2023年司法考试三大本经济法

2023年司法考试三大本——经济法整理：法大司考第一章竞争法第一节反垄断法一、反垄断法概述（一）反垄断法的立法目的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）于2023年8月30日通过，2023年8月1日起施行。该法共八章，57条。该法第1条规定了立法目的：“为了防止和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运营效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”可以看出，“为了防止和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运营效率”是其直接目的，“维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”是其主线目的。这样理解使得反垄断法与其功能最为相近的《中华人民共和国反不合法竞争法》（以下简称反不合法竞争法）的联系与区别清楚可辨。（二）反垄断法的调整对象和范围反垄断法调整的重要是具有竞争关系的经营者之间的法律关系，因此必须对经营者作出定义。该法第12条第1款规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”而经营者之间的竞争，重要存在于相关市场之中。对相关市场，反垄断法第12条第2款的定义为“经营者在一定期期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地区范围”。同时，结合我国实际，延续反不合法竞争法的思绪，反垄断法将具有行政垄断性质的反竞争行为纳入调整范围。如该法规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。反垄断法作为内国法，合用于在中华人民共和国境内经济活动中从事的垄断行为自不待言；但是考虑到随着经济全球化的发展，经济活动（特别是大型公司的垄断行为）的影响并不限于一国境内。为此，该法进一步明确：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，合用本法。”这一规定是在参考了许多国家的竞争法之后作出的、符合国际惯例的选择。（三）反垄断法的基本原则根据反垄断法第一章总则的相关规定，我国反垄断法的基本原则可以概括为：1．健全统一、开放、竞争、有序的市场体系的原则。反垄断法的出台，使其与反不合法竞争法一同构筑起我国竞争法体系的骨架，形成了与社会主义市场经济相适应的竞争规则。2．保护经济自由权与监管和调控相结合的原则。反垄断法克制垄断并不消灭垄断。它认可并保护经营者的经济自由权，允许经营者通过公平竞争、自愿联合，依法实行集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力；同时为建立健全统一、开放、竞争、有序的市场体系而监管和调控经营者的反竞争（如垄断协议、恶意并购、限制竞争等）行为。二、垄断行为我国反垄断法将形形色色、各种各样的垄断行为分为四类，简述如下。（一）垄断协议1．概述。垄断协议是指两个或两个以上的经营者以协议、决议或其他联合方式实行的限制竞争行为。在市场经济条件下，垄断协议广泛地存在于经济生活的各个阶段和各个方面，与滥用市场支配地位、经营者集中档垄断行为相比较，其表现出发生量大、涉及面广、对市场影响速度快等特点，对有效竞争的破坏具有普遍性和连续性。正因如此，垄断协议控制制度被看作是反垄断法的三大支柱制度之一。垄断协议可以表现为公司间限制竞争的协议或协议、公司团队的决议及公司间的协同行为等形式。我国反垄断法第13条第2款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”垄断协议有横向垄断协议与纵向垄断协议之分。所谓横向垄断协议，是指两个或两个以上因经营同类产品或服务而在生产或销售过程中处在同一经营阶段的同业竞争者之间的垄断协议，如两家汽车生产公司之间的联合；纵向垄断协议是指两个或两个以上在同一产业中处在不同阶段而有买卖关系的公司间的垄断协议，如汽车生产商与汽车销售商之间的联合。将垄断协议分为横向垄断协议与纵向垄断协议是由于两者对竞争危害的限度不同，法律对它们亦区别对待。横向垄断协议作为同业竞争者之间的联合行为，对竞争的危害既直接又严重，因而一直是反垄断法所规制的重点；纵向垄断协议由于主体之间处在不同的经营阶段，不具有直接的竞争关系，其联合行为对竞争的影响较横向垄断协议间接得多，限度也轻得多，法律对其管制的严厉限度也远远不及横向限制，解决的灵活性也较大。我国反垄断法有三条针对垄断协议的规定：第13条第1款是关于横向垄断协议的规定，第14条是关于纵向垄断协议的规定，第16条专门就行业协会组织本行业经营者从事垄断协议作出了严禁性规定。2．构成垄断协议的要件。（1）协议或者协同行为由多个独立主体构成。垄断协议必须发生在两个或两个以上的有竞争关系的经营者之间，具有“多个主体共同行为”的特性，从而与由单个经营者所实行的市场垄断行为（如滥用市场支配地位等）区别开来。同时，法律还强调参与联合的主体应是在事实上具有独立性的主体，即规定联合者在事实上具有独立决策能力。否则不能认定为限制竞争行为的联合主体。（2）经营者之间存在通谋或协同一致的行为。构成垄断协议的客观要件是经营者从事了通谋或协同一致的行为。这种通谋或协同一致的行为，可以表现在各方签署形成的协议、协议、备忘录中，也可以表现在公司团队的决定或决议中，还可以是行为人之间协同一致的行为（即没有文字形式的协议或者决定，但是却出现了高度协调统一的动作，如在同一天有竞争关系的经营者集体提高某类产品的价格）。3．对垄断协议的规制。（1）横向垄断协议与纵向垄断协议。我国反垄断法严禁以下具有横向垄断性质的协议。该法第13条规定：“严禁具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。我国反垄断法严禁以下具有纵向垄断性质的协议。该法第14条规定：“严禁经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”（2）行业协会限制竞争行为。行业协会种类繁多。典型的行业协会应当是由单一行业的经营者组成，具有非营利性和中介性，维护成员利益并代表本行业利益从事活动的社团法人。我国反垄断法对行业协会在竞争法上的义务提出了规定，其第11条规定：“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。”在“垄断协议”一章中又专条规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章严禁的垄断行为。”相信这些规定将有效克制行业协会的反竞争倾向，也使得对行业协会的规范有了具体的依据。（3）垄断协议的豁免。对于并非以限制竞争为目的或者为某种公共利益而达成的合意或者一致行动，反垄断法是允许的。这就是第15条有关垄断协议的豁免条款，即有下列情形之一的，不合用前述第13条和第14条的规定：“（一）为改善技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、减少成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的：（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的合法利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。”但是对于第1项至第5项情形，经营者还应当证明“所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且可以使消费者分享由此产生的利益”，才可免去法律责任。（二）滥用市场支配地位1．概念。市场支配地位，又称市场控制地位，是反垄断法中的重要概念。它描述的是公司或公司联合组织在市场上所达成或具有的某种状态，该状态反映出公司或公司联合组织在相关的产品市场、地区市场和时间市场上拥有决定产品产量、价格和销售等方面的控制能力。市场支配地位自身，并不受道德谴责，也不必然被反垄断法严禁或制裁。只有当具有市场支配地位的公司运用其市场支配地位危害竞争，损害公共利益和私人利益时，反垄断法才会挥动达摩克利斯之剑，扮演市场竞争秩序守护神的角色。2．市场支配地位的认定因素和方法。（1）认定市场支配地位的重要因素。我国反垄断法所称的市场支配地位，“是指经营者在相关市场内具有可以控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者可以阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。据此可知，经营者是否具有市场支配地位一方面取决于其在相关市场中是否具有“控制交易条件”、“阻碍、影响其他经营者”的能力。如何判断经营者是否具有这种能力，是反垄断法必须解决的问题。从世界范围看，在反垄断的立法与司法实践中形成了“以市场份额为主、兼顾反映公司综合经济实力的其他因素”的认定标准。我国反垄断法第18条总结并借鉴世界范围内相关立法经验，指出：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖限度；（五）其他经营者进入相关市场的难易限度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”这一规定，较好地反映了世界各国以及国际组织反垄断法有关市场支配地位认定标准的共性。为了方便执法和司法实践中的操作，我国反垄断法第19条设计了市场支配地位的推定制度。该制度由互相关联的三项内容构成：一方面是一般规定，即“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达成一半的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达成三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达成四分之三的”。另一方面是例外规定，即“有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额局限性十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位”。最后是反证规定，即“被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位”。（2）市场支配地位的认定方法。在判断市场支配地位的标准中，涉及“相关市场”和“公司支配能力”的认定。对此，我国反垄断法第12条指出：“本法所称相关市场，是指经营者在一定期期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地区范围。”在此基础上判断公司的支配能力取决于涉及市场份额在内的多种因素。其重要方法是对影响公司市场支配能力的因素进行考察，对各种指标做定性、定量分析，作出公司是否具有支配能力和支配能力大小的结论。如在分析市场份额这一影响公司支配能力的重要因素时即需从三个方面予以考虑：一是市场份额的计算方法，即被告在相关市场上的销售额，除以该市场的总销售额，再乘以百分之百，以此方法计算所得出的比例，即为该公司的市场份额。二是市场份额的数值因素，一般而言，涉嫌具有市场支配地位的公司，其市场份额越大，行使市场力量的也许性就越大。三是市场份额的时间因素，即瞬间拥有巨大的市场份额并不必然使得公司具有支配地位，只有当公司可以在较长时间内维持该优势时，才构成支配地位。（3）滥用市场支配地位行为的判断。滥用市场支配地位行为是指具有市场支配地位的公司，运用其市场支配地位危害竞争，损害竞争对手和社会公共利益及其他私人利益的行为。我国反垄断法对常见的滥用市场支配地位行为采用列举方式加以规范，其第17条第1款明确规定：“严禁具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有合法理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有合法理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有合法理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有合法理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有合法理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”现分析如下：关于垄断价格。即在市场缺少竞争的情况下，拥有市场支配地位的经营者通过价格策略获取垄断利润的盘剥行为。关于亏本销售。指上述第2项“以低于成本的价格销售商品”的情形。公司是营利性组织，低于成本的定价若无合法理由，其实质是打击竞争对手，争夺市场和顾客；一旦目的达成，就会抬高价格。因此，这类行为又称作掠夺性定价，是反垄断法规制的对象。假如为了避免鲜活产品腐烂、推销过季产品、清偿到期债务等，以尽也许减少损失或缓解经营中碰到的特殊困难等，被认为是正常经营的需要，即使低于成本价销售，也不构成掠夺性定价。关于拒绝交易。拒绝交易又称瓶颈垄断，是指具有市场支配地位的经营者没有合法理由，拒绝与其交易相对人进行交易，或限制交易的数量与范围等的行为。反垄断法关注的拒绝交易，重要是指由市场支配地位的公用公司（如供水、供电等公司）实行的拒绝交易行为。这些公司自身的特殊地位及提供商品和服务的特殊性，决定了其具有普遍服务义务。违反该义务，拒绝与交易相对人交易，将会严重影响人民的平常生活和社会稳定。必须坚决予以严禁。关于强制交易。指经营者违反别人意愿强制其进行某种交易活动。反垄断法第17条规定了两种情况：一是具有市场支配地位的经营者限定别人与自己交易；二是具有市场支配地位的经营者限定别人与自己指定的第三者进行交易。反垄断法与反不合法竞争法关于强制交易的规定有所不同，后者将实行强制交易的主体仅限于“公用公司和其他依法具有独占地位的经营者”，使该主体以外的强制交易行为无法得到追究；并且将强制交易的情形限于强制安排别人间的交易，从而将强制别人与自己交易这一重要强制交易形式排除在外。反垄断法的规定填补了这两方面的局限性，使我国对强制交易的规制得到进一步完善。关于搭售或附加不合理的条件。该行为是指经营者在提供用户所需的产品或者服务时，额外附加其他产品或者服务；若对方不接受附加的产品或者服务，则所需产品或者服务亦无法获得。所以又被称为“捆绑式”销售。搭售行为的本质是具有市场支配地位的经营者将其在特定市场或者特定产品上的竞争优势不公平地延伸至被搭售产品的市场上，从而限制甚至排除了被搭售的产品及所属公司在市场上的公平竞争机会。附加其他不合理条件的交易行为与搭售行为的本质相同，亦受到反垄断法的规制。关于差别待遇。经营者对不同的交易相对人采用不同的交易条件，是其选择交易对象的一种权利，也是一种常见的营销策略。但当具有市场支配地位的经营者实行差别待遇时，有也许对竞争产生损害。特别是当交易对象“条件相同”时对之实行差别待遇，由于缺少合理性而受到反垄断法的严禁。此外应注意，差别待遇的形式重要表现为价格的差异，但不仅仅限于价格。并且若具有合理的理由，法律上认可一定的差别待遇。这些合法理由可以是：基于制造、销售、运送成本不同所致的价格差别；基于影响市场条件的变化而产生的价格变化；基于促销容易变质腐烂的商品、季节性商品而采用的不同价格；等等。（三）经营者集中1．经营者集中的含义和表现形式。经营者集中是一个宽泛模糊的概念，近似的概念有公司合并或者收购、经济力集中、公司并购或者兼并等。它的核心是指两个或两个以上公司以一定的方式或手段所形成的公司间的资产、营业和人员的整合。我国反垄断法使用了“经营者集中”这一概念，但却未正面给出其定义，而是在第20条以列举方式对其予以限定。该条指出：“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过协议等方式取得对其他经营者的控制权或者可以对其他经营者施加决定性影响。”经营者集中对市场经济的发展和有序竞争具有积极促进与悲观妨碍双重作用。因此，进行法律调控时，一方面必须尊重经济规律，认可规模经济的合理性，允许经济力集中和公司适度合并，同时又要防止经营者以不法手段实行集中，或者使经营者集中失控，导致一定市场或者行业内竞争的丧失。所以，综观各国反垄断法，都建立了一系列制度密切关注经营者集中，并对也许发生的具有反竞争性质的合并等进行规制。2．经营者集中的申请和审查。规定某些经营者集中事先提出申报并对其进行审查是反垄断法设立的重要制度。现分别予以说明和分析：第一，经营者集中的申报制度。经营者集中申报制度重要涉及申报的时间、申报的标准、申报的例外以及申报的文献与资料等内容。（1）关于申报时间。反垄断法第21条规定：“经营者集中达成国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实行集中。”建立经营者集中事先申报制度，目的是防患于未然。（2）申报的标准。从考量经营者集中对竞争悲观影响的角度出发，只有达成一定标准的集中，反垄断法才规定申报，并予以监督。我国反垄断法未涉及经营者集中申报的具体标准，而只在第21条规定，经营者集中达成“国务院规定的申报标准”的，经营者应当申报。这表白，我国经营者集中的申报标准由国务院制定，它应于2023年8月1日反垄断法正式实行前出台。（3）申报的例外。按照国际上的普遍做法，对经营者的除外规定重要涉及两种情况：一是已经形成控制与被控制关系的经营者之间的集中；二是受同一经营者控制的经营者集中。借鉴这一经验，我国反垄断法第22条规定：“经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。”（4）应提交的申报文献和资料。为了审查公司的市场影响能力和公司集中也许给竞争导致的后果，法律规定申报者提供特定的文献与材料。根据各国法律规定，这些材料重要涉及两类：一是真实反映参与集中的经营者的事实资料；二是对拟进行的经营者集中所作的说明和评价。我国反垄断法第23条规定申报集中的经营者应当向国务院反垄断执法机构提交下列文献、资料：①申报书；②集中对相关市场竞争状况影响的说明；③集中协议；④参与集中的经营者经会计事务所审计的上一会计年度财务报告；⑤国务院反垄断执法机构规定的其他文献、资料。同时还规定，经营者提交的文献、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文献、资料；逾期未补交的，视为未申报。第二，经营者集中的审查制度。对经营者集中的审查重要涉及两部分内容：一是审查的内容；二是审查的程序。（1）关于审查内容。根据反垄断法第27条之规定，国务院反垄断执法机构在审查经营者集中时，应当考虑下列因素：①参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。参与集中的经营者，假如已经占有较大的市场份额或者具有较大的市场控制力，在他们之间进行的集中，极易形成垄断，阻碍竞争。②相关市场的市场集中度。市场集中度，可通过市场份额的分布情况来判断。一般而言，市场竞争越充足，参与竞争者就越多，市场份额就越分散，市场集中度就越低；反之，市场集中度就高。在市场集中度高的行业或者领域，经营者实行集中，就更容易形成垄断。③经营者集中对市场进入、技术进步的影响。即经营者集中，是否会对新技术的研究开发以及推广应用产生不良影响，阻碍技术进步。④经营者集中对消费者和其：他有关经营者的影响。对前者的影响，重要是指拟实行的集中是有助于消费者更加方便，并有更多选择的机会以获得质量更好的产品及更优的服务还是相反。对后者的影响，重要是指拟实行的经营者集中，是有助于其他经营者开展经营活动还是相反。⑤经营者集中对国民经济发展的影响。这里重要是指从相对宏观的角度判断拟实行的经营者集中，对国民经济发展将产生有利影响还是阻碍等不良作用。⑥国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。若对上述因素的评价是正面的，集中便有也许获得批准，否则就会被严禁。（2）关于审查程序。我国反垄断法规定的经营者集中程序由“初步审查”和“进一步审查”组成。但是每个个案并非必须通过这两个程序，只有在审查中出现反垄断法规定的情况时，才需要“进一步审查”，即启动第二个审查程序。①初步审查。初步审查是指国务院反垄断执法机构对经营者拟实行的集中依法所进行的第一次审查。根据反垄断法第25条的规定，初步审查的期限为国务院反垄断执法机构收到申请文献、资料之日起30日内。假如经营者提交的文献、资料不完备的，则应当在规定的期限内补交文献、资料，初步期限自经营者补交文献、资料之日起计算。初步审查的决定分为两种：一是通过审查，可以实行集中；二是实行进一步审查的决定。若国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，视为通过审查，经营者可以实行集中。但是在国务院反垄断执法机构作出决定以前，法定期限又未到的，经营者不得实行集中。此外，国务院反垄断执法机构不管是实行进一步审查的决定，还是作出不实行进一步审查的决定，都必须采用书面形式告知经营者。②进一步审查。进一步审查是指国务院反垄断执法机构对没有通过初步审查的经营者集中案进行的第二次审查。根据我国反垄断法第26条的规定，进一步审查的期限分为两种情况：一是一般期限，即指国务院反垄断执法机构作出实行进一步审查决定之后，对经营者集中申报实行进一步审查并作出决定的期限。该期限为90日，自作出实行进一步审查的决定之日起计算。二是延长期限，即当法定情形出现时，国务院反垄断执法机构可以在一般审查期限之外，延长进一步审查的期限。但延长的期限最长不得超过60日，且应书面告知经营者。所谓法定情形，是指反垄断法第26条第2款列举的情形：一是经营者批准延长审查期限的；二是经营者提交的文献、资料不准确，需要进一步核算的；三是经营者申报后有关情况发生重大变化的。需要注意的是，在延长期限内，经营者不得实行集中。国务院反垄断执法机构完毕经营者集中申报的进一步审查工作后，应依法作出决定。决定分为两种：一种是严禁集中。作出严禁经营者集中的决定，应当说明理由。另一种是不予严禁。不管是哪种决定，都必须采用书面形式告知经营者。同样，国务院反垄断执法机构“逾期未作出决定”，其法律效果等同于对经营者集中不予严禁的决定，即经营者可以实行集中。此外，对涉及外资并购境内公司或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，必须通过特别的审查程序——国家安全审查。外资并购作为一种具有特殊复杂性的经营者集中方式，不仅要受到反垄断法的规制，同时还要受到国家有关外资并购安全审查法律的约束。我国反垄断法借鉴国际上的通行做法，结合我国实际情况，在第31条对经营者集中审查与外资并购国内公司的审查作了衔接性的规定：“对外资并购境内公司或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”此外，我国2023年新修订的《关于外国投资者并购境内公司的规定》，不仅在第3条明确规定外国投资者并购境内公司“不得导致过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益”，还专章规定了外资并购境内公司的“反垄断审查”问题。这些规定，比较好地解决了反垄断法律制度与外资并购安全审查的法律制度之间的衔接和协调问题。3．应予严禁的经营者集中及其除外规定。（1）严禁“实质性减少竞争”的集中。在各国的反垄断法中，对经营者集中的控制有“支配地位”标准与“实质性减少竞争”标准之分。“支配地位”标准是指以获取或维持市场支配地位作为反垄断法严禁经营者集中的标准；“实质性减少竞争”标准是指以竞争效果明显减少作为反垄断法控制经营者集中的标准。由于“支配地位标准”仅仅关注静态的市场结构，如公司规模、市场集中度等，对动态的公司行为重视不够，难以实现反垄断法的目的。因此，我国反垄断法采用了实质性减少竞争标准，其第28条明确规定：“经营者集中具有或者也许具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出严禁经营者集中的决定。”（2）严禁经营者集中的除外规定。由于经营者集中存在着积极和悲观两方面作用，即使被认定为对竞争有损害的经营者集中，只要其对经济的积极促进作用大于悲观作用也有也许获得批准。这些积极作用重要表现为：优化资源配置、提高经济效益、增强公司的国际竞争力、促进产业发展与转型、贯彻国家产业政策、促进就业等整体经济利益及社会公共利益等。特别在经济全球化背景下，“整体经济”、“公共利益”以及“国际竞争力”等成为许多国家在公司合并判例中对合并不予严禁的重要理由。借鉴国外经验，我国反垄断法第28条对严禁经营者集中的例外也作了明确规定，即“经营者可以证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断法执法机构可以作出对经营者集中不予严禁的决定”。为了有效防止这类集中也许带来的负面影响，我国反垄断法第29条还规定：“对不予严禁的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”显示出立法者对经营者集中采用了较为灵活的态度，给予了反垄断执法机构相对宽松的执法裁量空间，以便在产业政策与竞争政策之间寻求到合理的平衡点，更好地发挥反垄断法作为一种政策工具的特点。4．法律责任。（1）经营者集中过程中不同阶段的违法行为。①未向国务院反垄断执法机构申报而实行集中的行为。反垄断法第21条规定：“经营者集中达成国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实行集中。”②违法实行集中的行为。这些行为有：第一，国务院反垄断执法机构初步审查的决定作出前，经营者实行的集中；第二，在国务院反垄断执法机构进一步审查期间实行集中的行为；第三，不按照国务院反垄断执法机构对经营者集中附加的限制性条件实行集中的行为；第四，在国务院反垄断执法机构作出严禁实行集中的决定后仍实行集中的行为。4．经营者集中过程中的违法行为。（1）未向国务院反垄断执法机构申报而实行集中的行为。反垄断法第21条规定：“经营者集中达成国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构中报，未申报的不得实行集中。”（2）申报后违法实行集中的行为。这些行为有：第一，国务院反垄断执法机构初步审查的决定作出前，经营者实行的集中；第二，在国务院反垄断执法机构进一步审查期间实行集中的行为；第二，不按照国务院反垄断执法机构对经营者集中附加的限制性条件实行集中的行为；第四，在国务院反垄断执法机构作出严禁实行集中的决定后仍实行集中的行为。（四）滥用行政权力排除、限制竞争1．原则规定。滥用行政权力排除、限制竞争是指拥有行政权力的政府机关以及其他依法具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的各种行为。我国反垄断法第8条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争。”这一原则性规定与该法第五章列举的滥用行政权力排除、限制竞争的重要表现形式互为补充，使得反垄断执法机构可以更加得心应手地运用反垄断法规范行政垄断。2．行为方式及其要件。滥用行政权力排除、限制竞争的行为方式多种多样，反垄断法重点约束的重要有以下几类：（1）地区封锁。这是指地方政府以及其他依法具有管理公共事务职能的组织为了本地区利益，运用行政权力排除、限制竞争的行为。它往往由地方政府及其所属部门以政府命令、文献或告知等方式出现，通过对这些命令、文献、告知等的执行达成封锁市场，保护地方利益的目的。我国反垄断法第33条至第35条规定了地区封锁的三种表现形式：第一，限制商品在地区间自由流通。这涉及行政机关和其他依法具有管理公共事务职能的组织实行的下列五类行为：一是对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；二是对外地商品规定与本地同类商品不同的技术规定、检查标准，或者对外地商品采用反复检查、反复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；三是采用专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；四是设立关卡或者采用其他手段，阻碍外地商品进入本地市场或者本地商品运出；五是妨碍商品在地区间自由流通的其他行为。第二，排斥或限制招标投标行为。即行政机关和其他依法具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力以设定歧视性资质规定、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参与本地的招标投标活动。第三，排斥或者限制外地投资或设立分支机构。即行政机关和其他依法具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采用与本地经营者不平等的待遇方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或设立分支机构。（2）强制交易。这是指中央政府部门、地方政府及其他依法具有管理公共事务职能的组织，运用行政权力强制安排市场交易活动，限制和排斥竞争、妨碍公平交易的行为。我国反垄断法第32条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”（3）强制经营者实行危害竞争的垄断行为。这是指行政管理者为了本地区或本部门的利益，违反经营者的意愿，强制其从事有助于本地区、本部门的垄断行为。如强制联合（合并）限制竞争就是其中最典型的一种。我国反垄断法第36条就行政机关以及其他具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力强制经营者从事垄断行为作出了明确规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。”（4）制定具有限制竞争内容的行政法规、行政命令等。这是指行政机关运用行政权力，通过制定行政法规、规章或者发布具有普遍约束力的决定、命令，将具有限制竞争性质的条款或内容包含其中，规定相对人执行以达成限制竞争之目的。由于行政机关以及其他具有管理公共事务职能的组织的限制竞争行为与常规的行政管理活动混淆在一起，增长了辨认的难度和危害的普遍性。特别是近些年来，行政机关以及其他具有管理公共事务职能的组织，越来越倾向于通过地方政府规章或者有关文献中规定一些排除、限制竞争的内容，作为实行某些垄断行为的“法定依据”。因此，我国反垄断法第37条明确规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定具有排除、限制竞争内容的规定。”综上，判断是否构成滥用行政权力排除、限制竞争，一般应从以下要件人手：①行为的实行者为行政机关或者依照法律、法规授权具有管理公共事务职能的其他组织。这两类主体的特点是均拥有一定的行政权力。②上述主体实行了“滥用行政权力”的行为。③该行为产生了破坏市场机制、损害公平竞争秩序，排除或者限制竞争的严重后果。三、反垄断调查机制（一）反垄断调查机构及其职权1．宏观协调机构及其职权。我国反垄断法规定由国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，其重要职责是：（1）研究拟订有关竞争政策；（2）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（3）制定、发布反垄断指南；（4）协调反垄断行政执法工作；（5）国务院规定的其他职责。该委员会的组成和工作规则由国务院规定。从这些职责分析可知，反垄断委员会的定位应当属于调研智囊型宏观协调机构而非直接执法机构。2．反垄断法执行机构。反垄断法第10条规定，国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依法负责有关反垄断执法工作。在立法过程中，“不设立统一的反垄断机构，维持现有的职能分工，由各有关部门各司其职，共同负责反垄断执法”的意见获得多数部门的支持。这种模式，大体上维持了目前国务院机构设立和职能分工的现状。由于体制关系，我国现行多部法律、行政法规中都有反垄断的内容，并由相相应的不同机构来执行。如价格法中规定了严禁固定价格、掠夺性定价等内容；反不合法竞争法规定了严禁强制交易、差别待遇、搭售以及行政性垄断等；对外贸易法中作出了不得在对外贸易活动中实行垄断行为的规定；《中华人民共和国电信条例》中规定了严禁差别待遇、严禁拒绝进入网络等内容。这些法律、行政法规的执法职能重要是按照现行各有关部门的职能分工实行的，如发展改革委员会、商务部、工商总局、物价局等部门，及信息产业部、民航总局、银监会等有关行业监管机构均有权依照相关法律对某些限制竞争行为进行查处。分散又有所交叉的执法管理模式，有利亦有弊；从这一现实出发，设立反垄断委员会、发挥其组织协调功能对保证我国反垄断法得到真正实行关系重大。（二）反垄断调查程序1．调查的启动。调查的启动，涉及由何种主体以何种方式启动对涉嫌垄断、限制竞争行为的调查。我国反垄断法将此项权利赋予了反垄断执法机构和私人主体。一方面，该法第38条第1款规定：“反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。”另一方面，鼓励和保障私人主体举报涉嫌垄断的行为，反垄断法第38条第2款规定：“对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。”同时，还规定反垄断执法机构采用保密措施以保障举报人的权利；当举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。2．调查措施。调查措施是指反垄断执法机构在对涉嫌垄断行为的调查过程中依法可以采用的措施。根据反垄断法第39条的规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采用下列措施：（1）进入有关场合进行检查。检查有关场合指反垄断执法机构的执法人员可以依法进入被调查的经营者的营业场合或者其他有关的场合进行实地搜寻、查看。（2）询问有关人员。询问有关人员指反垄断执法机构的执法人员可以依法询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，规定其说明有关情况。（3）查阅、复制有关资料。反垄断执法机构的执法人员可以依法通过查阅、复制或者规定被调查的经营者、利害关系人或者其他单位和个人提供等方式，获取有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电予数据文献、资料等。（4）查扣相关证据。查扣相关证据指在行为人存在重大违法嫌疑并具有销毁证据的危险时，反垄断执法机构的执法人员可以依法查封、扣押涉嫌垄断行为的证据材料。（5）查询经营者的银行账户。查询经营者的银行账户指反垄断执法机构的执法人员在必要的情况下，可以依法对经营者的银行账户进行查询，以了解其财产状况和赢利情况，判断其是否构成违法。反垄断执法机构在采用以上的调查措施时不能随意而为，必须严格依照有关的程序性规则：一方面，采用调查措施应由反垄断执法机构重要负责人书面批准；另一方面，调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于两人，并应当出示执法证件；再次，执法人员进行询问和调查，应当制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字；最后，执法人员在调查过程中还应当奉行回避的制度，以保证执法过程的公正进行。这样规定，一方面有助于反垄断执法机构认定和解决不法垄断行为，另一方面也防止了反垄断执法机构滥用权力。（三）调查者与被调查者的义务1．调查者的义务。调查者的义务是指反垄断执法机构的执法人员在对涉嫌垄断行为的调查过程中依法应承担的义务。（1）调查者对执法过程中知悉的商业秘密负有保密的义务。假如不对调查者课以保密的义务，市场的竞争关系和竞争状况将会剧烈恶化，公众对政府权力机构的信赖将消失殆尽。（2）调查者负有义务，保障被调查的经营者和利害关系人依法可以充足行使参与调查程序的权利。被调查的经营者在反垄断调查的过程中应当享有知悉权、陈述权、申辩权和申请权等基本的程序性权利，以维护自己的合法权益。与程序的结果有利害关系或者也许因该结果蒙受不利的任何人，同样也应当有权参与程序并提出自己的主张和证据。反垄断法第43条规定：“被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核算。”但是这些规定还比较粗略，我们期待反垄断法的实行细则可以将相应的程序性规则具体化和完善化。（3）调查者负有向社会公布相关解决决定的义务。我国反垄断法第44条规定：“反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核算后，认为构成垄断行为的，应当依法作出解决决定，并可以向社会公布。”根据该条规定，反垄断执法机构作出的认为构成垄断行为的解决决定，可以向社会公布，也可以不向社会公布；未认定构成垄断的申请案则不必公布。2．被调查者的义务。被调查者的义务是指被调查的涉嫌垄断行为的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人在反垄断执法机构的执法人员进行调查的过程中依法应承担的法律义务。在此阶段，被调查者的重要义务是配合调查者依法进行调查工作。我国反垄断法第42条规定，“被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查”，并且在该法第52条规定了相应的法律责任。当然，被调查者对执法人员违法进行调查所采用的措施有权予以拒绝。（四）调查的中止、终止和恢复1．调查中止。调查中止是指在反垄断执法机构已经启动调查程序但尚未结束之前，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采用具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定暂时停止调查。调查的中止不同于调查的终止，它只是附条件的暂时停止调查程序；并且反垄断执法机构也可以视违法行为的性质、限度和连续的时间等因素不作出中止调查的决定。调查中止程序可以促使被调查者积极采用措施消除不法垄断行为的后果，节约反垄断执法机构的执法成本，提高审查效率；对于被调查者来说，也可以避免漫长的调查和审理程序对自已经营活动的影响，避免不良后果的加重。2．调查终止。在中止调查后，若经营者履行了承诺，并且消除了垄断行为的后果，反垄断执法机构可以决定终止调查，即针对该被调查者的此件调查程序宣告结束。3．调查恢复。调查的恢复是指调查中止后，出现了法律规定的某些情形，反垄断执法机构重新恢复调查的一种程序。依据反垄断法第45条的规定，此种情形有三：一是经营者未履行承诺的。在这种情况下，其涉嫌垄断的行为对市场竞争的悲观作用仍然存在，相应的不利后果仍未消除，因而必须恢复调查，以拟定经营者的法律责任，维护市场的有效竞争秩序。二是作出中止调查决定所依据的事实发生了重大变化的。反垄断执法机构作出的中止调查的决定是根据经营者的申请并依据一定的事实作出的，假如所依据的事实发生了重大的变化，情势发生了重大的变更，并且对本来作出的决定产生了实质性的影响，反垄断执法机构应当重新恢复调查。三是中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。此时，不仅应当恢复调查，并且对经营者故意隐瞒信息或者提供虚假信息的行为，反垄断执法机构还可以依法给予处罚。四、违反反垄断法的法律责任（一）垄断协议的法律责任1．垄断协议的行政责任。反垄断法第46条用二款从共个方面对垄断协议的行政责任作出规定：一是一般规定，“经营者违反本法规定，达成并实行垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实行所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”。二是宽容条款，“经营者积极向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免去对该经营者的处罚”。三是行业协会的责任，“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团队登记管理机关可以依法撤消登记”。由此可见，垄断协议的行政责任重要有以下几种形式：（1）责令停止违法行为。反垄断执法机构认定经营者达成的协议属于垄断协议的，有权责令经营者停止实行该垄断协议。（2）没收违法所得。对于经营者因实行垄断协议而获得的违法收人，所有予以没收。这里的违法所得指的是经营者通过实行垄断协议获得的收益。（3）罚款。在垄断协议认定中，经营者只要实行了达成协议的行为，即可认定构成违法，无须考虑结果要件。但达成垄断协议并予以实行与仅仅达成协议尚未实行对竞争所产生的危害以及对行为人收益的影响是不同的，需要在处罚时区别对待。因此，反垄断法就此两种情况规定了不同的罚款数额：对于经营者达成垄断协议但尚未实行的，可以处50万元以上的罚款；对达成并实行了垄断协议的，除没收违法所得外，处上一年度销售额l％以上10％以下的罚款。（4）撤消登记这一责任方式是针对行业协会实行垄断协议而规定的。行业协会作为依法成立、实行行业服务和自律管理的非营利性社团法人，在整个运营过程中必须遵守国家的各类法律、法规，遵守社团法人的章程，忠实地履行职责。假如行业协会实行垄断协议行为，情节严重的，社会团队登记管理机关可依法撤消登记，以消灭其主体资格的方式，排除其对竞争的危害。2．垄断协议的民事责任经营者实行垄断行为，给别人导致损失的，必须依法承担相应的法律后果。我国反垄断法第50条规定：“经苛者实行垄断行为，给别人导致损失的，依法承担民事责任。”垄断协议作为垄断行为的表现形式之一，自然应当依其规定承担民事责任但反垄断法未就民事责任所涉及的其他具体内容，如归责原则、责任形式、责任范围等作进一步规定，表白这里的“依法”是指依照我国现行的民事法律制度追究经营者实行垄断协议的民事责任。3．垄断协议的刑事责任。我国反垄断法没有与刑法衔接追究垄断行为的刑事责任的条款，自然也没有关于追究垄断协议的刑事责任的规定。但这并不等于我国所有的垄断协议行为都不会承担刑事责任。如串通招投标行为属于我国反垄断法规定的垄断协议行为，刑法第223条明确规定：“投标人互相串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处屯年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”这表白违反反垄断法的垄断协议行为同样有也许承担刑事责任。（二）滥用市场支配地位的法律责任1．滥用市场支配地位的行政责任。根据反垄断法第47条规定，对经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，反垄断执法机构可以责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1％以上10％以下的罚款。2．滥用市场支配地位的民事责任根据反垄断法第50条的规定，经营者实行垄断行为，给别人导致损失的，依法承担民事责任。这里的“别人”，可以是受害的竞争者，也可以是用户或者消费者。至于责任的方式，理论上应涉及我国民法通则及相关民事法律、法规所规定的所有责任形式，但实践中基于滥用市场支配地位行为的经济性特点，承担责任的方式重要是损害补偿。（三）经营者集中的法律责任1．经营者集中的行政责任。反垄断法第48条规定了针对经营者违反本法规定实行集中由国务院反垄断执法机构实行的气种行政处罚措施：（l）责令停止实行集中：对于违法实行的经营者集中，责令停止实行，是阻止、避免违法行为产生不良后果的最直接、最有效的手段：这种措施是用于经营者已经开始实行集中但尚未完毕的情况。（2）责令限期处分股份或者资产、限期转让营业。针对已经完毕的违法经营者集中，必须采用相应的措施，恢复到经营者集中前的状态，防止因经营者集中而产生或者加强市场支配地位，而不能仅仅处罚了事。在必要时，叮以对已经集中的经营者强制进行拆分。对于通过协议、技术控制、任命高管等方式实行的经营者集中，应当责令其解除协议、撤消任命或者采用其他必要的措施。（3）罚款。在采用有效措施使违法实行的经营者集中恢复到集中前状态的同时，国务院反垄断执法机构还可以根据情况，对违法实行集中的经营者处50万元以下的罚款。2．经营者集中的民事责任：经营者实行垄断行为，给别人导致损失的，除承担相应的行政责任外，还须依法承担补偿责任反垄断法第50条规定：“经营者实行垄断行为，给别人导致损失的，依法承担民事责任。”这里的垄断行为中也涉及经营者集中。实践中，经营者集中的受害者一般是同业竞争者。在“弱肉强食”式兼并案件中，因兼并方的违法行为而受损害的被兼并方及其利益相关者，也也许成为经营者集中的受害者。（四）滥用行政权力排除、限制竞争的法律责任1．对违法机构的于反垄法第51条第1款规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实行排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接负责人员依法给予处分反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法解决的建议。”据此规定，滥用行政权力限制竞争的法律责任重要涉及以下几方面的内容：（l）责令改止。是指对滥用行政权力限制竞争行为由L级机关责令改正。（2）个人的行政责任是指对滥用行政权力限制竞争负有直接责任的主管人员和其他直接负责人员依法给予处分。（3）反垄断执法机构就滥用行政权力限制竞争行为，向有关L级机关提出解决建议的权利由于反垄断执法机构职能与地位的特殊性，其依据事实与法律提出的规定依法解决的建议，有关上级机关应当予以重视。2．对抽象行政行为的规制。反垄断法第37条规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定具有排除、限制竞争内容的规定。”该条针对的是限制竞争的抽象行政行为：抽象行政行为是指以不特定的人或事为对象制定具有普遍约束力的规范性文献的行为。根据2023年11月l日修改的行政诉讼法第53条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关发布的有约束力的规范性文献中具有排除、限制竞争内容的规定不合法，可以在依据反垄断法对具体行政行为提起诉讼时，一并请求对该规范性文献进行审查。（五）妨碍反垄断执法的法律责任1．对有关主体违反配合义务行为的处罚。所谓有关主体违反配合义务的行为，是指被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人拒绝向反垄断执法机构提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐诺、销毁、转移证据的行为，以及其他拒绝、阻碍反垄断执法机构调查的行为。为了提高反垄断执法的效率，根据反垄断法第52条的规定，对反垄断执法机构依法实行的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处2万元以下的罚款，对单位可以处20万元以下的罚款；情节严重的，对个人处2万元以上10万元以下的罚款，对单位处20万元以上100万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2．对反垄断执法机构工作人员读职行为的处罚。反垄断法第54条规定：“反垄断执法机构卜作人员滥用职权、玩忽职守、询私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。”反垄断执法机构的工作人员假如在其执法的过程中滥用职权、玩忽职守、询私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密，同样不可以免于法律的处罚这不仅有助于规范反垄断执法机构及其〔作人员的执法行为，并且也是建设社会主义法治国家的应有之义。五、合用除外前已述及，反垄断法是维护合法竞争的法，它所规范的重心在于反竞争的垄断行为而非垄断状态同时，为了促进科技进步、保护幼稚产业或者弱势团队，维护全体或者长远的社会公共利益，对于某些领域、某些行业还需认可、维持某种装断我国反垄断法秉持上述理念，同时借鉴国外立法经验，对不合用反垄断法的领域及行业作出了规定（一）行使知识产权行为知识产权法为了鼓励创新，对发明发明的权利人给予一定期限的垄断特权。知识产权的权利人行使知识产权的行为，表面L看与反垄断法严禁的行为近似，实则恰恰是促进科技进步必须予以保护的合法行为。为避免法律之间的冲突，我国反垄断法第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不合用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，合用本法。”（二）农业生产者及农村经济组织的联合我国反垄断法第56条规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运送、储存等经营活动中实行的联合或者协同行为，不合用本法。”对于农业生产者及农村经济组织从事农产品的生产经营活动给予特别保护，免于反垄断法的规制，不仅有助于疏导农业生产风险，促进我国农业的规模化经营，同时也是符合国际惯例的。第二节反不合法竞争法一、反不合法竞争法概述（一）调整对象反不合法竞争法是调整市场竞争过程中因规制不合法竞争行为而产生的社会关系的法律规范的总称。反不合法竞争法予1993年9月2日颁布，1993年12月1日起实行。其后国家工商行政管理局针对几种特殊的不合法竞争行为，发布了相关的行政规章《关于严禁公用公司限制竞争行为的若干规定》、《关于严禁有奖销售活动中不合法竞争行为的若干规定》、《关于严禁仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不合法竞争行为的若干规定》、《关于严禁侵犯商业秘密行为的若干规定》、《关于严禁商业贿赂行为的暂行规定》。此外，在其他法规中，也有涉及竞争规范的内容，如商标法、专利法、著作权法、价格法、广告法、招标投标法。在市场竞争中，经营者之间的不合法竞争关系及监督检查部门与市场竞争主体之间的竞争管理关系由反不合法竞争法调整。所谓不合法竞争行为，是指经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。所谓经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。由于我国的特殊情况，反不合法竞争法亦调整在政府及经营者之间产生的与竞争有牵涉的关系。（二）立法目的竞争法是市场竞争的基本法和兜底法。凡是其他法律、法规没有明确规定，而经营者的市场行为与竞争法所确立的市场竞争原则相违反的，均应依照该法进行规范。我国反不合法竞争法的立法目的可以分为三个层次：（1）制止不合法竞争行为，这是该法的直接目的；（2）保护经营者和消费者的合法权益，这是该法直接目的的必然延伸；（3）鼓励和保护公平竞争、保障社会主义市场经济的健康发展是该法的主线目的。二、限制竞争行为限制竞争行为是指妨碍甚至完全阻止、排除市场主体进行竞争的协议和行为。在我国，限制竞争行为的实行者通常为两类主体：一是公用公司或其他依法具有独占地位的经营者；二是政府及其所属部门。1993年立法时，限制竞争的方式常见的有两种：一是附加不合理条件；二是在招标投标中非法串通。因此，我国反不合法竞争法有针对性地列举出四种情形作为不合法竞争行为加以严禁（值得说明的是，我国反垄断法所规范的限制竞争行为与反不合法竞争法这部分内容有明显的反复交叉，但是并未完全替代。这一问题需要立法机构对反不合法竞争法修改后才干解决）。现将四种情形分述如下：（一）公用公司或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为根据反不合法竞争法第6条的规定：公用公司或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定别人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。为了使该条规定具有可操作性，1993年12月9日国家工商行政管理局发布了《关于严禁公用公司限制竞争行为的若干规定》（第20号令）。依照该规定：公用公司，是指涉及公用事业的经营者，涉及供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运送等行业的经营者。由于各种因素，公用公司和依法具有独占地位的公司所提供的商品或服务一般都具有某种限度的垄断，使这些公司天然具有某种经济优势，如何防止其滥用这种优势地位妨碍公平竞争及侵害消费者的合法权益，就成为反不合法竞争法的一项任务。根据国家工商局《关于严禁公用公司限制竞争行为的若干规定》，公用公司和依法具有独占地位的公司，在市场交易中不得实行下列限制竞争的行为：（1）限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关产品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准规定的同类商品；（2）限定用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或者经销的商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准规定的同类商品；（3）强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件；（4）强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品；（5）以检查商品质量、性能等为借口，阻碍用户、消费者购买、使用其他经营者提供的符合技术标准规定的其他商品；（6）对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用；（7）其他限制竞争的行为。1．行为要件。根据上述规定，公用公司或者其他依法具有独占地位的公司限制竞争行为的构成要件有三：第一，主体具有特殊性，即必须是公用公司或者依法具有独占地位的公司；第二，行为的特定性，即主体运用自己优势地位实行了法律、行政法规明文严禁的限制竞争行为；第三，行为具有现实或潜在社会危害性，表现在一方面排挤了其他经营者的公平竞争，另一方面损害了消费者和用户的合法权益。2．法律责任。公用公司和其他依法具有独占地位的公司若违反法律、行政规章的规定，实行上述行为的，应承担相应的法律责任。工商行政管理机关可责令其停止违法行为，并可根据情节，处以5万元以上20万元以下罚款。被指定的经营者借此销售质次价高的商品和滥收费用的，工商行政管理机关可没收违法所得，并可根据情节，处以非法所得1倍以上3倍以下的罚款。考虑到这种限制竞争行为的主体具有特殊性，法律规定有权查处公用公司或依法具有独占地位公司限制竞争行为的职能部门是省级或设区的市的工商行政管理机关，不涉及县级工商行政管理机关。（二）政府及其所属部门的限制竞争行为根据反不合法竞争法第7条的规定，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定别人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者合法的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。该条是对政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制竞争行为的严禁性规定。其中第1款严禁其实行行政性强制经营行为，第2款严禁其实行地区封锁行为。行政性强制经营行为是指政府及其所属部门滥用行政权力，对市场经营活动进行非法干涉，强制经营者从事或者不从事某种经营活动的行为。这种行为，违反了依法行政的原则，损害了法律保护的市场竞争秩序。同时，由于这种行为是政府及其所属部门所为，又滋生着官商结合、权钱交易等腐败因素，其危害性极大。地区封锁行为，是指地方政府及其所属部门以行政权力为后盾，无法律依据地限制商品在本地和外地之间正常流通，以牟取地方利益的行为。这种行为，人为地分割市场，影响全国性市场经济体系结构的统一和完善，必须予以严禁。1．行为要件。认定政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争行为，应把握的要点有三：第一，行为主体限于政府及其所属部门。这里的“政府”指除中央政府外的各级人民政府，“政府所属部门”指中央机构中的各有关职能部门（部、委、局等）和地方各级政府的职能部门。第二，政府及其所属部门，实行了法律、行政法规严禁的限制竞争行为，亦即客观上有滥用行政权力的事实。第三，政府及其所属部门滥用行政权力实行限制竞争的行为，其目的在于保护本部门、本地区的利益，从而损害外地经营者和本地消费者的合法权益。2．法律责任。根据反不合法竞争法第30条的规定，政府及其所属部门实行了该法第7条所严禁的滥用行政权力的行为，限定别人购买指定的经营者的商品、限制其他经营者合法的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接负责人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应没收违法所得，还可根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。（三）搭售或附加其他不合理条件的行为反不合法竞争法第12条规定：经营者销售商品，不得违反购买者的意愿搭售商品或附加其他不合理的条件。该条涉及的是附条件交易行为。根据民法通则以及协议法的有关规定，在交易中一方或双方均可附加一定的条件，但附条件必须合理合法。否则，也许导致协议无效，或导致受害一方依竞争法提起诉讼。搭售是附加不合理条件行为中的一种，是指经营者出售商品时，违反对方的意愿，强行搭配其他商品的行为。在制定反不合法竞争法时，搭售行为相称普遍，因此被作为限制竞争的方式之一而特别予以严禁。其他不合理条件，是指搭售以外的不合理的交易条件，如限制转售区域、限制技术受让方在协议技术的基础上进行新技术的研制开发等。1．行为要件。判断交易行为中是否存在搭售，应从以下三个方面进行判断：第一，搭售行为的主体是经营者，并且通常是具有经营优势的经营者；假如是其他主体（如国家行政机关、有一定行政职能的事业单位等）则也许构成其他限制竞争行为而非搭售行为。第二，所搭商品违反购买者的意愿。第三，搭售行为不妥阻碍甚至剥夺了同行业竞争对手相关产品的交易机会。2．法律责任。在反不合法竞争法第四章“法律责任”中，并无专门规定搭售行为法律责任的条款。因此，可援引该法第20条的规定，使其承担相应的补偿责任。此外，受侵害的经营者、消费者还可根据协议法、消费者权益保护法等相关法规保护自己的合法权益。（四）招标投标中的串通行为反不合法竞争法第15条规定：投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得互相勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。招标投标是一种竞争性缔约方式。在招标投标过程中，假如招标人与投标人或投标人之间互相串通，使招标投标的竞争性减少或丧失，就完全失去了招标投标制度的意义和作用。因此，反不合法竞争法将其作为限制竞争行为予以严禁。1999年8月30日颁布的招标投标法，使反不合法竞争法中关于严禁串通招标投标的规定更加完备，更易于操作。1．行为要件。依照前述法律规定，招标投标中的限制竞争行为可分为两类：第一类，投标者之间串通投标，抬高标价或压低标价。第二类，投标者和招标者互相勾结排挤竞争对手。认定第一类行为，其要点在于：第一，行为主体是投标者，既也许是投标者中的一部分，也也许是全体投标者；第二，在客观方面，投标者之间实行了串通行为，其方式如进行联络、进行私下协议、作出共同安排等；第三，串通的目的是通过某种安排排挤其他投标者或使招标者得不到竞争利益，即抱负的价位及其他协议条件。认定第二类行为，其要点在于：第一，行为主体包含两方，即招标者和投标者；第二，在客观方面，招标者和投标者之间有共谋行为；第三，这种共谋行为目的是为了让参与共谋的投标者中标，以排挤其他的投标者（假如共谋其他与招标事项无关的内容，不构成招标投标中的限制竞争行为）。2．法律责任。根据反不合法竞争法第27条的规定，在招标投标中，招标者和投标者有上述两种行为之一的，导致的法律后果一方面是中标无效；此外，监督检查部门可根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。招标投标法对招标投标中的串通行为亦规定了相应的法律责任。根据后法优于前法的原则，应优先合用招标投标法。三、不合法竞争行为不合法竞争行为，是指经营者在市场竞争中，采用非法的或者有悖于公认的商业道德的手段和方式，与其他经营者相竞争的行为。在现实生活中，不合法竞争行为五花八门、形形色色、举不胜举。所以，各个国家的竞争法律制度往往一方面对不合法竞争行为作出概括性的规定，然后再具体列举出典型的、突出的、在一定期期内比较严重的不合法竞争行为，用明文加以严禁。我国的反不合法竞争法列举出十一种行为，其中四种属于限制竞争行为（前文已述），此外七种属于不合法竞争行为，现将这七种行为分述如下：（一）混淆行为混淆行为是指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表达、说明或承诺，或不妥运用别人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。1．行为种类。根据反不合法竞争法第5条的规定，下列行为均属于混淆行为：（1）假冒别人的注册商标。注册商标权是知识产权的重要权利之一。商标法对注册商标权的内容、行使方式、保护范围作了专门规定。反不合法竞争法将假冒别人的注册商标作为不合法竞争行为予以严禁，其立法意图是编织更严密的法网，使这种行为受到来自商标法和反不合法竞争法两方面的防范和制裁。因此，在法律责任上，反不合法竞争法规定对此种行为依据商标法加以处罚。若不能合用商标法制裁，而行为人的确对别人注册商标导致损害的，可依据反不合法竞争法追究法律责任。（2）与知名商品相混淆。根据反不合法竞争法第5条规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，导致和别人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不合法竞争行为。国家工商行政管理局1995年7月6日发布《关于严禁仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不合法竞争行为的若干规定》，对保护知名商品作出了全面细致的规定。所谓“知名商品”，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。所谓知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。法律、行政规章之所以对知名商品特有的名称、包装、装潢进行保护，是由于商品特有的名称、包装、装潢是权利人发明性劳动的成果，在使用过程中，权利人投入一定的人力财力进行宣传，才使其由普通商品成为知名商品。别人擅自制造、使用、销售知名商品特有的名称、包装、装潢，目的在于运用其良好的商品信誉和一定的知名度推销自己的商品或牟取其他非法利益，其不合法性是显而易见的。知名商品特有的名称、包装、装潢的归属，在有多人主张权利时，应当依照使用在先的原则予以认定。（3）擅自使用别人的公司名称或姓名，引人误认为是别人的商品。公司名称及自然人个人的姓名，是其拥有者最具特色的、最基本的辨认性符号。公司名称权及姓名权是受法律保护的人格权中重要的组成部分。在市场经营活动中，公司名称和生产经营者的姓名是区分商品生产者、经营者或服务的提供者来源的重要标志，它能反映出该公司或该生产经营者的商品声誉及商业信誉。别人若要使用（无论出于什么目的）必须取得合法所有人的书面批准。擅自使用行为不仅侵犯别人的合法在先权利，也是对消费者的欺骗，对市场竞争规则的破坏。因此，反不合法竞争法予以明文严禁。（4）伪造、冒用各种质量标志和产地的行为。根据有关法律和行政规章的规定，我国质量标志重要涉及产品质量认证标志及名优标志。产品质量认证标志，是指公司通过申请，经国际国内权威认证机构认可，颁发给公司的表达产品质量已达认证标准的一种标志。使用认证标志，可提高商品的竞争力，增强用户的信任度。未经认证而伪造、冒用认证标志不仅践踏国家商品质量认证制度，使其形同虚设，并且还也许使具有事故隐患的商品流入市场，危及用户和消费者的生命或财产安全。反不合法竞争法将此种行为作为严重违法行为予以严禁。名优标志是一种荣誉性质量标志。目前国家给予产品的名优标志有金质奖章荣誉标志、银质奖章荣誉标志、“优”字标志三种。只有按照法定程序，经专门机构认定，方可获得并使用。伪造、冒用名优标志，有悖于诚实信用的商业道德，是十足的欺骗性行为，因而为反不合法竞争法所严禁。产地名称是表达某项产品来源于某个国家或地区的说明性标志。当产品质量、特点与其产地存在某种固定联系时，产地名称所反映的不仅是产品与其产地之间的外部联系，同时还揭示出产品质量与产地之间的内在联系。这时产地名称对产品质量而言不仅具有象征性意义，还具有区别功能，因此受到法律以及国际公约或者条约的保护，如《保护工业产权巴黎公约》关于原产地名称的规定、《与贸易有关的知识产权协议》中关于地理标志的规定等。反不合法竞争法第5条第4项严禁“伪造产地”中“产地”一词，其外延显然大于“原产地名称”而更接近“地理标志”。实践中，假如伪造产地的行为不能依照产品质量法、知识产权法有效制止的话，应当根据反不合法竞争法予以制裁。2．行为要件。混淆行为表现形式虽多种多样，反不合法竞争法择其要者列举出四种明文严禁。概括其行为要点如下：（1）该行为的主体是从事市场交易活动的经营者。不是经营者，不构成此行为的主体（如国家机关工作人员运用其特殊的身份进行欺骗行为，不属于该法规范的对象）。（2）经营者在市场经营活动中，客观上实行了反不合法竞争法第5条严禁的不合法竞争手段，如假冒别人公司名称，仿冒国家名优标志，擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢，伪造产地名称等。其实质在于盗用别人的劳动成果，运用其良好的商品声誉或者商业信誉为自己牟取非法利益。（3）经营者的欺骗性行为已经或足以使用户或消费者误认，亦即这种欺骗行为达成了较为严重的限度。3．法律责任。反不合法竞争法第21条针对第5条所列不合法竞争行为作出了相应的行政处罚规定，具体分为两种情况：（1）根据第21条第1款的规定，经营者运用该法第5条所严禁的不合法竞争手段从事市场交易的，对第一、三、四种行为，依照商标法、产品质量法的规定处罚。（2）对第二种行为，第21条第2款规定，监督检查部门应责令停止违法行为，没收违法所得，可视情节处违法所得l倍以上3倍以下的罚款；情节严重的，可吊销营业执照；销售伪劣产品，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。根据该法第20条的规定，其他经营者的合法权益受到上述不合法竞争行为损害的，可以提起侵权诉讼，以便获得补偿。消费者的合法权益因上述不合法竞争行为受到损害的，可以依照消费者权益保护法请求法律救济。（二）商业贿赂行为商业贿赂是指经营者为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员或者其他能影响交易的相关人员以财物或其他好处的行为。商业贿赂的形式不胜枚举。在我国相称长一段时间内，以回扣、折扣、佣金、征询费、介绍费等名义争取交易机会的现象非常普遍，如何判断其是否违法，我们必须以法律为标准，分析其实质特性，从而得出对的结论。反不合法竞争法第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。1．行为要件。（1）行为的主体是经营者和受经营者指使的人（涉及其职工）；其他主体也许构成贿赂行为，但不是商业贿赂。（2）行为的目的是争取市场交易机会，而非其他目的（如政治目的、提职、获取职称等）。（31有私下暗中给予别人财物和其他好处的情节,且达成一定数额。如若只是许诺给予财物，不构成该行为；给予的财物或好处数额过小，如为联络感情赠送小礼物，亦不构成该行为。（4）该行为由行贿与