清楚,相关行为构成受贿罪以行为人履行职务行为为必要,但并不要求职务行为违犯职责;就商业型受贿而言,根据我们国家(刑法〕第385条第2款的规定,只要是在经济往来中,违背国家规定收受回扣与手续费归个人所有,即可构成受贿罪,既不要求行为人存在履行职务的行为,也不要求其履行职务的行为违犯职责;而就事后受财型的受贿而言,也只要求存在履行职务的行为,而并不要求职务行为本身违犯职责。按公正性讲的逻辑,下面几类情形都无法按受贿罪来处理惩罚:(1)基于单纯感情投资而收取财物,因职务行为尚不存在,且不确定能否会出现,难以简单地通过推定而以为存在妨害职务行为公正性的危险。(2)对于那些收取财物却根本没有想要履行相应职务行为(俗称的白眼狼行为,后文也称为虚假许诺的受财)的行为人而言,由于完全不存在影响职务公正性的危险,便无法按受贿罪进行处理惩罚。(3)在双方缺乏事先约定的情况下,行为人先正常履行职务行为,之后再从行贿人手中收受财物的行为,也难以构成受贿罪。对于第(2)种情形,赞成公正性讲的论者主张可按诈骗罪来处理。13但是,这样的主张存在疑问。一则,按诈骗罪处理并没有将利用职务便利的部分评价进去,它只评价了部分的不法。假如成认索取贿赂的行为不能单纯评价为敲诈讹诈罪,那么,以诈骗罪来处理此种情形也并不合理。二则,既然以为此种行为并不危及职务行为的公正性,则按其论证的逻辑,表示清楚相关行为的不法程度较轻,相应地,其处理惩罚理应也较轻才对。然而,在我们国家现有的立法体系下,将此种行为按诈骗罪论处,完全可能适用较受贿罪更重的刑罚。这样的结论显然违犯当然解释的原理,由于它使得不法程度较轻(按公正性讲会得出这样的结论)的行为却遭到更重的处理惩罚。对于第(3)种情形,相关论者倾向于作与第(1)种情形趋同处理而不予定罪。然而,受财行为与职务行为之间,哪个在前哪个在后,并没有在本质上影响行为的不法程度。而根据公正性讲的逻辑,顺序问题却至关重要,乃至于直接影响受贿罪的成立,其本质性的理由何在,论者并未给出具有足够讲服力的根据。14纵观各国的立法与司法实务,也少见有不将事后受财的行为作为犯罪来处理的做法。与此同时,支持公正性讲的论者,倾向于将利用影响力受贿罪的不法本质解读为:行为人与其他国家工作人员之间所具有的特殊利害关系,能够对后者的职务行为产生某种现实影响,间接地损害其他国家工作人员职务行为的公正性。15问题在于,从我们国家(刑法〕第388条之一的规定来看,该罪的成立并不要求行为人对国家工作人员的职务行为产生现实的影响,也不以国家工作人员明知其亲属或关系密切的人对自个的职务行为施加影响为成立前提,而只要求后者利用其与国家工作人员的特殊关系索取或收受财物即可。诚然,从经历体验上看,在多数情况下,利用国家工作人员的职务行为,往往是通过相关人员对国家工作人员施加直接的影响而进行,但这并不排除可能存在相关人员利用国家工作人员的职务行为,而国家工作人员却完全不知情的情形。该罪的不法构造与间接正犯的构造较为类似,利用不知情的国家工作人员所施行的职务行为索取或收受财物的,完全可能构成利用影响力受贿罪。以为利用影响力受贿罪的构成,必须以相关人员对国家工作人员的职务行为产生现实影响为必要的论者,无疑是将经历体验层面的常规现象与规范层面的成立要件混为一谈。从规范层面而言,根本无从得出利用影响力受贿罪的成立需要以相关人员对国家工作人员的职务行为产生现实影响的结论。归结而言,利用影响力受贿罪的不法本质在于,相关人员对国家工作人员的职务行为或后者的职权、地位构成的便利条件进行利用,而不在于相应的职务行为能否遭到相关人员的影响。其二,将受贿犯罪的保卫法益界定为职务行为的公正性,势必得出众多与既有的教义学逻辑明显相冲突的结论。首先,立足于公正性讲,受贿犯罪的不法程度将主要与行为人违犯职责的程度有关,数额至多只是次重要的因素。问题在于,当下我们国家关于受贿犯罪的立法规定,固然改变了此前唯数额论的做法,但仍然将财物的数额当作判定入罪与否,以及法定刑能否升格的首要根据,司法解释的立场也是如此。换言之,尽管学理上存在对受贿犯罪数额权重过高的批评,16但按现有的立法表述,数额毫无疑问属于发挥决定性作用的因素。对此,职务行为公正讲根本无法给出合理的解释,按其逻辑,决定不法程度的首要因素只可能是与职责违背相关的情节,而数额大小与法益损害程度之间并无必然的关联。可见,公正性讲与现有立法主要依数额来决定受贿罪不法程度的规定相矛盾。其次,违犯职责既然是作为受贿犯罪的不法成立要件而存在,则当行为人违犯职责为别人谋取非法利益时,为避免对违犯职责的情节作重复的评价,便只能按一罪来处理惩罚。这会导致对行为人所施行的不法行为在评价上的不充分,与既有的罪数理论也无法相契合。在黄德林滥用职权、受贿案中,最高人民法院相关业务庭明确肯定,滥用职权的同时又受贿的,应当实行数罪并罚。理由在于,滥用职权的同时又有受贿的行为,损害两种不同的法益,符合不同的犯罪构成,从罪刑相适应的原则出发,理应实行数罪并罚;同时,实行数罪并罚与我们国家(刑法〕第399条第4款的规定并不矛盾,也符合此前司法解释的一贯立场。17最后,受贿犯罪的既遂与否,将不取决于行为人能否收到财物,而需要根据不同的行为类型确立不同的既遂标准。按公正性讲的立场,在索取型受贿中,一旦施行索取行为,即以为职务行为的公正性已经遭到损害或至少存在受损害的危险。如此一来,索取行为的完成便构成受贿犯罪的既遂;在斡旋受贿的情形中也是如此,只要行为人施行斡旋行为,便可成立犯罪既遂。与之相反,在收受型受贿与商业型受贿中,既遂的标准则主要基于能否实现财物的占有转移;但是,假如双方事先有约定,则约定成立之时,便可以为存在职务行为置于贿赂影响之下的危险,于是也就成立受贿犯罪的既遂。这种按事实情节之不同而需要分别适用不同既遂标准的做法,不仅不符合教义学的基本要求,在司法适用中也容易造成混乱的局面。实际上,严格而言,采取公正性讲,根本就无法为受贿犯罪的既遂与否提供清楚明晰而可操作的标准。由于将受贿犯罪理解为职务行为公正性的抽象危险犯,也就难以在规范上对所谓的犯罪预备、未遂与既遂作出有效的区分,由于三种情形都可视为是对职务行为的公正性存在抽象的危险。其三,将受贿犯罪的保卫法益界定为职务行为的公正性,从刑事政策的后果考察的角度来看也有失明智。立足于刑事政策的目的性考虑,对受贿犯罪构成要件的解释,需要符合两个方面的要求:一是尽可能地严密法网,将具有本质处理惩罚必要性而又未超出立法文义可能性范围的不法行为,纳入受贿犯罪的处理惩罚范围。二是将相应行为纳入或排除出受贿犯罪的处理惩罚范围,应当有助于其他国家工作人员行为的合规化,进而实现良好的一般预防的效果。然而,按职务行为公正性讲的逻辑,包括基于合法的职务行为而收受财物、无意履行职务的虚假许诺类的受财、缺乏事先约定的事后受财以及感情投资类的事前受财等行为,都可能被排除出受贿犯罪的处理惩罚范围,进而造成不必要的处理惩罚漏洞。处理惩罚漏洞的广泛存在,使得既有受贿犯罪的立法规定无法构成一张严密的法网。这无异于为人们利用公权利合法寻租指明方向,给国家工作人员接受贿赂而又避免遭到刑事追查大开方便之门。显而易见,如此的教义学进路,必然与当下的反腐政策不相容,难以起到应有的预防与威慑的效果。为不至于使大量事后受贿行为逃避刑事责任,相关论者将具有心理等待或内心想象的情形也视为存在事先的约定。18然而,这样的主张会不必要地增加证明上的困难。在没有事先约定的事后受财情形中,怎样证明国家工作人员存在心理等待或内心想象呢?由于这样的主观因素存在于行为人的内心,对控方的证明势必构成严重的挑战。如此一来,相关行为能否构成受贿犯罪,可能就主要取决于行为人的口供。将有罪与否的关键证据,指向行为人的口供的突破,在刑讯逼供顽疾难治的我们国家,恐怕难讲明智。在双方存在长期人情往来的场合,控方需要证明的事实内容更是不可承受之重。最终的结果,必然是导致选择性地执法,而且加剧受贿犯罪侦查程序中的刑讯逼供现象。刑法教义学上的某种主张,若是会导致前述后果,显然有必要展开反思与调整。另有论者干脆主张,事先并无约定的事后受财行为,也会产生不公正行使职务行为的危险,而以为应一律按受贿罪来处理惩罚。19但问题在于,受财行为在后,且双方事先并无任何约定,怎样认定事后收受财物对之前的职务行为存在影响呢?这种颠倒基本因果关系的论证,并不具有什么讲服力,难以为事后受财应按受贿罪处理惩罚的观点提供基本的正当性根据。二、公正性讲的缺陷:立足于关联犯罪的外部论证公正性讲的缺陷,不仅具体表现出在受贿犯罪的内部领域,可以从受贿犯罪与关联犯罪之间的关系角度来展开论证。就受贿犯罪的法益界定而言,一种合理的法益观,必需要有能力确保受贿犯罪的法条与关联犯罪的法条趋于协调才行。但是,公正性讲显然缺乏这样的能力。一方面,将受贿犯罪的保卫法益界定为职务行为的公正性,将使受贿犯罪的立法规定与渎职犯罪(尤其是滥用职权罪)的相关条文无法相协调。法教义学式的解读,无疑应当以尊重现行的立法构造与规定为前提。泛泛而言,将受贿犯罪归为渎职类犯罪也不能算错,但我们国家刑法既然将贪污贿赂罪独立规定为一章,表示清楚此类犯罪与一般的渎职犯罪之间还是存在重要的类型性差异。立法者采取这样的立法方式,除了考虑刑事政策上的因素,应当也存在一些教义学上的理由。更何况,刑法学理上本来也成认,我们国家刑法分则所规定的十章犯罪,基本上是按法益的类型为标准而进行划分的。若是将受贿犯罪的法益,像滥用职权罪那样理解为职务行为的公正性,显然是忽视了立法所作出的明确指示。不止如此,这样的理解还将导致受贿犯罪的法定刑设置与渎职犯罪的法定刑设置出现轻重失当的问题。立足于职务行为公正性来理解受贿犯罪的法益,受贿犯罪是作为损害职务行为公正性的危险犯而存在。然而,相比于滥用职权罪与玩忽职守罪,我们国家立法对受贿罪配置了更为严厉的法定刑;实际上,甚至连行贿罪的法定刑都规定得比滥用职权罪要重。由于法定刑设置具体表现出的是立法者对行为不法程度的评价,基于罪刑相适应的原则,更为严厉的法定刑需要对应于更为严重的不法。滥用职权罪无疑是职务行为公正性的实害犯,假如讲受贿犯罪是因对职务行为公正性的损害存在危险而遭到惩罚,便根本无法解释,为什么针对一样的法益,危险犯的不法程度竟然被以为高于实害犯的不法程度,进而需要接受更为严厉的惩罚。这有违当然解释的原理,也背离教义学的体系性逻辑。尤其是,假如考虑我们国家(刑法〕第397条对滥用职权罪的基本犯,是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为要件,也即行为人的职务行为在损害职务行为公正性的同时还需进一步损害其他法益,对于为什么立法者会对滥用职权罪配置较受贿罪为低的法定刑,而对利用影响力受贿罪规定与滥用职权罪一样的法定刑,就更难以作出合理的讲明。简言之,假使受贿犯罪的不法在于对职务行为公正性的抽象危险,则受贿罪与利用影响力受贿罪的法定刑设置,理应比滥用职权罪要轻才符合逻辑。国内支持公正性讲的学者,在深受日本刑法理论影响的同时,显然没有意识到我们国家的立法语境与日本的立法语境之间存在的差异。就滥用职权罪而言,日本刑法中特殊情形的滥用职权罪,以及在致人死伤的情况下,刑法规定与伤害罪相比拟,按照较重的刑罚处断,其法定刑的配置,较普通受贿犯罪所设的法定刑为重。基于此,在日本的立法语境下,将受贿犯罪解释为职务行为公正性的危险犯或许未尝不可,至少并不与其立法规定明显相冲突。我们国家刑法的立法规定则有所不同。对滥用职权罪的不法评价及其处理惩罚,要较受贿罪与利用影响力受贿罪为轻。以为受贿犯罪的不法在于对职务行为公正性产生抽象危险之类的主张,势必导致相应的刑法条文与滥用职权罪的立法规定之间无法互相协调。就此而言,国内学者在借鉴日本的通讲理论时,无疑没有充分地考虑我们国家刑法的立法语境。另一方面,将受贿犯罪的保卫法益界定为职务行为的公正性,会导致受贿犯罪的立法规定与行贿犯罪的立法规定之间的逻辑冲突,也难以与牵涉非国家工作人员的相应规定相协调。从受贿犯罪与行贿犯罪的关系来看,行贿犯罪是作为受贿犯罪的本质共犯而存在,两类犯罪所损害的法益并无不同。支持公正性讲的论者为使贪赃不枉法的行为不至于脱罪,势必要成认,即使是合法的职务行为,在其为贿赂所影响时,难免出现不公正裁量的危险,最终会因危及职务行为公正性而成立受贿犯罪。20如此一来,作为受贿犯罪的本质共犯的行贿行为,即使行为人谋取的是完全正当的利益,由于对损害职务行为公正性的危险有所助功,势必也将具有刑法上的可罚性。然而,这与我们国家(刑法〕第389条有关行贿罪的规定不相协调。根据该条规定,行贿行为要构成犯罪,只限于为谋取不正当利益的情形。立足于公正性讲,显然难以对受贿犯罪与行贿犯罪在处理惩罚范围上的这种不对称作出合理的讲明。与此同时,将受贿犯罪的保卫法益界定为职务行为的公正性,会导致对非国家工作人员受贿罪的保卫法益难以获得统一的解释,进而人为地对这两类受贿犯罪作割裂性的处理。受贿罪与非国家工作人员受贿罪之间,区别只在于主体要件不同。非国家工作人员由于并非代表国家对公共事务进行管理,故其并不承当公正履行职责的义务;对非国家工作人员而言,其所具有的职责,是尽可能地实现本单位合法利益的最大化。退一步讲,即使非国家工作人员应承当公正履行职责的义务这一前提成立,也存在相应的疑问:既然刑法惩罚针对职务行为公正性存在危险的受贿行为,那么根据举轻以明重的当然解释原理,非国家工作人员违犯职责的渎职行为,由于对职务行为的公正性造成实害,无疑更应当遭到处理惩罚。然而,我们国家(刑法〕第165条至第169条,只就国有公司、企业或国有事业单位的相关人员存在特定渎职行为的情形,规定了相应的犯罪,第169条之一也只针对上市公司的董事、监事、高级管理人员规定背信损害上市公司利益罪。也就是讲,我们国家刑法并没有就非国有单位的管理人员的不当履行职责行为规定相应的渎职犯罪。由此可见,假如公正性讲的论者,对非国家工作人员受贿罪的法益作不同的解读,势必使国家工作人员的受贿犯罪与非国家工作人员受贿罪无法统一起来;而相关论者假使坚持非国家工作人员受贿罪的法益也是职务行为的公正性,由于刑法没有规定非国家工作人员的渎职犯罪,势必得出刑法处理惩罚职务行为公正的危险犯,却不处理惩罚相应的实害犯的结论。这明显不符合教义学的逻辑。归结而言,将保卫法益界定为职务行为的公正性,并没有能真正具体表现出受贿犯罪利用公共职位而为自个或第三人谋取私财的本质特征。在当代公法体系中,为防止公权利的私有化,公职人员被要求承当两种类型的义务,即不得谋取私利的消极义务与公正履行职务的积极义务。这两种义务的性质及其要求都并不一样。不得谋取私利的消极义务乃是针对公共职位而设,任何利用公共职位谋取私人利益,收受财物的行为都遭到法律的明令禁止。由于在区分公域与私域的当代国家,公共职位是基于对特定的国家性事务的处理需要而专门设立,职位所蕴含的公权利要求只能服务于相应的公共事务,不允许职位占据者或关系人据以谋取私利。也正是基于此,受贿犯罪不法的构成,并不要求所收受的财物与特定的职务行为之间构成关联,更不以特定的职务行为违犯职责为必要。从义务的角度而言,刑法有关受贿犯罪的规定,其实并没有对公职人员怎样履行职责或施行职务行为提出相应的要求。与之不同,公正履行职务的积极义务,则明显针对的是特定的职务行为,而不是职位本身。固然公正是一个抽象的概念,但它确实对公职人员怎样履行职责,怎样施行职务行为,设定了积极的具有指导意义的一般标准。因此,职务行为的公正性只可能成为以特定职务行为的施行为必要的渎职犯罪的保卫法益,而难以成为针对公共职位本身所设的受贿犯罪的保卫法益。三、不可收买性讲的疑问:立足于受贿犯罪的内部论证职务行为不可收买性讲被引入我们国家,同样也主要是受日本刑法理论影响的结果。与公正性讲在日本广受认可不同,在我们国家刑法学界,不可收买性讲似乎获得了更多的支持。不过,尽管支持度呈现稳步上升的态度,人们对该讲的理解实际上并不一致。有的论者主张,不可收买性讲与当下我们国家的通讲即职务廉洁讲相类似,甚至以为二者的含义完全一样;21有的论者则是在对职务行为公正性的信赖的意义上,来解读不可收买性的内容;22另有论者提出,职务行为不可收买性和职务行为公正性并无不同,前者是从形式的意义上来展开,而后者则牵涉本质性的内容。23当然,比拟通行的理解,还是将不可收买性讲区别于公正性讲与廉洁讲,同时成认二者之间具有内在的关联,存在类似于手段与目的的关系。按张明楷教授的界定,为了保卫职务行为的合法、公正性,首先必须保证职务行为的不可收买性(或不可出场性、无不正当报酬性),而职务行为的不可收买性,既包括将来的职务行为、正在施行的职务行为、已经施行的职务行为与财物的不可交换性,也包括国民对职务行为不可收买性的信赖。24在晚近的研究中,张明楷教授进一步将职权或地位构成的便利条件的不可收买性也纳入职务行为不可收买性的范畴之中。25值得注意的是,不可收买性讲的支持者中,还有论者主张将不可收买性当作受贿罪的主法益,而将公众对职务行为公正性的信赖视为次法益予以保卫的观点。26与公正性讲不同,不可收买性讲是从违背消极义务的角度来解读受贿犯罪的法益,由此,受贿犯罪就变成损害犯而非危险犯。有论者在批评廉洁性讲时,提出廉洁性本身是一种规范,并非客体化的利益,而不可收买性则知足客体化利益的要求,且契合我们国家受贿罪的构成要件,故可作为受贿罪的保卫法益。27这种观点存在疑问。不可收买性讲强调的是,国家工作人员的职务行为不允许被收买,这实际上是要求国家工作人员遵守相应的禁止规范。因此,至少从其本身能否可作为一种客体化的利益而存在的角度,难以断言不可收买性讲相较于廉洁性讲具有其优势。当然,与公正性讲相比,不可收买性讲确实能够对国家工作人员基于合法的职务行为而受财的行为之所以构成受贿罪作出合理的讲明;同时,在有关事后受财行为仍成立受贿犯罪的问题上,其所作的解读也具有一定的讲服力。考虑到不可收买性讲的阵营里存在类似于最大公约数的共鸣,即以职务行为不容许与别人进行利益交换作为其基础内容,故而,下面阐述中将主要针对该内容展开教义学层面的批驳。若可将其基础部分驳倒,各类不可收买性讲自然也便如海市蜃楼一般再无法立足。本文以为,职务行为的不可收买性难以充当受贿犯罪的保卫法益。相应学讲的疑问首先具体表现出在,它根本经不起受贿犯罪内部的教义学检讨。其一,不可收买性讲无法对利用影响力受贿罪与斡旋受贿行为作出合理的讲明。利用影响力受贿罪与斡旋受贿行为,均属于行为人利用与详细施行特定职务行为的国家工作人员之间的特殊利害关系而不当谋财的行为。由于详细施行特定职务行为的国家工作人员对于利害关系人谋财之事根本不知情(若是知情的话,便成立普通受贿罪的共同犯罪),故难以认定特定的职务行为与给予财物之间构成出卖与收买的关系,难以认定财物构成特定职务行为的不正当的报酬,或是特定职务行为已被收买。尤其是利用影响力受贿罪中,行为人根本不具备国家工作人员的身份,根本没有可供出卖的职务行为或职权。除此之外,不可收买讲也无法讲明,为什么有关利用影响力受贿罪与斡旋受贿行为的立法规定要求成立相应犯罪必须知足谋取不正当利益的要件。能够讲,斡旋受贿与利用影响力受贿罪,一直是不可收买性讲的软肋所在,晚近以来,持公正性讲的论者对此已多有批评。28作为不可收买性讲的支持者,张明楷教授显然意识到了该讲在解读这两类犯罪行为时的捉襟见肘。因此,在晚近的研究中,他明确提出修正的观点,以为普通受贿的保卫法益是职务行为的不可收买性;斡旋受贿的保卫法益是被斡旋的国家工作人员职务行为的公正性,以及国家工作人员的职权或地位所构成的便利条件的不可收买性;利用影响力受贿罪的保卫法益是国家工作人员职务行为的公正性,以及国民对国家工作人员职务行为不可收买性的信赖。29据此,他不仅将利用影响力受贿罪与斡旋受贿界定为侵犯双重法益的犯罪,而且将职务行为的公正性视为其首要的保卫法益。但是,即使辅之以公正性讲的内容,这种修正讲也没有能从根本上弥补不可收买性讲的内在缺陷。立足于受贿犯罪的内部逻辑,修正讲至少存在如下三个方面存在的问题。首先,在斡旋受贿中,修正讲将对价关系解读为是斡旋行为与财物之间的对价,这样的解读导致对职务行为作过分广泛的解读。在斡旋受贿的情形中,行为人只要利用与职位相关的便利或影响,不要求其利用任何与职务相关的权限,甚至连抽象的一般权限都无需牵涉,即可知足入罪的相关要件。这样的行为显然不宜纳入职务行为的范畴。从我们国家(刑法〕第388条与第388条之一的规定中可以发现,立法者将利用本人职权或地位构成的便利条件与职务上的行为明确相区分。然而,一方面,修正讲的论者试图将职权或地位构成的便利条件也纳入职务行为的范畴之下,提出在斡旋受贿中,职务行为的不可收买性,应当详细化为职权或者地位所构成的便利条件的不可收买性由此,不可避免地导致职务行为的概念在内涵上过于广泛,进而缺乏必要的边界。另一方面,对其间的差异不同,修正讲随后也不得不予以成认,所以,张明楷教授才将本人职权或地位所构成的便利条件解读为职务行为之外也不容许出卖的东西,理由是职权或地位所构成的便利条件来历于国家工作人员的职务,或者讲是职务的延伸。既然国家工作人员不能出卖职务与职务行为,当然也不能出卖由此产生的职权或地位所构成的便利条件。30此处的论证的疑问在于,职权或地位所构成的便利条件与职务行为相比,在法益的重要性程度上要低得多,根本就没有运用当然解释的余地。当修正讲的论者言语隐晦地主张斡旋受贿的保卫法益之一是职权或地位所构成的便利条件的不可收买性时,实际上已然偏离不可收买性讲的立场。其次,修正讲从信赖利益的角度来解读利用影响力受贿罪,其实是将信赖当作什么都可往里装的筐,其讲服力相当有限。在利用影响力受贿罪中,由于行为人不具备国家工作人员的身份,无法通过无限扩张概念的意义边界而将利用相关影响力的行为也纳入职务行为的范畴,张明楷教授于是不得不成认无法从对价关系去解读利用影响力受贿罪的法益,而改用更为含糊的国民对职务行为不可收买性的信赖来加以讲明。问题在于,所谓国民的信赖,本身就是一个相当空泛的概念;而信赖利益有无遭到损害,也完全取决于解释者主观性的解读。并且,它也易于将与国家工作人员的职位完全没有关系的财物赠送也涵盖在受贿犯罪的处理惩罚范围之内。讲到底,在我们国家,从商人员与官员之间,或是下级与上级之间的任何涉财性的交往,即使属于正常的人情往来,也都会影响国民对职务行为不可收买性的信赖。如此一来,岂不是讲官员不能与别人有任何涉财性的人际交往,此类行为都一律要按受贿犯罪来处理?最后,修正讲也无法讲明,为什么斡旋受贿与利用影响力受贿罪的处理惩罚范围要较普通受贿为窄。按修正讲的逻辑,假使斡旋受贿既侵犯职务行为的不可收买性,又侵犯职务行为的公正性,则从不法乃是由法益损害所决定的角度,理应以为此类行为的不法在程度上至少与普通受贿一样严重。据此,斡旋受贿的处理惩罚范围该与普通受贿趋于一样才是。然而,我们国家(刑法〕第388条通过增设为请托人谋取不正当利益的构成要件,使得斡旋受贿的处理惩罚范围较普通受贿要小得多,在后者的情形中,为请托人谋取正当利益的,仍然能够构成受贿罪。这样的质疑,无疑也适用于修正讲对利用影响力受贿罪的法益论证;作为侵犯双重法益的利用影响力受贿罪,立法上没有理由限缩本罪的处理惩罚范围。其二,不可收买性讲难以对索取型受贿的行为方式作出合理的解读,同时也无法涵盖受贿罪的全部行为类型,因此存在顾此失彼的问题。我们国家刑法对受贿犯罪规定了两种行为方式,即索取财物与收受财物。职务行为不可收买性讲显然主要以后一行为方式作为基础而提炼所得。就索取型受贿而言,行为人利用自个作为国家工作人员的支配优势,主动向相对方提出财物方面的要求。就其行为性质而言,这明显属于滥用势力的强行索要,相对方给予财物具有被迫的意味在内,难以以为他是在收买行为人的职务行为。这意味着,从出卖收买的角度来界定双方之间的关系,并非是对索取型受贿的行为性质的准确描绘叙述,而且对被迫给予财物的一方而言,也极为不公平。就索取型受贿而言,作为国家工作人员一方的行为人,其行为不仅侵犯受贿犯罪的保卫法益,也侵犯相对方的财产权。也正是由于索取型受贿同时损害到其他法益,我们国家刑法才将索取的情形规定为从重处理惩罚的情节。退一步而言,即使抛开被索取而给予财物能否认定为对职务行为的收买不管,不可收买性讲充其量也只能用以解读典型的权钱交易的行为,而无法涵盖受贿罪的全部行为类型。首先,在斡旋受贿的场合,职务行为与财物之间的对价关系并不清楚明晰,不可收买性讲实际上难以包容斡旋受贿的行为。在斡旋受贿中,并不牵涉职务行为与财物之间的出卖与收买的问题,由于其间的职务行为乃是由第三方国家工作人员所施行,处于斡旋地位的行为人并没有利用本身的职权,充其量只能讲是利用了本身职位的间接影响。但凡行为人直接利用职权所构成的对第三方国家工作人员的制约关系,按现有通讲,都是直接按普通受贿的行为来认定。即使按修正讲的观点,将此处的职务行为理解为是利用职权与地位构成的便利条件,如前所述,也存在难以克制的缺陷。其次,我们国家(刑法〕第385条第2款规定的情构成立受贿罪,并不以职务行为与财物之间构成对价关系为必要。根据我们国家(刑法〕第385条第2款的规定,在经济往来中,违背国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,只要归个人所有的,才构成受贿。从该条的规定来看,并不要求所收受的回扣、手续费,与行为人的职务行为相关,自然更谈不上要求职务行为与财物之间存在对价关系。该款规定对此种行为以受贿论处,显然应理解为是在收受、索取两种行为类型之外,另行规定第三种行为类型,而该行为类型无需知足收受型受贿中为别人谋取利益的成立要件,也无需符合索取型受贿的成立要件。再次,在事后受财的情形中,不可收买性讲无法令人信服地讲明行为时受贿存心故意的存在。不可收买性讲的支持者,往往通过将事前并无约定的事后受财,理解为是对此前所施行的职务行为的不正当报酬,而试图对事后受财的可罚性作出肯定的论证。不可否认,职务行为与财物之间在客观上知足对价关系的要求。然而,在收受财物型受贿中,假如以为利用职务上的便利与为别人谋取利益,都属于客观构成要件的内容,31则从受贿存心故意的成立而言,行为人在利用职务上的便利,为别人谋取利益之时,便应当对职务行为与预期将获得的财物之间存在对价关系有所认识。如学者所言,谋取与获得不是一个意思,前者需要主观上对此有所认知。在行为人事先不知职务行为是在为别人获得利益时,这一行为固然在客观上表现为特定利益的获得,但并不成立谋取而既然不是谋取,自然也无法构成为别人谋取利益。假如成认谋取是行为,其主观方面就必须与该行为同时成立,事后的恶意无法弥补行为当时主观方面的欠缺。32假如行为人在履行职务的当时,并不知道自个正在以职务行为与之后所给付财物构成对价,即使行为人在受财之后对此有所认识,也不可能改变整个行为的性质。这是犯意与行为同时性原则的要求使然。由于不可收买性讲将利用职务便利解释为利用职务行为,而该要件显然是作为客观构成要件要素存在,若是行为人在利用时缺乏认知,必然阻却受贿存心故意的成立。也正是基于此,同属不可收买性讲阵营的陈兴良教授,明确主张对于缺乏约定的事后受财的情形不应以受贿罪论处,理由在于,行为人的主观认识只是收受财物的存心故意,既没有客观要件讲所要求的为别人谋取利益的许诺,也没有主观要件讲所要求的为别人谋取利益的意图。在这里种情况下,职务行为的不可收买性能否遭到损害本身就是值得商讨的问题;既然行为人在施行职务行为时并无出卖的意图,自然也就不能以为其在出卖权利。33确实,对于缺乏约定的事后受财而言,只要是从交易关系或对价关系的角度来理解受贿罪的规范本质,便必然面临职务行为与受财行为之间缺乏主观关联性的问题,导致难以认定行为时存在受贿的存心故意,进而只能得出无罪的结论。最后,对于感情投资型的受财行为,因其并不知足对价关系的要求,不可收买性讲也无法将之纳入受贿犯罪的处理惩罚范围。由于不可收买性讲是以职务行为与财物之间的对价关系为根据,来认定某一行为能否可按受贿犯罪进行处理惩罚,故而往往要求存在特定的请托事项,存在与请托事项相关的特定的职务行为。也只要这样,财物与职务行为之间才可能构成对价关系。在感情投资型的财物收受中,因送予财物的一方并未提出详细的请托事项,国家工作人员这一方自然也不可能有职务行为可与之相对应。假如讲在事后受财可否入罪的问题上不可收买性讲阵营内部尚存在一定的分歧,那么就感情投资型的受财而言,学界几乎不存争议,普遍以为此种行为不符合受贿犯罪的构成要件。34应当讲,这是从交易关系或对价关系的解读框架必然得出的结论。其三,不可收买性讲不能对受贿犯罪的构成要件及其相关问题作出合理且符合逻辑的界定。既然成认法益对构成要件解释所具有的指导功能,照理讲,不可收买性讲的支持者理应从交易关系或对价关系的框架出发,来对受贿犯罪的构成要件及其相关问题作出解释。但实际上,其对利用职务便利与为别人谋取利益等要件的解读,并未遵循交易关系或对价关系的要求。首先,不可收买性讲论者在解读受贿犯罪中与职务相关的要件时,一方面将之限定理解为职务行为,另一方面又将利用职权或地位构成的便利条件也纳入职务行为的范畴,这样的做法明显偏离不可收买性讲的逻辑设定。对不可收买性讲的支持者而言,若是遵循财物与职务行为之间的交易关系或对价关系的要求,则受贿犯罪中的与职务相关的要件应当也只能解释为是特定的职务行为。即使作扩张的解释,充其量也只能把已经施行、正在施行或将要施行的职务行为包含在内。因此,张明楷教授才以为,利用职务上的便利表现为,国家工作人员许诺施行、将要施行、正在或者已经施行(包括放弃)职务行为,而收受行贿人交付的财物,该财物成为许诺施行、将要施行、正在或者已经施行其职务行为的不正当报酬。在他看来,不管是索取贿赂还是收受贿赂,利用职务上的便利表现为两个密切联络的内容:一是别人有求于国家工作人员的职务行为,或者国家工作人员正在或已经通过职务行为为别人谋取利益;二是索取或者收受的财物是国家工作人员职务行为的不正当报酬。35不难发现,将受贿犯罪中与职务相关的要件直接解读为利用职务行为,不仅会过于限缩该要件的外延,使受贿犯罪的处理惩罚范围不当地缩小,也明显与现有的立法规定相冲突。我们国家(刑法〕第385条关于受贿罪的规定,使用的是利用职务上的便利的表述;而按照第388条关于斡旋受贿的规定,行为人只需要利用本人职权或者地位构成的便利条件;进一步而言,(刑法〕第388条之一利用影响力受贿罪中,华而不实第1款规定的是通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位构成的便利条件,第2款规定的是利用该离开职位的国家工作人员原职权或者地位构成的便利条件。从前述三个立法条文来看,立法者显然并没有将受贿犯罪中的与职务相关的要件,限定于行为人的职务行为本身,而是也包含利用其本人职权或地位构成的便利条件;同时,从相应的立法表述来看,职务行为与利用本人职权或地位构成的便利条件之间,显然是并列关系,前者并非后者的上位概念。然而,支持者为了维护不可收买性讲的立场,却往往将利用职权或地位构成的便利条件的情形,也纳入职务行为的范畴。问题在于,职务行为与利用职权或地位构成的便利条件之间所指向的内容并不一样。所谓的职务行为,必然只能是与职权或履行职责直接相关的行为。即使对职权作适度扩张的解释,充其量也只能将处于详细职务权限、一般职务权限之内的行为以及职务密切关联行为都包含于华而不实,而即使是职务密切关联行为,也需要以职务权限为根据。36与此相对,利用职权或地位构成的便利条件,仅仅与行为人所占据的公共职位有关,利用的只是职位所具有的间接影响力。诚然,公共职位与职务行为之间确实存在内在的关联,职务行为乃是由公共职位所衍生;但是,公共职位本身并不等同于职务行为,前者实际上属于一种占有的状态,而后者要求的是详细特定的行为。公共职位所可能产生的影响及其辐射范围,并不限于职务行为,而是要大于后者。因此,假使将职务行为与公共职位本身相混淆,职务行为的概念势必会丧失必要的边界。其次,基于不可收买讲的立场,势必无法对受贿罪中为别人谋取利益的要件的内容进行既符合教义学逻辑又符合目的性的界定。不可收买性的阵营中,相关论者对受贿罪中为别人谋取利益要件的地位,在看法上并不一样。有的论者以为,为别人谋取利益还是受贿罪的客观构成要件要素,其内容的最低要求是许诺为别人谋取利益,而许诺本身就是一种行为。37有的论者主张,我们国家的受贿罪属于隐性的目的犯,故应将该要素理解为主观的目的要素。38还有的论者将为别人谋取利益定位为混合违法要素,以为在默契受贿和一部分收受礼金的场合,为别人谋取利益表现为默示的详细或者概括性承诺,属于主观违法要素;在事后受贿的场合,为别人谋取利益是纯粹的客观违法要素。39无论是定位在客观要件还是主观要件,能够肯定的是,为别人谋取利益是影响受贿罪不法的要素。由于混合违法性要素论者只是将许诺理解为主观要素,其与许诺讲在将为别人谋取利益理解为许诺这一点上并无区别。因此,下面仅对许诺讲与主观目的讲展开批评。根据不可收买性讲的逻辑,为别人谋取利益需要放在交易关系或是对价关系的框架之中来进行理解。由于该要件承当着收受财物与职务行为之间的对价关系的责任,故而,为别人谋取利益的要件,不仅基于国家工作人员的职务行为,也是对职务行为的进一步限定。亦即,职务行为指向的内容,必须与为别人谋取利益相关,也就是需要存在相应的请托事项。在这里种意义上,一方面,为别人谋取利益与利用职务便利之间存在内在的关联;另一方面,二者之间属于互相独立的要件。与此同时,既然是以交易关系或对价关系来理解受贿犯罪的本质,而为别人谋取利益属于对职务行为的限定,该要件必然独立于收受财物的行为;不然,交易关系或是对价关系云云,便根本无从谈起。然而,持许诺讲的论者却以为,为别人谋取利益与职务上的便利之间不存在关联,理由是为别人谋取利益只要是一种许诺即可,而许诺本身不需要利用职务上的便利,故不能要求国家工作人员同时利用职务上的便利接收财物和为别人谋取利益。40同时,许诺讲实际上是通过财物收受的行为本身,来推定为别人谋取利益的许诺的存在,由此而使得为别人谋取利益成为附属于财物收受的要件。换言之,只要国家工作人员收受财物,原则上便推定其存在为别人谋取利益的许诺。如此一来,为别人谋取利益这一要件便被虚化处理,收受型受贿罪的成立,其实只要求客观上具备利用职务便利与收受财物两个要件。许诺讲对于为别人谋取利益作这样的理解与界定,存在明显的疑问。一则,将为别人谋取利益理解为一种许诺,并通过收受财物的行为来推定,如此处理已经不是基于交易关系或对价关系的框架来理解受贿犯罪,这与不可收买性讲的逻辑设定直接相违犯。无论是基于交易关系还是对价关系,都内在地要求财物收受与将为别人谋取利益作为指向性内容的职务行为之间存在对应的关系;若是为别人谋取利益是作为财物收受的附属性要件而存在,交易关系或对价关系所要求的对应性便荡然无存。二则,单是许诺本身,由于指向的是将来的职务行为,充其量只能以为存在职务行为不可收买性的危险,而无法以为相应的法益已然遭到现实的损害。三则,由于许诺本质上属于司法中的推定,而司法性的推定必然是可推翻的,若是查明行为人在收受财物时确实无意于为别人谋取利益,往往就只能按诈骗罪来认定。由于在虚假许诺的场合,行为人既没有被收买的意思,也没有施行或准备施行作为对价的职务行为,不可能符合对价关系的要求。但是,按诈骗罪来处理惩罚此类行为,只评价了行为人获得财物的行为,而没有将其利用职务便利的部分一起评价在内,其对此类行为的不法并未作充分的评价。更何况,很难讲此类行为与许诺为别人谋取利益而收受财物的行为在性质上有什么根本的不同。反之,假如像有的公正性论者那样,以为在虚假许诺的场合也存在交易性质的对价关系,41就等于讲,能否存在实际的对价关系无关重要,并不影响受贿犯罪的成立。这其实已然推翻以对价关系作为受贿犯罪的规范本质的前提设定。与许诺讲相比,主观目的讲成认为别人谋取利益的要件与职务行为之间存在主观目的上的关联性,前者与后者是限定与被限定之间的关系;同时,这样的理解也使得为别人谋取利益的要件获得独立于财物收受行为的意义。就此而言,主观目的讲的解读面临的质疑会较许诺讲为少。但是,主观目的讲的立场也存在问题。第一,按主观目的讲的逻辑,不仅虚假许诺的情形会被排除出受贿犯罪的处理惩罚范围,事后受贿的情形也无法认定为受贿犯罪。第二,由于目的存在于行为人的内心,在收受型受贿中,控方必须排除合理怀疑地进行证明;在存疑的场合,便只能作有利于行为人的事实认定。可是,要求控方证明行为人主观上存在为别人谋取利益的目的,无疑是不可承受之重。由此,针对将来的职务行为而收受的财物,在多数情形下都会由于存在证明上的困难,而无法认定受贿罪。从刑事政策的角度而言,这种人为增加控方证明困难的做法难讲合理,并不符合目的理性的要求。第三,将为别人谋取利益视为主观的目的要素,将使受贿罪成为短缩的二行为犯,42进而在逻辑上得出背离罪数处理原则的结论。按短缩的二行为犯的构造来理解受贿罪,势必使行为人客观上违犯职责而施行为别人谋取利益的行为而构成其他犯罪的情形,只能构成想象竞合;不然,就会违犯禁止重复评价的原则。可是,现行的刑法理论与实务均成认,假如为别人谋取利益的行为本身符合其他的犯罪构成,应当实行受贿罪与相关犯罪的数罪并罚。最后,不可收买性讲无法合理讲明,为什么应以财物的获得作为受贿犯罪的既遂标准;同时,即使对索取型受贿与收受型受贿的既遂采取二元化的标准,这样的处理也并不能解决问题。在受贿犯罪的既遂标准上,不可收买性讲的支持者往往认同传统的观点,即受贿犯罪以获得财物为既遂。然而,假如着眼于其交易关系或对价关系的解读框架,则理应以财物与特定的职务行为之间的对价关系的成立,作为受贿犯罪既遂的标准才是。根据不可收买性讲的内在逻辑,无论是在收受型受贿还是索取型受贿中,都无法简单地以能否获得财物作为既遂的标准,而必须同时考虑财物的获得以及财物获得与特定职务行为之间的关系。确切地讲,获得财物充其量只是构成对价关系的必要条件,而并非充分条件。因此,基于不可收买性讲的立场,不可能得出以获得财物作为既遂标准的结论,而只要获得财物与特定的职务行为构成对价关系,才应当按受贿既遂来进行处理惩罚。这意味着,以获得财物为既遂的做法,与不可收买性讲的立场存在内在的逻辑冲突。在受贿犯罪的既未遂问题上,张明楷教授并不认同传统的观点,而是主张对收受型受贿与索取型受贿采取不同的既遂标准。他明确提出:在收受型受贿的场合,以能否接受财物作为既遂的标准;而在索取型受贿的场合,应当以施行了索要行为作为既遂标准,由于即使行为人没有现实获得财物,索要行为已经损害了职务行为的不可收买性。43从不可收买性讲的视角来看,这样的二元化处理似乎有它的道理。但问题在于,一则,对于具有一样规范本质的特定罪名,仅仅根据行为类型的不同,便采取不同的既未遂标准,不符合教义学的一般原理。二则,假如以索取型受贿与收受型受贿在性质上属于不同的不法类型为由,而主张采取不同的既遂标准,则相关论者理应给出牵涉其他保卫法益的理由论证。在损害同一法益的情况下,只是基于行为形式的不同而采取二元化的既遂标准,且标准本身又宽严不一,不免有些匪夷所思。三则,二元化处理的观点,也背离不可收买性讲所主张的交易关系或对价关系的解读框架。且不讲对收受型受贿以获得财物为既遂标准,并不符合对价关系讲的解读框架;在索取贿赂的场合,若仅仅施行了索取行为而尚未获得财物,充其量也只能以为行为人已经着手施行出卖职权的行为,而难以认定对价关系就此成立,进而对职务行为的不可收买性造成现实的损害。在这里种情形中,实际上只存在对相应法益的损害危险,按对价关系的标准,至多只能成立受贿未遂。这意味着,以索要行为的施行作为索取型受贿的既遂标准,同样偏离对价关系的解读框架。其四,不可收买性讲会导致受贿犯罪处理惩罚范围的不当限缩,而这样的限缩,从刑事政策的角度来看并不妥当。与公正性讲相比,不可收买性讲能够合理地讲明,为什么基于合法职务行为的收受财物仍然构成受贿犯罪;同时,不可收买性讲也试图借助推定而将虚假许诺类的受财也纳入受贿犯罪的处理惩罚范围。就此而言,不可收买性讲所造成的处理惩罚漏洞要较公正性讲为少。然而,严格遵循不可收买性讲的立场,对于缺乏约定的事后受财与感情投资型的受财,仍然无法追查行为人的刑事责任。针对缺乏约定的事后受财行为,立足于不可收买性讲的理论逻辑,陈兴良教授明确否认其刑事可罚性。因此,在评述2021年(最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〕第13条第1款第3项的规定(即履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受别人财物应认定为为别人谋取利益,应按照受贿犯罪的规定定罪处理惩罚)时,他提出了相应的批评,以为该规定是对为别人谋取利益主观意图的一种拟制,超越受贿罪的界线而构成类推解释,与罪刑法定原则存在抵牾。44类似的批评,也见于其他的支持者。比方,叶良芳教授提出,在缺乏约定的事后受财情形中,难以认定履职行为与受财行为之间存在主观上的关联性。因此,前述司法解释的规定跳出法条和理论的双重羁束,直接根据政治正确或政策需要来诠释法条,代表的是一种应予反对的实用主义立场的应急解释。45归结而言,前述批评意见以为,司法解释对事后受财的追查,因超出受贿犯罪的立法规定而不具有正当性。对于感情投资型的受财行为,由于缺乏职务行为与之相对应,无法构成不可收买性讲所坚持的交易关系或对价关系的要求,按其逻辑,自然也就无法按受贿犯罪来处理。基于此,相关论者往往倾向于将详细的请托事项与为别人谋取利益的要件相关联,并因此以为,将详细请托事项广泛化处理的做法,消解了为别人谋取利益的构成要件,使得该要件的规范功能几乎丧失殆尽;在这里基础上,进一步批评(最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〕第13条第2款的规定属于越权的法律拟制。46该款规定,国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为别人谋取利益,进而可成立受贿犯罪。从该规定来看,我们国家司法实务实际上已经成认受贿犯罪的成立并不以存在职务行为与财物之间的对价关系为必要。立足于不可收买性讲的立场,对前述司法解释的批评似乎言之成理。然而,无论是缺乏约定的事后受财还是感情投资型的财物收受,均与普通的人情往来存在本质性区别:前两者讲到底是建立在行为人所占据的公共职位所代表的公权利的基础之上,而后者则属于以亲友之情为基础的正常人际交往的范畴。假如肯定行为人能够合法地利用其所占据的公共职位为个人谋取财物,则无异于成认公共职位是作为国家工作人员的私有财产而存在。可是,当代公法体系的存在,很大程度上便是要防止公共权利的私有化;腐败禁令的存在本身,也表示清楚公共职位不是职位占有者的私有财产。这意味着,假如将缺乏约定的事后受财与感情投资型的财物收受予以合法化,当代国家与相应的公法体系的根基势必遭到冲击。因此,从不可收买性讲的立场所据以得出的无罪观点,即使从刑法体系的内在视角来看似乎并无不妥,将之放在整个公法体系之中,其不合理性也显而易见。实际上,以为缺乏约定的事后受财与感情投资型的受财不构成受贿犯罪的结论,很难讲是基于现有的立法规定,而只能讲是根据不可收买性讲的理论逻辑而得出。我们国家立法者从未明确宣示,在受贿犯罪的保卫法益上采取的是不可收买性讲。仅仅由于缺乏约定的事后受财与感情投资型的受财按不可收买性讲无法作入罪化的处理,便批评相反的观点违背罪刑法定原则,并不具有讲服力。在本文看来,将本应入罪的行为不当地排除在处理惩罚范围之外,恰恰表示清楚,不可收买性讲不适于作为受贿犯罪的保卫法益。这种对受贿犯罪的法益作固化理解的做法,不免有削足适履的嫌疑;它并不符合目的论的考虑方式,而具体表现出的是僵化的概念法学的思维。就分则条文的解释而言,立法规定的构成要件会对法益的界定构成反制,这一点并无疑问。问题在于,在界定法益之前,先入为主地解读立法规定中的相关要件,然后再据此来限定对法益的理解,势必使得法益与构成要件的解释构成循环论证的关系。为别人谋取利益的要件并非只能在对价关系的意义上进行解读,而法益同时应当具有超越体系的功能。假如成认在进行法解释时解释者的目光需要在事实与规范之间往返流转,则没有理由以为不能对作为论证前提的法益作必要的反思性调整。因此,本文以为,相关论者对前述司法解释的批评并不成立。相反,现行司法解释一改此前对两种行为一般不作为受贿犯罪处理的实务惯例,而否认受贿犯罪的成立以职务行为与财物之间构成对价关系为必要,恰恰是对受贿犯罪的规范本质有了更为准确的把握。这样的转变,不仅在刑事政策上具有合理性,也完全能够找到教义学上的相应根据,符合刑法关于受贿犯罪的立法规定。四、不可收买性讲的疑问:立足于关联犯罪的外部论证在受贿犯罪的保卫法益上,坚持不可收买性讲,不仅会在受贿犯罪的内部引发众多教义学逻辑上的冲突,而且会导致受贿犯罪法条与关联犯罪法条之间关系的不相协调,进而难以符合体系解释的要求。其一,不可收买性讲无法解释我们国家立法对受贿犯罪与行贿犯罪所作不法评价的差异不同。不可收买性讲是从行贿人与受贿人的关系视角来理解受贿犯罪的规范本质,将它界定为职务行为的收买与出卖的关系。如此一来,从本质的不法构造来看,行贿行为与受贿行为就会构成共同正犯的关系。两种行为的不法程度,并无明显的区别;尤其是,在行贿方主动进行收买的情形中,行贿行为的正犯性更是不容质疑。既然是一种交换关系,职务行为的不可收买性,便构成对交易双方的共同义务,无论是行贿行为还是受贿行为,都因直接违背一样的诫命性规范而具有正犯的地位。这也是贿赂犯罪作为义务犯的教义学逻辑使然。换言之,行贿方的收买行为,直接违背本身应予承当的义务,由此直接损害了职务行为的不可收买性或不可交换性的法益;这种损害性并不需要经过受贿行为才得以实现。正是基于此,身处不可收买性讲阵营的孙国祥教授这样断言,就危害本质而言,受贿与行贿并没有十分的区别,都是对职务与职务行为不可交易性的损害。47这样的主张在我们国家司法实务中也颇有市场。最高人民法院的相关领导曾明确提出,具有对向关系的行贿行为与受贿行为之所以成立犯罪,是不同主体的两个行为共同损害职务行为之廉洁性和不可交易性这一法益的结果,这就表示清楚刑法设置大致相当的刑罚处理惩罚两种行为的必要性;换言之,行、受贿双方的对合关系,要求立法者对两者配置大致相当的刑罚量,也要求执法者对两者一视同仁,否则即背离了公平正义原则。48然而,这样的判定与我们国家的立法规定不符。实际上,我们国家刑法一直对受贿犯罪配置较行贿犯罪更高层次的法定刑。根据罪刑相适应原则的要求,更高层次的法定刑显然对应的是更高层次程度的不法。从我们国家刑法对受贿罪与行贿罪的立法规定来看,理应得出受贿行为的不法程度要高于行贿行为的逻辑推论。这样的推论无疑与本质不法构造上的共同正犯的设定相矛盾。这意味着不可收买性讲本身无法合理地解释,为什么受贿人的身份的存在会导致受贿行为对职务行为不可收买性的法益损害要更为严重。能够讲,在不可收买性讲的理论框架中,其实需要额外地借助其他的本质性根据,才可能对受贿行为与行贿行为在不法程度上的差异加以合理的讲明,而这与不可收买性讲的基本设定并不相符。其二,不可收买性讲无法合理地讲明,为什么现行立法对受贿罪所配置的法定刑要重于滥用职权罪,而对利用影响力受贿罪则设定与滥用职权罪相当的法定刑。我们国家刑法对受贿罪配置了较滥用职权罪严厉得多的法定刑,假如以为受贿罪侵犯的法益是职务行为的不可收买性,而滥用职权罪侵犯的是职务行为的公正性(以及其他公私法益),则为什么立法者以为前者具有更高层次程度的不法进而需要配置更重的法定刑,就成为不可收买性讲必须直面的难题。对此,不可收买性讲的支持者往往不置一词。实际上,人们根本无法解释,为什么作为只损害职务行为不可收买性这一单一法益的普通受贿,立法所规定的法定刑,竟然远高于以职务行为公正性的实害犯面目出现的滥用职权罪。毕竟,根据我们国家现行的立法,受贿罪法定刑的升格,可只根据数额的情节来适用,而并不以违背职务行为为前提。尤其是,假如考虑到滥用职权罪的构成,还进一步要务实际损害到其他的法益,则其与受贿罪法定刑配置上的悬殊,就更难以作出合理的解释。张明楷教授在其晚近主张的修正讲中,就斡旋受贿与滥用职权罪的法定刑轻重问题给出了相应的理由。在他看来,由于斡旋受贿不仅间接侵犯了被斡旋的国家工作人员的职务行为的公正性,而且直接损害了国家工作人员职权或者地位所构成的便利条件的不可收买性,才使得斡旋受贿的法定刑重于滥用职权罪。49可是,一个不正当职务行为的本质上的唆使行为(危险犯),即使加上职权或者地位所构成的便利条件的不可收买性这一法益,其法定刑怎么就能重于滥用职权罪呢?滥用职权罪不仅仅是职务行为公正性的实害犯,同时,从该罪的成立要求致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失来看,该罪同时还侵犯另一法益,即公共利益或个人权益。50与此同时,对于为什么利用影响力受贿罪的法定刑与滥用职权罪相当的问题,根据修正讲的解读,利用影响力受贿罪间接侵犯了职务行为的公正性以及国民对国家工作人员职务行为不可收买性的信赖,这使得其法定刑与滥用职权罪相当。51此种论证同样不具讲服力。对于一个并不承当职务行为公正义务的行为人而言,其对职务公正性所间接造成的危险,与国民对职务行为不可收买性的信赖利益的损害相叠加,其行为的不法程度,又怎样能与滥用职权罪的不法相当呢?即使成认信赖利益具有作为受贿犯罪的保卫法益的地位,单凭侵犯国民的信赖利益本身,也难以补足利用影响力受贿罪的不法程度,进而使之与滥用职权罪的不法相当。要知道滥用职权罪的正犯,针对的是直接负有职务行为公正义务的国家机关工作人员,该罪的成立不仅要求行为人对职务公正性造成实际的损害,还要求进一步损害到公共利益或个人权益,必须引起重大损失才行。其三,由于在斡旋受贿与利用影响力受贿罪中吸收了公正讲的内容,不可收买性讲阵营中的修正讲将难以合理地处理罪数的问题。依循公正性的立场,修正讲也将斡旋受贿与利用影响力受贿罪解读为职务行为公正性的危险犯。52如此一来,在详细施行特定职务行为的国家工作人员构成滥用职权罪的情形中,按修正讲的逻辑,斡旋受贿与利用影响力受贿的行为人便不可能存在同时构成滥用职权罪的共犯的余地。比方,在斡旋人与关系密切人唆使国家工作人员超越职权为行贿人谋取利益的场合,它意味着,对斡旋人与关系密切人只能以受贿犯罪来处理惩罚,而无法认定其构成数罪。然而,无论是理论上还是实务中,都以为受贿罪与滥用职权罪所侵犯的法益并不重合,故对前述情形应当予以数罪并罚。对此,修正讲的论者实际上也并不否认。那么,作为受贿罪的行为类型之一的斡旋受贿与利用影响力受贿罪,在同时触犯滥用职权罪的情形时,凭什么就例外地被排除在数罪并罚之外呢?这显然与竞合论的处理原则相冲突。在相应的情形中,若只是对行为人论以受贿犯罪,由于没有对其行为进行充分而不重复的评价,这样的做法背离竞合论的一般原理,也明显违背罪刑相适应原则。就此而言,张明楷教授针对公正性讲所作的批评,即假如采取公正性讲,对于损害公正性的职务行为与结果,就必须评价到受贿罪的不法之中,而不可能另行定罪。只要当损害公正性的职务行为与结果不属于受贿罪的不法内容时,才有可能数罪并罚,否则就违背了禁止重复评价原则,53无疑也适用于他自个所倡导的修正讲。归结而言,不可收买性讲所造成的众多问题,不管是在受贿犯罪的内部所引发的逻辑冲突,还是在与关联犯罪之间关系处理上的不协调,都无不根本源头于对受贿犯罪规范本质的认知偏差。不可收买性讲的支持者,习惯于从交易关系或对价关系的角度来界定受贿犯罪的规范本质。尽管交易讲与对价讲二者之间其实存在一些区别,前者显然无法涵盖某些索取型的受贿行为;不过,二者的共同之处在于都是从行贿人与受贿人的二元关系视角来理解受贿犯罪的不法本质,将关注焦点放在职务行为与财物之间的交换关系而不是放在公共职位及其职权本身之上。如此一来,往往就要求事与财之间存在相应的对称关系,以为只要兼顾买与卖的二者才是周全地考虑受贿行为的全部54;不具备对称关系的受财行为,将被以为无法成立受贿犯罪。能够讲,也正是基于此,国内有论者才会提出,为别人谋取利益,也应当作为索取型受贿的成立要件。55确实,若是立足于行贿人与受贿人之间的交换关系,为别人谋取利益势必成为索取型受贿罪的成立要件,即特定的职务行为必须具体表现出为别人谋取利益这一因素。然而,且不讲某些职务行为的行使本身就可能要求行政相对方支付相应的对价,在当代公法体系中,受贿犯罪实际上牵涉的是公职人员与其所占据公共职位之间的内部关系,其不法本质在于将公共职位当作为私有的财产予以谋利。诚然,以职务行为与别人的财物进行交换,属于将公共职位当作私有财产予以谋利的常见的表现形式;但是,将公共职位当作私有财产予以谋利并不限于以职务行为与别人进行交易的形式,而完全可能包含其他的形式。正如绝大多数的盗窃行为都是机密进行,并不能由此得出机密性是盗窃犯罪的规范要件那样,经历体验现象与规范要求之间不应等同视之。假如机密性无法因其为绝大多数盗窃行为所具备而成为盗窃罪在规范层面的成立要件,则对价关系的存在由于只是典型的受贿行为所具备的现象性特征,其同样不能作为决定受贿犯罪能否成立的规范要件,更不可能作为其规范上的本质而存在。简言之,不可收买性讲错误地将受贿犯罪的本质理解为权钱交易或者职务行为与财物之间的对价关系;然而,权钱交易或对价关系云云,充其量只是对经历体验层面常见的受贿犯罪的行为类型作出的解读,并非受贿犯罪在规范上的不法本质。退一步讲,即使以为对价关系的存在确实是某种行为类型的受贿犯罪的规范要件,它指涉的也只是受贿犯罪的不法构造,并不能据此将之认定为受贿犯罪所保卫的法益。假使职务行为的不可收买性可作为受贿犯罪的保卫法益而存在,则完全也能够根据一样的逻辑,将对财物占有的不可毁坏性界定为盗窃罪的保卫法益。法益与构成要件之间无疑不是循环论证的关系。对法益的界定,不能仅仅着眼于构成要件来进行考虑。贿赂犯罪的存在乃是为了防止公权利的私有化,所以,其意义必须放在当代公法体系之下才能得到准确的理解。这意味着,受贿犯罪的法益除了要能够与构成要件相协调,还必须具备超