行政机关实施食品安全消费警示公布行为的检视与反思,行政法论文

行政机关实施食品安全消费警示公布行为的检视与反思,行政法论文中国的食品安全消费警示颁布途径有二:一是通过民间自治团体即消费者协会;二是通过具有法定职责的行政机关。前者是消费警示颁布制度的创立者,通过启动消费警示工程、制订(消费警示发布制度施行规范〕等,对食品安全领域的消费警示进行事前规制,即便对该消费警示有争议,也完全能够通过民事诉讼的途径加以事后解决,实践中以消费者协会为诉讼主体的案件也不乏其例。反观后者,由于行政机关法律地位的特殊性,更应该对其参与市场的行政行为保持适度警觉。作为一类新型的规制手段,尤其应该注意其发布食品安全消费警示的条件、方式、程序和时限等,确保行为的合法性和合目的性,否则容易陷入管制的法治危机和信任危机,加之行政事后救济的局限性,此种控制消费警示发布经过的法律治理就显得尤为重要。二、典型事件引发对法律规范的拷问(一)警示失误与警示怠惰事件一(砒霜门事件):2018年11月,海南省海口市工商局在对该市部分市场销售的各类饮料食品进行抽样初检后,发现农夫山泉部分饮料产品砷成分超标。于是工商部门就此发布消费警示,并强调上述结果经过海南省出入境检验检疫局检验和海口市卫生防疫站复检核实。消息一出,很快被各大门户网站转载。但是该事件的最终调查结果显示,确认检测机构初检结果有误,海口市工商局在工作经过中存在程序不当。事件二(金浩茶油事件):2018年8月中旬,境外微博披露金浩茶油苯(a)芘超标。事实上,2月份湖南省质监局派出执法人员到金浩工厂抽样,检测结果发现26个样本中有9个存在苯(a)芘超标,最严重的超过国家标准3倍,但是质监局却借口没有统一公开发布的权限在长达半年之内未公之于众。上述两则事例中所称的消费警示相当于德国法上的公共警告。德国学者哈特穆特毛雷尔以为:公共警告是事实行为的一种特殊形式,是行政机关或者其他机构对居民公开发布的声明,提示居民注意特定的工商业或者农业产品,或者其他现象。随着风险社会的到来,行政机关运用消费警示的形式发布食品安全信息,提示公众注意购物、饮食,但却容易引发行政作为(包括不作为)违法或不当的问题,是规范缺失的问题,还是有法不依的问题?不管是程序不当还是无职权根据都应当在当下的法律框架中重新审视。(二)食品安全消费警示在法律规范中的定位实际上,食品安全消费警示在中国的立法中表述得颇为模糊,以致于不同学者间理论纷争不断。有些立法直接以消费警示的字眼出现,如(广东省食品安全条例〕,其第52条第1款第3项规定:发布消费警示,告知消费者停止购买或者食用不安全食品。其他规范性文件如(办公厅关于进一步加强乳品质量安全工作的通知〕(国办发〔2018〕42号)第4条第2项要求工商机关对不在名录内的婴幼儿配方乳粉要立即检查、发出消费警示。这些立法不仅效力层级比拟低,而且更具部门和地方特色,基本上只是一些宣示性和口号性的文字,对消费警示的规制作用有限,实难成为发布消费警示的规范根据。那么,能否能够从法律或是行政法规中找到规范根据呢?首先,(食品安全法〕第82条规定,县级以上农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门根据各自职责颁布食品安全日常监督管理信息。食品安全监督管理部门颁布信息,应当做到准确、及时、客观。消费警示作为日常监督管理信息的一种,应该遵循该条的规定。其次,食品安全消费警示作为向社会公众提供资讯的一种活动,属于信息公开的一部分,从行政法规层面看,我们国家(信息公开条例〕第10条也将食品药品、产品质量的监督检查情况列为应当重点主动公开的信息,并以专章的形式对信息公开的方式和程序进行了规定。然而,纵观当前食品安全消费警示的立法现在状况,笔者以为有必要做适度检讨。一方面,(食品安全法〕第12条、17条、53条、69条、72条、82条、83条固然对食品安全信息颁布作了相关规定,但是对消费警示的规定似乎都是擦边球,甚至已经成为行政机关躲避执法风险的借口;另一方面,除(信息公开条例〕外,能否存在其他特殊的实体性和程序性规则能够供行政机关颁布消费警示作为参考?三、透视食品安全消费警示的理论与实践(一)对其法律关系的类型化考虑传统行政法学理论以为,行政法律关系主要存在于行政机关和行政相对人之间,最终表现为双方的权利义务关系。但是,认真分析食品安全消费警示的法律关系的主体构造,其实能够发现其与普通的行政活动存在一些差异不同,在于其法律关系的构造要视食品安全消费警示颁布的内容而定,既可能牵涉双方关系,可以能牵涉三方关系。1.行政机关和社会公众双方式方法律关系这类法律关系的运作机理是,行政机关基于生存、照顾的理念,针对市场中存在的食品安全隐患,提示消费者注意某方面的危险事项。一般来讲,这类消费警示常见于重大节假日期间,如黄石市食品安全监管领导小组办公室发布节日食品安全消费警示、湖北省食品药品监督管理局发布六一儿童节食品安全消费警示等。在该法律关系中,行为双方遭到法律的拘谨力可能很弱,行政机关发布消费警示完全是好意施惠行为,无意于承当相应的法律责任;社会公众的接受也完全是一项自觉自愿的行为,缺乏强迫力和执行力,有别于传统的行政处理惩罚、行政强迫等高权行政,或可归入行政指导的范畴,类似于行政机关在其职权范围内,为实现一定行政之目的,以辅导、协助、劝告、建议或其他不具有法律上强迫力之方式方法,促使特定人为一定之作为或不作为的认知行为。实践中,因这类法律关系产生的争议并不多见。2.行政机关、社会公众和食品企业三方式方法律关系详细而言,根据消费警示内容提及的食品企业能否详细、特定,又能够将该法律关系细化为下面两类:一类是明确型,指行政机关在消费警示中点名道姓地指出某公司或企业的食品存在某方面的安全问题,本质上等同于曝光其违法行为。如北京市食品药品监督管理局发布湘飘四海牛肉菌落超标76倍的消费警示、北京市食品办发布湖南涵哥食品甜蜜素超标的消费警示以及常德市食品安全委员会办公室颁布广州市果王食品有限公司、长沙老火夫食品贸易有限公司不合格的消费警示等;一类是概括型,指从行政机关颁布的消费警示中仅能发现特定区域的某类食品可能存在危险,但事实上也圈定了生产这类食品的企业。这种食品安全消费警示表述暗昧,如贵阳市云岩区质监局颁布其辖区内糕点抽检不合格的消费警示,公告中固然提到其对贵州饭店有限责任公司、贵阳云岩皇家食品厂等6家糕点生产单位进行食品安全情况抽样检查,并检测出有质量不合格的食品,但并没有明确是哪几家单位的食品存在质量不合格。笔者以为,行政机关应当尽可能地明晰消费警示所涉的法律关系,避免发布这种隐性包含某类食品生产企业的消费警示。一来容易伤及无辜,可能损害合法经营企业的经济自由;二来容易导致社会公众的无所适从,正如美国最高法院史蒂芬布雷耶大法官所指出的那样:只要公众能够理解被披露的信息,或能够以信息为根据自由地选择,或者相信信息与选择之间具有本质的关联时,披露才有可能起作用。总而言之,牵涉三方式方法律关系的消费警示运作逻辑是,行政主体发布警示信息,社会公众在获取信息的同时对相关食品企业施加舆论谴责和购买选择的压力,进而对被颁布者的声誉、财产利益等方面产生本质性影响。有趣的是,行政机关似乎用了一种柔性执法的手段而对违背企业产生了间接的强迫力。(二)颁布食品安全消费警示存在的问题1.颁布主体五花八门、权限根据不明确。从主体的职权性看,食品安全消费警示行为只能是行政主体依职权发布的行政行为,发布主体必须具有组织法上根据,否则构成越权。(食品安全法〕规定,县级以上农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门根据各自职责颁布食品安全监督管理信息。这或许是当下行政机关发布消费警示的唯一职权根据。海口市工商行政管理局正是用(食品安全法〕的这条规定为自个辨别解释没有越权。除此之外,由某个质监局的办公室、某食品安全委员会对外发布消费警示的也为数不少,这些办公室、食品安全委员会并没有行政主体资格,其发布消费警示的行为涉嫌违法。从源头上看,主要是由于消费警示在我们国家立法中既不明确而且比拟分散,没有构成统一的制度,更重要的是由于在食品安全领域实行多头管理、分段监管,使得相关职能部门具备发布消费警示的理由。2.程序运作失范、违背正当程序的现象屡见。行政决定中或多或少地具有裁量的余地,为了公正地行使裁量权,使程序公正、透明,也是重要的。立法中不曾明确消费警示发布的目的、方式方法、手段和时限等,这留给行政机关发布消费警示很大的裁量自由。即便(食品安全法〕提到食品安全监督管理部门颁布信息应当做到准确、及时、客观,但是如此不确定的概念势必加大行政机关主观介入行政的程度,给行政权利的滥用留下灰色空间。其实,作为一项信息公开形式,大多数行政机关并没有遵循(信息公开条例〕规定的程序,没有在消费警示颁布前对内容的真实性进行审慎审查。在砒霜门事件中,海口市工商行政管理局并没有给农夫山泉公司陈述、申辩或讲明理由的时机,笔者以为即使是没有法律规范进行规制,至少也违犯了正当程序原则。四、对颁布食品安全消费警示的行政法控制(一)放眼德日:重视行政的经过性行政管理的最终目的应当是维护作为社会中的人的尊严,保障行政相对人的权利和自由。行政机关发布食品安全消费警示在考虑社会公共利益的同时不可忽视对营业主体基本权利的保障。德国在2005年公布的(食品、日用品和饲料法典〕第40条第1款第3项中指出,详细情况下有充分根据讲明某种产品会危害或已经危害到安全和健康,并且由于科学认识方面的缺乏或者由于其他原因,在一定时间内还无法消除这一不安全性。本款内容实际上肯定了行政机关具有发布消费警示的职权。当然该职权的行使遭到一定的限制:只要当存在公共利益,并且与当事人的利益相比,该利益更为重要时,才允许向公众发布信息,这是比例原则在食品安全消费警示中的具体表现出;该条第2款规定了行政机关先行提示义务即行政颁布消费警示的前提是行政机关提醒食品企业主向公众发布信息而其没有采取发布措施;第3款规定在消费警示发布前应当听取利害关系人的意见;第4款则明确了错误发布消费警示的弥补机制:应以向公众发布信息的同样方式发布公告。申言之,德国形式的优势在于通过落实一系列的程序法律机制,进而到达维护公益和私益的平衡。但是,需要反思的一个问题是,对于双方型消费警示,能否也需要通过如此繁琐的程序加以控制?能否会降低行政主体发布市场危险信息的能动性,进而产生警示缺乏的倾向?日本(食品卫生法〕第63条规定:为了防止发生食品卫生上的危害,厚生劳动大臣和都道府县知事可颁布违背本法或违背依本法所作处理者的名称等,应当努力明了食品卫生上的危害状况。本条中努力明了危害状况含义比拟模糊,行政主体难以把握,但是日本审讯实践中发展了很多颁布消费警示的原则和规则来约束行政机关的颁布行为,这些规则界定出了努力明了危害状况的详细操作情形。较为典型的是对大阪0157食物中毒事件的判决,该份判决的主要观点归纳如下:其一,发布消费警示行为属于法律保存还是行政自主因消费警示的法律属性而异;其二,颁布消费消费警示不是任意行为,行政机关发布消费警示应当注意证据确实凿和充分,并对发布行为负有适当的注意义务;其三,从行政手段和目的的对称性角度考虑,颁布消费警示应当符合比例原则。(二)行政便宜与裁量收缩的运用有学者以为:假如某种公共警告作出将造成特定人权利与法益的损害,那么这种宏大的损害性权利应该为立法机关所保存,并通过限定行使条件、程序、方式的受权条款赋予行政机关,而不能由行政机关任意创制并行使。诚然,该学者已经注意到区分不同类型消费警示发布程序的必要性。笔者以为,发布双方型消费警示应以行政便宜为原则,而发布三方型消费警示应遵循裁量收缩的规则。行政便宜是指行政机关能够根据自个的裁量进行行政活动,遭到法律的拘谨较小,更多考虑的是行政效率和行政成本。双方型消费警示采用行政便宜主义的理论基础在于其不牵涉第三方主体,仅仅仅是行政机关和社会公众。由于信息不对称的存在,社会公众难以获得与本身利益相关的食品信息,而行政机关在这方面具有得天独厚的条件,为社会公众提供与食品安全相关的信息如危险来源、表现形式、危害范围、发生概率等是福利行政的表现之一。至于发布消费警示的机会、方式、条件和程序完全由行政机关自我布置,发布该消费警示具有灵敏性和应变性,与行政便宜主义是契合的。考量这类消费警示发布合法与否的主要根据是颁布机关能否具有组织法上的权限。相反,发布三方型消费警示的规则则要复杂得多,多数情况下颁布机关的裁量权利可能会压缩至零,换句话讲就是行政主体必须做出裁量决定,甚至是某一种决定。裁量收缩是(食品安全法〕第82条规定的客观、准确标准的实现途径之一,因而,更应该关注的是裁量收缩在三方型食品安全消费警示上的运用,并对行政机关的发布行为作合法性和合理性评价。对于可能损害食品生产者经济利益的消费警示发布能否需要法律受权在理论上不无争议,王贵松教授以为,要求只要存在法律的受权才允许发布风险公告,这是不现实、不妥当的。这种观点在不对警示公告作详细区分的情况下是成立的,由于行政面对纷繁复杂的食品安全问题需要便宜,但作类型化考虑后,适用法律保存变得必要。假如事实行为构成对权利的干预(效果上与命性干预一样),或者可能限制基本权利时,必须具备相应的法律受权才能施行。一旦法律对发布消费警示的条件、方式、程序等作出规定,对于规范食品监管部门发布消费警示的要件裁量的运作也是大有裨益的,德国的法律规定即是一个借鉴,若然如此,诸如金浩茶油事件这类裁量怠惰、砒霜门事件这类裁量肆意的消费警示便会销声匿迹。(三)正当程序视角下的三方型消费警示双方型消费警示一般来讲只要不越权发布,食品监管部门拥有怎样发布消费警示的判定余地,法律不应该对其有太多的限制。而三方型消费警示颁布则应该从法律的正当程序原则出发,进行制度构造和完善。首先,固然(信息公开条例〕规定公开食品安全监管信息是的一项职责,但能否有必要警示所有检查中发现的危险信息,不无疑问。假如只是一般稍微违法就公开相应企业的名称、所涉产品等信息,固然有益于保障社会公众的生命权和健康权,但是对于食品厂商而言是具有毁坏灭亡性的,这种情况下的法益比拟:经营权大于健康权。相比之下,采取财产担保、责令召回、强迫下架等措施更为妥当。其次,讲明理由是颁布食品消费警示不可逾越的步骤。行政行为讲明理由是指行政机关在作出对相对人的合法权益产生不利影响的行政行为时,除法律有十分规定外,必须向行政相对人讲明其作出该行政行为的事实因素、法律根据以及裁量时所考虑的政策、公益等因素。所以,在食品安全消费警示颁布之前,行政机关应当将消费警示及发布消费警示的根据一并告知牵涉的食品企业,并且应该听取其陈述和申辩,必要时还应当适用听证程序,然后根据听证决定能否发布消费警示。当然,假如消费警示中提及的某种危险属于迫在眉睫,不及时公开将会对公众的生命、健康造成无可挽回的伤害,则应该排除