论文-论瑕疵出资

论瑕疵出资内容提要：瑕疵出资包括虚假出资和抽逃出资。瑕疵出资股东侵害了其他依约出资股东、公司以及公司的债权人的利益，应当分别承当不同的责任。验资机构就其出具的虚假出资报告应当承担侵权责任，在公司与瑕疵出资人不能清偿公司的债务时，应当承担补充责任。关键词：瑕疵出资契约责任连带责任侵权责任一、瑕疵出资的概念公司的资本是公司赖以生存并使公司得以良好运行的基础。根据各国对公司资本的不同的规定，有三种立法例，即资本确定主义，资本授权主义以及资本折衷主义。资本确定主义要求在公司设立时，必须在其章程衷对公司的资本总额作出明确规定，并须由股东全部认足。资本授权主义是指公司章程所授权公司发行的资本总额可以不一次性全部发行，公司可以仅仅发行其中的一部分股份资本，其余部分何时发行，取决于公司对资本的需求程度，由公司的董事会自由决定。而资本折衷主义，是指大陆法系国家的公司法放弃了或有条件地放弃了公司资本确定主义，并采取了英美公司法所践行的资本授权主义原则，是一种折衷后的?时局饕逶颉?[①][①]参见张民安主编：《公司法》，中山大学出版社2003年版，第130－132页。无论是何种资本主义原则，公司的股东都必须要在法定的范围内出资，“在法律对股东出资设定了明确规则的情况下，若股东出资未吻合这些规则，股东用以出资的财产或财产权利本身存在瑕疵，或其他出资行为有瑕疵，即构成瑕疵出资”。[②]蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第137页。[②]股东的出资不到位，包括自始不到位和事后抽回出资，也就是可以分为虚假出资和抽逃出资。虚假出资的本质特征是未支付相应对价而取得公司股权，实践中往往有以下表现形式：（1）以无实际现金或高于实际现金的虚假的银行进账单、对账单骗取验资报告，从而获得公司登记。（2）以虚假的实物投资手续骗取验资报告，从而获得公司登记。（3）以实物、工业产权、非专利技术、土地?褂萌ǔ鲎剩窗炖聿撇ㄗ剖中[②]蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第137页。抽逃出资是指股东将已缴纳的出资又通过某种形式转归其自身所有，具体表现为：在公司财务账册上，关于实收资本的记载是真实记载，并且在公司成立当日足额存于公司，后又以违反公司章程或财务会计准则的各种手段从公司转移出去。股东将一定数额资金交付验资，但在公司成立前即已抽回的，构成虚假出资，不构成抽逃出资。实践中抽逃出资往往表现为以下形式：（1）利用股东地位，特别是控股关系，强行从公司账上划走资金。（2）公司从股东手中购回股权，但未办理减少股本登记。（3）违反公司法第一百七十七条规定，未提取法定公积金和法定公益金即先行分配利润。（4）违反公司法第一百七十七条规定，在弥补上一年亏损前分配利润。（5）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配。（6）公司向股东支付相当于股本金的货币但股东仍持有股权。（7）股东利用亲友或自己控制的其他经济主体实施关联交易，转移利润。[③][③]江苏省高级人民法院民二庭：《关于股东瑕疵出资及其民事责任的认定》，《人民司法》2003年第3期，第43页。由于股东的出资需要经过验资机构的证明，方能具有法律上的效力，可以说，验资机构与股东的瑕疵出资有着密切的联系，因此，下文拟就股东以及验资机构对于瑕疵出资所应承担的责任展开论述。二、出资瑕疵股东所应承担的责任为了保证公司资本的充实，维护债权人和社会公众的利益，各国立法对股东规定了严格的出资责任。一旦公司的股东违法此责任，就应当对不同的主体分别承担不同的责任。（一）出资瑕疵股东对其他股东的责任出资瑕疵股东对于其他履行了出资义务的股东应当承担何种责任？我国公司法第二十五条第2款规定，“股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任”。所谓的违约责任，是指违反了合同所约定的义务而产生的一种责任。那么，瑕疵出资的股东违反的是什么合同？公司契约理论认为，公司是一种契约,其自然应当像一般契约那样对契约当事人产生法律上的效力即对契约当事人产生法律上的权利、义务和责任关系，同样，其对公司股东彼此之间权利、义务和责任也产生约束力。[④][④]参见张民安：《公司契约理论研究》，《现代法学》2003年第2期??48页。有人认为，公司法第25条所规定的违约责任，只能适用于因出资义务不履行而导致公司不成立、解散或者是撤销等场合，无法适用于公司成立或存续的场合，因为在公司成立或存续的情况下，违法出资义务的股东只能直接向公司承担违约责任，而不可能是向已足额缴纳出资的任一股东承担责任。[⑤]参见陈甦：《公司设立者的出资违约责任与资本充实责任》，《法学研究》[⑤]参见陈甦：《公司设立者的出资违约责任与资本充实责任》，《法学研究》1995年第6期既然瑕疵出资的股东对于其他股东所应承担的责任是违约责任，那么，股东之间可否约定如果有股东违反出资义务的责任承担方式，譬如违约金等？在两大法系国家,基于公司契约理论，法律在维持公司法的强制性效力的同时也逐渐认可公司股东之间契约的有效性，尤其是有限责任公司股东之间契约的有效性，因为，根据两大法系国家的法律，在此种公司中虽然公司法对公司的许多规则都作了明确规定，但这些规定通常在公司契约没有作出相反规定的情况下适用，如果股东契约“作出了相反规定”，则这些规定并不生效。[⑥]张民安：《公司契约理论研究》，《现代法学》[⑥]张民安：《公司契约理论研究》，《现代法学》2003年第2期，第50页。（二）出资瑕疵股东对公司的责任1、瑕疵出资股东所承担的责任股东的出资构成公司的财产，如果股东违反出资义务，出资瑕疵的股东应当承担差额补缴责任。此种责任既是违约责任，又是侵权责任，应为两种责任形式的竞合。“公司章程对所有股东和公司都有约束力，公司章程上所记载的的股东出资额必须充足，否则，即属违反股东承诺，自应承担违约责任”。[⑦]蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社[⑦]蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第145－146页。我国公司法第二十八条规定，“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任”。依照该条规定，瑕疵出资股东的差额补缴责任仅限于以实物、工业产权、非专利技术和土地使用权出资的场合，而没有将现金出资包括其内。根据合乎目的性的标准进行解释，我们应当进行扩大性的解释，将以现金出资的方式包括于其中。应当指出的是，我国公司法第二百零八条规定，公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令其改正并处以罚款。“责令改正”就其性质而言是行政法律责任的一种，而瑕疵出资股东对公司所承担的补缴责任是私法上的责任，因此应该在法律上明确表示，而不应该含糊地用“责令改正”一语表示。瑕疵出资股东如果将其股份转让，其补缴责任是否能够得以免除？由于股东在认购股份之时，等于他和公司之间有一个契约，如果他未能依约出资，即是违反契约的义务，这种义务并不因其转让股份而免除。“德国公司法规定，无论是股份公司，还是有限公司，都不得免除股东缴纳出资的给付义务”。[⑧]转引自蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社[⑧]转引自蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第147页。2、足额出资股东对公司的责任按照我国公司法第二十八条的规定，已足额出资的股东对于瑕疵出资应承担连带责任。此种责任被学者称之为“资本充实责任”，即为贯彻资本充实原则，由公司设立者共同承担相互担保出资义务履行的民事责任。[⑨]蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社[⑨]蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第150页。对于已履行出资义务的股东而言，仍然要承担因其他股东瑕疵出资而产生的法律责任，未免责之过苛，因为其已经合法地履行了自己的义务。相对于投资人的出资额而言，此种责任为无限责任，即投资人承担了超出其投资额的责任。因此，资本充实责任是否与有限责任相悖？法律为了保护第三人的利益而作出了要求投资人承担资本充实连带责任的规定。同时，为了使利益得以平衡，法律又赋予已足额出资的股东对瑕疵出资的股东的追偿权。天平对于投资人而言，并不是完全失衡的，投资人的利益仍然可以通过追偿权的行使得以补偿。规定投资者的连带责任，可以加强公司股东之间的相互监督，尤其是对于有限责任公司而言由于其人合性的特征，更能发挥其效用。应当指出的是，公司成立后的股本发还行为，若无股东、董事、经理配合，往往难以操作，故参与此种行为的有过错的股东、董事、经理应承担连带返还股本的责任，对公司造成损失的，上述人员还应承担连带赔偿责任。[⑩][⑩]蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第188页。（三）出资瑕疵股东对公司债权人的责任“公司资本同公司债权人的利益息息相关，公司资本充足和充分，则公司债权的实现即有足够的保障，公司资本不足，则公司债权的实现即存在危险，因此，公司资本实际上是公司债权人债权实现的一般担保”。[⑪]张民安主编：《公司法》，中山大学出版社[⑪]张民安主编：《公司法》，中山大学出版社2003年版，第136页。1、瑕疵出资股东与公司之间责任的分配公司的资本作为债权人实现债权的担保，对债权人而言至为重要。一般情形下，股东和公司的债权人并没有直接的法律关系，但是，在公?竟啥Υ贸鲎适保ㄈ说恼ㄓΦ比绾问迪郑空ㄈ司烤故窃诠镜牟撇蛔阋郧宄テ湔袷狈娇上蜩Υ贸鲎使啥崞鹚咚希故强梢灾苯酉蜩Υ贸鲎实墓啥崞鹎肭螅空庠谑导杏凶挪煌谋曜迹腥匣蛘叻袢翔Υ贸鲎嗜说南人呖贡缛ǖ陌咐加兄?[⑫][⑫]参见蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第176－182。应当肯定的是，“在投资人出资不到位时，无论企业实有资金是否达到法定最低限额，是否应当否定其法人格，投资人对企业债务所应承担的都是一种补充性质的责任，应当先以公司财产清偿其债务，公司财产不足清偿债务的，方可请求投资人在其投资与注册资金的差额内承担有限清偿责任（承认法人格时）或者承担无限清偿责任（否认法人格时）”。[⑬][⑬]蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第182页。但是问题的关键是，何时才能否认公司的法人格？在实践中倾向于认为在瑕疵出资的情形下，如果不能达到公司法所要求的最低注册资本额时，就应当否认公司的法人格，而要求瑕疵股东承担清偿责任。但是，“适用公司法人格否认法理时所考虑的公司资本显著不足之因素，决非指将公司资本与公司法上对公司最低资本额的要求相比，达不到法定标准时的情况”。[⑭]朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第140页。[⑭]“[⑭]朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第140页。[⑮]张民安主编：《公司法》，中山大学出版社2003年版，第127页。在否认公司的法人格时，公司将不再是法人，但其本身作为投资人组合而成的团体仍然存在……此时公司实质上是合伙企业，全体股东类似于合伙人的地位，故全体股东应对公司债务承担无限清偿责任。但是，这种责任也仅仅是一种补充责任，只有在公司的财产不足以清偿时，股东承担补偿责任。[⑯][⑯]参见蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第182－183页。2、瑕疵出资股东与其他股东之间责任的分配在实践中，因股东虚假出资而产生的股东对公司债权人的民事责任，区别股东的实际出资是否达到法定的最低注册资本额而有所区别。具体地说：（1）各股东实际缴纳的注册资本之和未达到法定最低限额的，各股东不论自己是否已经履行了投资义务，均应对公司的债务承担连带责任。因为在这种情况下公司不具备独立的法人资格，“股东”之间实际形成合伙关系，应当按照合伙关系对共同的债务承担无限连带责任。（2）各股东实际缴纳的注册资本之和已达到法定最低限额的，未履行出资义务的股东应在实缴资本与应缴资本的差额范围内向债权人承担清偿责任，已经履行出资义务的股东在未履行出资义务的股东不能履行的范围内向债权人承担连带清偿责任。[⑰]江苏省高级人民法院民二庭：《关于股东瑕疵出资及其民事责任的认定》，《人民司法》[⑰]江苏省高级人民法院民二庭：《关于股东瑕疵出资及其民事责任的认定》，《人民司法》2003年第3期，第47页。三、验资机构及其人员所应承担的责任（一）验资机构的责任性质验资机构在公司的设立过程中起着重要的作用，因为公司的设立要经过验资程序，如果股东的瑕疵出资给第三人造成损害的，验资机构在何种情形下应该对第三人承担民事责任？通常意义上的验资机构包括会计师事务所，审计师事务所等由专业人士所组成的机构。注册会计师、审计师等出具验资报告的验资机构及其人员，大陆法系和英美法系国家都将其视为专家，英语为“professional”，德语为“derfreieBerut”。既为专家，其所承担的责任就是专家责任。专家责任，即专家的民事责任，一般是指具有专门知识和技能的专业人员(专家)在为当事人提供专业服务的过程中给服务对象或者第三人造成利益损害，而由责任主体依法承担的民事责任。[⑱][⑱]屈芥民著:《专家民事责任论》，湖南人民出版社，1998年版第9页，转引自屈茂辉、肖君拥《注册会计师的专家责任研究》，《财经理论与实践》1999年第4期，第61页。验资机构所承担的责任性质究竟是契约责任、侵权责任，还是独立于这两种责任以外的第三种的责任？综观大陆法系以及英美法系，对于专家责任的责任性质有着不同的看法。大陆法系国家以德国为代表的观点认为是契约责任，其中又有默示的信息提供契约说、具保护第三人效力契约说、契约缔结上的过失说以及良序违反侵权行为说等。其中默示的信息提供契约说认为，虽然提供了不实信息的注册会计师未受第三人直接委托，但可从两者的接触推断注册会计师与第三人缔结了默示的信息提供契约；具保护第三人的效力契约说认为注册会计师与委托人之间签订的委托契约实一种具保护第三人效力的契约；契约缔结上的过失说认为第三人根据其对专家的专门知识的信赖而依其提供的信息从事投资等经济活动，如果遭受损失，专家应对其负契约缔结上的过失责任；良序违反侵权行为说仅为以上三种学说的补充。[⑲]参见蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社[⑲]参见蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，204－207页。而英美法系国家对会计师的民事责任经历了在合同法的框架里讨论会计师是否应当对合同之外的第三人承担责任，到会计师应当对第三人承担侵权责任的过程。之后受产品责任法的影响，特别是无过错原则的鼓舞，又主张以产品责任为基础建构会计师的专业过失责任。[⑳][⑳]参见刘燕《注册会计师民事责任研究：回顾与展望》，《会计研究》2003年第11期，第35－36页。我国有学者主张第三责任说，即将验资机构对第三人的民事责任界定为基于职业义务而产生的第三种责任。“由于验资机构性质和业务的特殊性，验资机构在从事验资活动时应当对委托人和第三人承担职业上的注意义务，如果其在验资过程中违反了此种注意义务，即可能对遭受损失的第三人承担赔偿责任”。[21]蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，[21]蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，214页。[22]蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，214－218页。但是，举证责任导致依然是在侵权行为法的框架之内的，而非超越于侵权行为法的范畴。所谓的举证责任倒置，只是在程序法的意义上而言的，是法律为了减轻特定的当事人的举证责任而设置的制度。因此，可以认为，验资机构所应承担的责任是侵权责任，只是这种侵权责任是一种特殊的侵权责任，在过错的认定和举证责任上都有别于一般的侵权行为。（二）验资机构侵权责任的构成要件验资机构所承担的责任既为侵权责任，自然应当具备侵权行为的构成要件，验资机构实施一定的行为，致使第三人受到损害，验资机构主观上有过错，且行为和损害之间存在因果关系。所争议者主要存于两点：第一，验资机构主观上的过错应该如何认定；第二，验资机构的行为和第三人的损害之间的因果关系应该如何认定。以下分别就此两点讨论之。1、验资机构的主观过错的认定《注册会计师法》第21条规定，“注册会计师执行审计业务，必须按照执业准则、规则确定的工作程序出具报告。”会计（审计）常囿于专业之视角，而将审计报告的“真实性”与“合法性”解为审计程序与执业准则之契合，系过程化之概念；法律则须以社会一般观念为据，将其解为审计报告的客观适当性，因此属结果化的范畴，并将其吸纳如法律责任体系，构成其中的一个元素。[23]刘桥：《注册会计师民事责任研究》，梁慧星主编《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司，第106页。[23]即从法律的视角而言之，只要注册会计师严格依照执业准则和验资规则出具验资报告，即为“真实”的验资报告，即使其验资额与实际不相吻合，在客观上看来是虚假的验资报告，验资机构也不存在过错，无须承担责任。在验资报告的可信性方面，公众要求注册会计师保证审计后的验资报告真实可信、没有差错，而实际上注册会计师只能做到保证没有“重大错弊”，而不可能保证[23]刘桥：《注册会计师民事责任研究》，梁慧星主编《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司，第106页。验资机构所承担的是专家责任，考虑到验资机构在信息提供中占有优势地位，第三人相对而言，往往处于被动和劣势的地位，因此验资机构应当能够证明自己严格遵守了执业准则和规则，尽了自己的高度注意义务，否则，即视为主观上存在过错。我国的《独立审计基本准则》第6条规定，注册会计师应当遵守职业道德规范，并以应有的职业谨慎态度执行审计业务，发表审计意见。其中所谓的“职业谨慎态度”是抽象性的一种描述，只要注册会计师尽到了通常行业标准的合理的注意义务，即是以应有的职业谨慎态度进行审计。“应当注意的是，在委托人或第三人提供虚假验资凭证而导致验资机构虚假验资的情况下，认定验资单位是否违反注意义务、主观上是否有过错要特别慎重。验资机构民事责任的承担应充分考虑会计师行业的特点和验资行为固有的风险，验资机构对被审验的会计报表只有‘合理的保证责任’”。[24]蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第225页。[24]蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第225页。2、因果关系的认定验资机构在其虚假验资行为与损害事实之间存在因果关系时，应当对使用该验资报告的第三人承担责任。但是，问题的关键是怎样确定虚假验资行为与损害事实之间的因果关系。注册会计师的执业活动主要是在资本市场中进行的，有诸多因素影响着报表使用人在资本市场的决策行为。投资人的决策是一个复杂的过程，会计信息的影响只是因素之一，有时甚至并非重要因素，法律应当如何认定执业会计师与损失之间的因果关系无论在理论上和实践上都有着现实的意义。“在美国普通法上，注册会计师若有欺诈（ActualFraud）或重大过失（GrossNegligence）行为，则应对所有可能适用报表的第三人负责；若仅有普通过失，第三人范围则受有限制”。[25]刘桥：《注册会计师民事责任研究》，梁慧星主编《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司，第117页。[25]美国1977年侵权法重述（第[25]刘桥：《注册会计师民事责任研究》，梁慧星主编《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司，第117页。[26]转引自刘桥：《注册会计师民事责任研究》，梁慧星主编《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司，第117－118页。我国有关司法解释认为，验资机构出具虚假验资证明给委托人以外的其他利害关系人造成损害的，应承担赔偿责任。但是“其他利害关系人”的