关于医药卫生领域反商业贿赂问题的几点思考

关于医药卫生领域反商业贿赂问题的几点思考

商业贿赂作为严重影响经济社会正常运行的一大“公害”，成为2006年的热门词汇。这场风暴始于医药卫生系统，医药卫生系统也是国家反商业贿赂的重点领域之一。随着群众对“看病贵”的强烈不满以及国家食品药品监督管理总局局长郑筱萸的落马，医药卫生领域的反商业贿赂问题更为社会所瞩目。有关医药领域商业贿赂典型案例、表现形式、危害性和成因分析的文章较多。各方面见仁见智，意见不一，但公认在医药（含医疗仪器设备、生物制品、医用耗材等）生产、销售、消费等环节都存在问题。目前发生在医药卫生领域的商业贿赂现象基本为两类，一类是在医疗机构、药品企业进行基建工程、公用设施采购时发生的贿赂行为，是各行业的共性问题；另一类则是医药卫生领域所特有的。本报告讨论的主要是特有问题。治理商业贿赂需要从多方面入手。如加强宣传教育，树立守法诚信的经营理念；制订从业人员行为准则和职业规范；建立机构的自律机制和监管，推行反商业贿赂承诺制；建立健全财会信用制度，完善金融监管体制，纠正做假账行为；建立信息交换机制和举报制度，公布名单、举报、线人；清理规范有关社团、行业组织和社会中介组织，对其行为进行约束；完善相关的监管体制和健全防范机制，精简行政审批，堵塞漏洞。相关的管理制度设计要尽可能公开、透明；严格行业准入标准和规范资质审批管理；强化对关键环节、关键岗位、关键人员的监督制约措施。本报告主要针对医药卫生领域反商业贿赂中存在争议的几个问题，谈点看法。一有关完善相关法律规范的几个问题1.立法方面的问题商业贿赂是《反不正当竞争法》的一个术语，原《刑法》中尚没有单独设定商业贿赂罪的概念和罪名，但《刑法》中有12个条款、8个罪名对商业贿赂所涉及的犯罪作了规定。实际上从1995年起，司法领域开始按商业贿赂罪进行处罚。商业贿赂行为严重的需要承担刑事责任；对于普遍存在的、尚不够入罪的商业贿赂行为则需要承担民事责任、行政责任等非刑事责任；有些需要同时承担以上几种责任，当事人是党员的还要接受党纪处分。我国制定的《行政法》、《民法》和《刑法》等诸多法律和规范性文件都有制止商业贿赂的规定：如《反不正当竞争法》、《刑法》、《药品管理法》、《执业医师法》、《招标投标法》、《公司法》、《经济合同法》、《会计法》等及《中国共产党纪律处分条例》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、《医疗机构管理条例》、《药品管理法实施条例》、《财政违法行为处罚处分条例》、《价格违法行为行政处罚规定》、《企业会计准则》等。可以说，我国反商业贿赂大体上有法可依。但通过社会实践，显现现有法律存在内容分散、漏洞多，法律之间协调程度不高，采用民事制裁的力度不够，部分条款含糊不清、不完整，缺乏可操作性等问题；而且执法主体混乱，管辖权分割，时而冲突，执法尺度不一，使执法者和守法者无所适从。如《反不正当竞争法》是1993年颁布的，当时我国正处于向市场经济体制转轨期，社会上出现的不正当竞争行为或者商业贿赂的形式远没有今天这么复杂、花样迭出，因此对有些问题规定得过于简单。例如《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》为部门规章，法的效力等级低，其约束力与管辖范围有限，若缺少强有力的上位法支持，管束商业贿赂行为显然是不利的；再如根据《民法通则》，违法行为若损害他人财产权利的应当承担民事责任。在商业贿赂问题上，受害方是被不公正排挤出去的企业和因支付商业贿赂的成本而购买高价产品（或服务）的消费者。在医药卫生领域，商业贿赂成本的绝大部分被转嫁给患者和财政（支付城镇职工医疗保险资金和资助农村新型合作医疗资金）。目前我国反商业贿赂的法律规范尚没有涉及损害赔偿问题，如何进行赔偿需深入研究。此外，还有几个与立法相关的问题需要探讨：（1）关于商业贿赂的主体。关于医疗卫生机构等非营利性事业单位是不是商业贿赂的主体的问题，早在2001年国家工商总局《关于非营利性医疗机构是否属于反不正当竞争法规范主体问题的答复》中明确：“无论是营利性医疗机构，还是非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的，都应当按照反不正当竞争法的规定依法查处。”但部分人对此持有不同看法。据有关资料，世界上许多国家和地区为维护市场经济公平竞争的社会环境，相关的立法对关于商业贿赂主体，一般只强调其中的一方为“经营者”。若双方之中任何一方都不是经营者，就构不成商业贿赂。因此，许多国家在立法中并不刻意区分受贿方的身份，而是强调商业贿赂的行为主体具有普遍性，即经营者和与经营活动密切相关的任何法人、其他经济组织或者自然人。也就是说，不管你是什么所有制机构、事业、企业、政府、任何团体及其成员，不管贿赂财物数量的多寡，只要其牟取不正当利益的行为危害公共利益即属违法行为（也违反《会计法》、《税收法》等法律的多重违法），达到一定数额就属于犯罪。德国《反不正当竞争法》称商业贿赂主体为“行为人”；新加坡《预防腐败法》称之为“代理人”，规定“代理人为自己或他人的利益，非法接受、索取或同意接受、意图索取报酬，从而以作为或者不作为的形式，实施于其委托人的事务相关的行为，不管目的是否实现，均构成腐败性交易罪”；香港《防止贿赂条例》规定，任何人士向政府雇员或者公共机构提供任何利益都属违法（这里所指“利益”指报酬或佣金、礼物、任何职位或契约、借贷、代支付或免除借贷、提供服务或优待，执行或不执行任何职责等）。在德国医药卫生领域为了避免医药企业向医务人员行贿，德国医学科学专业协会、联邦药物生产商协会、联邦医院药房联合会等12个相关组织于2001年共同制定了《企业同医疗机构及其员工合作的刑事评估要点》。其中列举了医药行业从业人员必须了解的法律知识；规范了医药企业和医疗机构合作的形式以及应该注意的问题，认为企业给医疗机构提供资助是可以的，但必须遵循资助与商业利益相分离的原则，否则就有受贿的嫌疑；对于宴请和送礼也作了规定，如不允许医药企业以私人名义宴请医务人员，若医务人员接受的礼品超过一定金额，将被视为受贿并可能被医院开除。我国将社会组织划分为“企业单位”、“事业单位”等，这种分类可能是受苏联计划经济理论的影响。目前虽仍沿用这种分类，但统计学上已将许多事业单位归入“第三产业”。我国的医疗机构是否存在经营行为，群众非常清楚。因此，修订后的《刑法》明确规定国家机关、事业单位、人民团体等都可成为商业贿赂的主体。（2）关于“折扣”与“回扣”。医疗机构中购买药品、仪器设备、医用耗材时索取折扣现象极为普遍，折扣是医疗机构的重要收入之一。此外，索取“赞助费”、“临床观察费”、“新药进场费”、“指导费”等也是普遍现象。在反商业贿赂时，一些医疗机构被以“单位受贿罪”起诉，令医疗系统的许多人不解。他们通常认为只要是收入纳入单位管理，用于业务活动，没有装入个人腰包就是合理的，谈不上是受贿。《反不正当竞争法》以及相关的法律和其他规范性文件认为，折扣是指经营者为了推销商品或者购买商品，在销售商品或者购买商品时，给予对方的价格优惠。我国的法律规定交易的双方以明示入账的方式给予对方折扣是合法行为。目前关于医药卫生领域治理商业贿赂的讨论中，一般多强调回扣与折扣两者的不同性质，而对如何把握折扣的政策界限问题研究得不够。建议国家在修订《反不正当竞争法》时，借鉴国外成功的立法经验，对折扣的给予方和接受方分别制订更具体的行为规范。从折扣给予方来看，一些市场经济国家为避免对公平竞争环境的破坏，对折扣的数量、种类和条件都有相应的限制，防止经营者不受限制地随意提供折扣，从而导致经营者之间形成“折扣竞争”。因为这种竞争不是真正的价格竞争和服务质量的竞争，其实质也是一种不正当竞争。如美国的《克莱顿法》规定：“商人在其商业活动中，不管商品是否授予专利，商品是为了在美国国内、准州内、哥伦比亚特区以及美国司法管辖权下的属地及其区域使用、消费或零售、出租、销售或签订销售合同，是以承租人、买者不使用其竞争者的商品作为条件，予以固定价格，给予回扣、折扣，如果该行为实质上减少竞争或旨在形成商业垄断，是非法的。”德国1933年制定的《折扣法》规定折扣的数量不得超过3%，折扣的条件只限于消费者日常所需的用品，折扣的种类为三种（现金折扣、数量折扣和服务折扣），消费者只能同时享有其中的两种。不难看出折扣尽管是合法的，但也是受限制的，折扣率往往被限制在很小的范围内，不像回扣那样没有限制。虽然我国的现行法律将是否明示入账作为划分是合法折扣还是非法回扣的界限，但是从反不正当竞争行为的本意来看，两者都没有鼓励企业在商品或服务质量上下工夫，不利于维护正当的竞争秩序。从折扣的接受方来看，1992年我国财政部发布的《企业财务通则》第29条第2款明确规定：“企业发生的销售退回、销售转让、销售折扣冲减当期营业收入。”《企业会计准则》规定：“销售退回、销售转让、销售折扣作为营业收入抵减项目记账。”但在实践中，许多机构没有建立规范的账户，在实际操作时不易区分是回扣还是折扣。即使明示入账，也仅仅将折扣款根据自己的需要记入“其他收入”等可以自由支配的财务科目内，用于基建、买设备、发奖金等。按照有关规定，医疗机构等事业单位不需缴纳营业税，服务价格多由国家制订，缺少相应的成本核算，其会计账目往往是收支账。医疗机构的折扣所得是否能冲减当期的服务收入、降低医疗服务的价格、减轻患者的医疗负担更是一笔糊涂账。因此，折扣所得如何记账和使用必须规范。（3）关于赞助或资助问题。药品企业（含医疗仪器设备、器械、医用耗材）采用各种名目赞助或者资助医疗机构也是普遍现象。如何评定其性质，颇有争议。不少医疗系统人员依据《中华人民共和国公益事业捐赠法》，认为赞助是企业自愿提供的，合理合法。既不属于不正当竞争，更不属于商业贿赂。但是，药品行业对此看法则大不同。我们曾对医疗服务、药品的价格形成机制进行专题调研。据了解，由于药品产业的产能严重供大于求，可替代产品或者同一产品的生产厂家众多，医疗机构已成为垄断买方市场的支配主体。因此，在药品销售过程中，按照“潜规则”不得不支付折扣、回扣。即使药品销售通过了招标采购，要想使购销合同落实，还需要对不少环节进行“公关”。许多医院规定中标的要件之一是谁给医院的赞助费多，谁就中标。医疗机构、学术团体、行业组织往往以院庆、举办培训班、出国考察、宣传费等各种名目索要赞助。例如某医院要求新进药品经销商、厂家在销售药品前一次性提供10万元以上300万元以下的赞助费（也叫开户费）；药商在取得供药资格后，每种药品还需要缴纳5万元以下的临床观察费（也叫入院费）。药品生产企业为不自断生路，表面“自愿”其实“无奈”，忍痛支付这些难以预测的“隐性成本”。调研中，也了解到不少药品生产企业因利润低，无力进行技术改造，采取不当措施甚至违法手段降低药品生产成本，如对药品主药进行低限投料，对药品生产的辅料使用伪劣品，像“齐二药”问题就是典型事例。合格药品在医生使用过程中，也会有极少数特殊体质的人会出现过敏等各种不良反应。为解决这个问题，许多国家规定制药企业应提取药品销售额的一定比例建立药物风险基金，对发生严重不良反应的药品使用者进行赔偿。这种做法值得我国借鉴，药品生产企业如果有钱，应该用在这些方面。医疗卫生机构是法定的受赠单位，但解读《中华人民共和国公益事业捐赠法》还须准确把握其法意和各项要求。例如该法第4条规定：“捐赠应当是自愿和无偿的，禁止强行摊派或者变相摊派，不得以捐赠为名从事营利活动。”第17条规定：“公益性非营利的事业单位应当将受赠财产用于发展本单位的公益事业，不得挪作他用。”第19条规定：“受赠人应当按照国家有关规定，建立健全财务制度和受赠财产的使用制度，加强对受赠财产的管理。”第22条规定：“受赠人应当公开接受捐赠的情况和受赠财产的使用、管理情况，接受社会监督。”目前，卫生部正在制定《医疗卫生机构接受社会捐赠资助管理暂行办法》。明确提出社会捐赠资助必须是自愿无偿的；医疗卫生机构不得以任何方式索要、摊派或者变相摊派；捐赠资助人和医疗卫生机构不得以捐赠资助为名从事营利性活动和损害他人合法权益；捐赠和资助的财产及其增值属于国有资产，不得提取管理费，不得用于发放职工奖金和津贴等。今后医疗机构接受的赞助是否符合上述规定，将有章可循。总之，判定某种行为的性质是赞助，还是不正当竞争或者商业贿赂，不在于表面上叫它什么，判定的要害首先是两个单位之间是否存在交易和可能交易的关系？其次是获得利益的最终受益人是谁？这就需要具体问题具体分析，假若某口腔医疗设备器械生产企业赞助口腔学术团体或某口腔医院，就摆脱不了不正当竞争的嫌疑；口腔医疗设备生产企业赞助妇产学术团体或某妇产医院，问题则不大；若赞助某大型综合性医院，虽然指定赞助该院的妇产科开展活动，恐怕不容易说清楚。2.执法方面的问题反商业贿赂的执法问题主要表现在两个方面，一是行政部门内部或者行政部门之间存在的问题；二是行政部门与司法系统之间的协调问题。第一方面，存在执法主体混乱。各部门对相关问题的认识不统一，政府各部门之间缺少必要的沟通和信息传递，执法尺度不一，行政执法手段简单，行政执法力度不够，形不成合力，有时存在行业保护和地方保护的问题。如工商管理部门可以依据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对医疗卫生系统的商业贿赂行为进行经济处罚，但无法对其进行其他的行政处罚。第二方面，行政执法与刑事司法之间缺乏必要的衔接机制。如1999年国家开展医药领域纠风工作以来，全国工商总局查处的商业贿赂案件数量不少，但由公安机关立案侦查的案件不多，最终移送法院追究刑事责任的更少。此前由于对收取回扣行为等商业贿赂行为的发现率过低，行政处罚率和刑罚力度更低，以至有些人员有恃无恐，使收取红包、回扣等现象蔓延。据了解，世界上反不正当竞争行为，《刑法》、《民法》和《行政法》都有相应的规定。但是反商业贿赂机构，主要是检察机关，也有的专设调查机构，如香港的廉政公署、有些国家的商业贿赂调查机构。调查结论如果达到刑事处罚的标准，就将被提起诉讼。为了更有效地控制商业贿赂现象蔓延，减少监管部门的冲突与漏洞，建议借鉴上述国家（或地区）的经验，相对集中执法主体的事权。为了加强商业贿赂的专项治理工作，2005年9月中纪委牵头组成由18个部委参加的中央治理商业贿赂领导小组。卫生部和国家食品药品监督管理局都是其成员单位，内设专门机构查处医药领域的商业贿赂。2006年中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发了《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》（中办发［2006］9号文件），明确了治理商业贿赂的总体要求、指导原则以及战略部署。文件指出“商业贿赂在一些行业、领域和单位较为严重，表现形式多种多样，已经成为经济生活中的一个突出问题”；“治理商业贿赂是加快建设社会信用体系和维护公平竞争原则、完善社会主义市场经济体制的必然要求，是维护广大人民群众切身利益、构建社会主义和谐社会的重要措施，是树立中国良好的国际形象、在参与全球竞争中争取有利地位的客观需要，是惩治腐败、推进党风廉政建设的重要内容，对于解决发展面临的突出矛盾和问题，牢牢把握和切实用好重要战略机遇期，实现经济社会又快又好发展，具有十分重要的意义”。要求“各地区、各部门要从政治和全局的高度，充分认识商业贿赂的严重性和危害性，增强责任感和紧迫感，扎实有效地开展治理商业贿赂专项工作”。并将中央治理商业贿赂领导小组成员扩大到22个部委。二建立健全医药卫生领域治理商业贿赂的制度治理医药卫生领域中的商业贿赂，除综合措施外，再提几点建议：1.尽快制定统一的《反商业贿赂法》目前对立法工作存在异议，有的专家认为解释和使用好现有的《刑法》相关条文进行反商业贿赂比较现实，不一定非得制定专门的法律；有些专家认为要借鉴联合国《反腐败公约》，制定集刑事、民事、行政责任于一体，整合相关的规定，综合运用刑事、民事、行政等责任追究手段，为治理商业贿赂提供有力的法律武器。指出制定《反商业贿赂法》势在必行，时机已成熟，不宜久拖。认为目前最薄弱的环节是民事和行政法律制度，相关规定过于分散，处罚力度低。此外，在法律中还应制定惩罚性民事赔偿制度，赔偿数额要足够震慑，激励相关利益受害者提起诉讼，给商业贿赂的企业形成巨大的诉讼压力和经济压力。例如美国的相关法律规定，对进行商业贿赂的企业罚款可达200万美元，对个人的罚款可达25万美元。美国辛克尔国际公司2002年11月自行披露，其子公司向台湾“国有”医院的医生行贿45万美元，就缴纳民事罚金50万美元。在2007年3月举行的十届全国人大五次会议上，许多全国人大代表提出了制定《反商业贿赂法》的议案，需要组织力量深入研究，及时回复意见。2.坚持深化医疗卫生体制改革，从源头预防商业贿赂调整以药养医的政策，研究如何在医疗机构实行“收支两条线”，使医务人员的个人收入与其提供的医疗服务收入脱钩。3.调整与提升医药产业结构，进一步提高制药业技术准入门槛严格药品与药品企业的审评、审批，建立药物的药效经济学评价和疗效经济学评价制度，坚决淘汰生产药品疗效不可靠或者质量低劣的企业。加大科技创新的力度，采取必要政策鼓励我国制药企业走出国门，参与国际医药