民事诉讼的基本理论

第二章民事诉讼的基本理论.第一节概述

一、民事诉讼基本理论体系民事诉讼基本理论主要包括：民事诉讼价值论、目的论、诉权论、诉讼标的论、法律关系论和既判力论

二、诉讼法与实体法的关系发展历程：“实体法一元论——诉讼法一元论——二元论”现代二元论的诉讼观：（1）民事诉讼法具有实现民事实体法的功能；（2）民事诉讼法还具有自身独立的价值。.第二节民事诉讼的价值

一、民事诉讼价值的含义民事诉讼价值是指民事诉讼对诉讼主体合理需要的积极满足或正面满足。民事诉讼价值包括程序价值和实体价值，程序价值体现了民事诉讼程序的独立价值，实体价值则体现了民事诉讼实现民事实体法的功能。.二、民事诉讼的程序价值1．程序公正（1）法官中立。其一，法官与自己正在审判的案件及其当事人没有利害关系；其次，法官公平地对待各方当事人，不能偏袒任何一方当事人。（2）诉讼当事人平等。（3）程序参与。其一，法院必须对当事人进行有效的程序通知；其二，受到诉讼结果影响的当事人有权提出诉讼主张和提供事实证据，发表意见或进行过辩论。（4）程序公开。即审判公开。（5）程序安定。其一，程序运行的稳定性：法官及当事人遵守法定的诉讼程序，不得任意诉讼；其二，程序结果的安定性：对经过正当程序审理并得出的程序结果，不允许任意变更或撤销。.2．程序效率及时审理判决、减少或节约诉讼成本具体要求：（1）建构公正的诉讼程序。（2）根据案件的性质和繁简而设置相应的诉讼程序。（3）设置合理的起诉要件、上诉要件、申请执行要件等（4）建构合理的诉的合并制度。（5）规范法官推进诉讼的职责、当事人促进诉讼的义务、合理的期间制度等。.3．程序公正与程序效率的关系（1）一致性（2）冲突.三、民事诉讼的实体价值实体公正：裁判结果公正，主要体现为法院认定事实准确和适用法律正确。.四、民事诉讼的程序价值与实体价值的关系1．程序价值与实体价值之间的一致性。2．程序价值与实体价值之间的冲突。3．程序价值与实体价值之间的协调。.第三节民事诉讼的目的

一、关于民事诉讼目的的学说1．私权保护说：由于国家禁止自力救济，因而设立民事诉讼制度，并由法院依照实体法对当事人的实体权利予以保护。2．维护法律秩序说3．纠纷解决说：民事诉讼的目的应是纠纷的强制性解决。4．程序保障说：国家设立诉讼制度，是为了确保当事人双方在程序过程中法律地位的平等，并在诉讼构造中平等使用攻防武器，各自拥有主张、举证的机会。5．权利保障说：诉讼的目的是实现宪法所保障的实体法上的实质权，而非请求权。6．多元说7．搁置说.二、民事诉讼目的的多元化民事诉讼价值的多元性、民事诉讼主体的多元性，决定了民事诉讼的目的应当是多元化的：（1）保护民事权益、解决民事纠纷和维护法律秩序（2）创制民事实体法规范（3）确定公共政策等目的.第四节诉与诉权一、诉（一）诉的含义诉是指特定原告对特定被告、向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求。诉具有以下基本特征：（1）“诉”依其本质来看，是原告请求法院给予诉讼救济。（2）“诉”是特定原告对特定被告提起的。（3）特定的实体（法）主张，构成了诉的实体内容。.（二）诉的要素一个完整的诉由三方面要素构成：（1）当事人（2）诉讼标的（3）案件实体事实.（三）诉的类型

标准：诉讼标的的性质和内容1．给付之诉给付之诉，是指原告请求法院判令被告履行一定给付义务之诉。包括金钱给付、物之给付（包括特定物的给付和种类物的给付）及行为给付（包括作为和不作为）。可分为：现在给付之诉和将来给付之诉。2．确认之诉确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的民事法律关系或法律事实存在或不存在之诉。可分为：积极确认之诉；消极确认之诉。通常情况下，确认之诉是对特定的争议的民事法律关系的确认，“事实”一般不得成为确认之诉的客体（例外：确认证书真伪的诉讼）.3．形成之诉形成之诉，通常又称为变更之诉、创设之诉，是指原告请求法院变动现存之民事法律关系之诉可分为两类：（1）无广泛效力的形成之诉，即其形成判决的效力仅存在于当事人双方之间而不具有对世效力，比如合同变更之诉等。（2）有广泛效力的形成之诉，又称真正意义上的形成之诉，即其形成判决具有对世效力，这类形成之诉集中于有关身份关系的人事诉讼。.（四）诉的合并与变更1．诉的合并（1）类型：诉的主观合并诉的客观合并诉的主客观合并.（2）诉的客观合并的要件诉的客观合并除了必须具备通常的起诉要件之外，还必须具备其他特殊要件，主要包括：1）合并的数个诉讼标的必须由同一原告（包括反诉原告）向同一被告（包括反诉被告）在同一诉讼程序中提出；2）合并的数个诉讼标的必须适用相同的诉讼程序；3）受诉法院对合并的数个诉的其中之一必须享有管辖权，对与该诉有牵连关系的他诉取得管辖权（诉的合并导致管辖权的合并）；4）必须符合法律无禁止合并的规定。.（3）诉的客观合并的种类1）单纯合并：在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出两个以上的相互独立的诉讼标的2）预备合并：在同一诉讼程序中，原告提起主位（或先位）之诉，同时提起或者追加提起备位（或后位）之诉，原告请求若主位之诉败诉则就备位之诉作出判决，若主位之诉获得胜诉的确定判决则备位之诉无需审判：3）选择合并：在同一诉讼程序中，原告提出两个以上的诉讼标的，其中任一诉讼标的获得胜诉判决原告即达到诉讼目的，法院不得再对其他诉讼标的作出判决。.2．诉的变更（1）诉的变更包括诉的主观变更和诉的客观变更。（2）诉的客观变更要件与诉的客观合并要件基本相同，主要有：1）变更后的新诉与原诉须适用相同的诉讼程序；2）在原诉言词辩论终结之前变更（我国有些司法解释要求在举证期限届满前进行变更）；3）新诉不属于其他法院级别管辖、专属管辖和协议管辖。此外，在德日等国家，还要求诉的变更须不显著地拖延原诉的诉讼程序。.

二、诉权（一）诉权理论的演变1．私法诉权说又称实体诉权说。此说认为，诉权是一种私权，是私法上的权利的延伸和变形。私权诉权说在19世纪前半期资产阶级诉讼理论中占统治地位。.2．公法诉权说公法诉权说主张，诉权在性质上不是依据私权派生的权利，而是一种公法上的权利。诉权不是对于被告的权利，而是对于国家司法机关的权利。抽象诉权说此说认为：诉权是指任何公民和组织都享有的请求法院合法审理和判决的权利。诉权限于发动诉讼程序，只要当事人提起了诉讼，诉权即已实现。（2）具体诉权说权利保护请求权说：主张诉权是当事人要求法院作出利己判决的权利本案判决请求权说：认为诉权是当事人要求法院就自己的请求是否适当作出判决即本案判决的权利司法行为请求权说：认为在现代法治社会，宪法保障任何人均可向法院请求司法保护，诉权即为司法行为请求权，它是诉讼开始后实施诉讼的权能，并非存在于诉讼之外的权利。.3．宪法诉权说主张诉权来自于各国宪法所保障的“接受裁判权”。4．二元诉权说程序意义上的诉权，即提起诉讼的权利（起诉权）；实体意义上的诉权则指原告对被告的实体要求获得满足的权利（胜诉权）。

5．诉权否定说日本学者三月章：诉权不过是对诉讼制度目的的主观投影，将这种权利作为一种制度上的权利来看待，不具有任何意义。.（二）诉权的内涵民事诉权的内涵是：当民事权益受到侵害或就民事关系发生争议时，当事人请求法院行使审判权解决民事纠纷或者保护民事权益的权利。1．诉权是当事人向行使审判权的法院请求司法救济的权利2．诉权是当事人平等享有的宪法基本权利【注意】当特定的民事纠纷需要诉讼救济时，当事人双方平等地享有诉权。在现实生活中，可能只有纠纷主体一方行使诉权，但不能据此否定另一方当事人也享有诉权；双方同时或者先后行使诉权，根据一事不再理原则，只得接受一方而否决另一方，但也不能据此否认诉权是平等享有的。.3．诉权包括程序内涵和实体内涵（1）所谓诉权的程序内涵，即在程序上请求法院行使审判权，旨在启动诉讼程序。行使诉权→提起“诉”（起诉）：行使起诉权→诉讼程序的启动（2）诉权的实体内涵，是指解决民事纠纷或者保护民事权益的请求。.（三）诉权与诉讼权利的关系我国传统民事诉讼理论认为，诉权是当事人各项诉讼权利的概括和集中体现，诉讼权利是诉权在诉讼中的具体表现形式。1．联系：（1）诉权的行使是当事人行使诉讼权利的前提条件（2）诉权的行使要能现实地启动诉讼程序，必须借助诉讼权利（起诉权或者反诉权）的行使（3）证明权、辩论权等诉讼权利的行使，有助于实现诉权的实体内容或行使诉权的目的.2．区别：（1）权利的性质不同：诉权属于基本人权之一，由宪法规范；诉讼权利则属于程序权利，由诉讼法规定（2）权利的内涵不同：诉权是既包括程序内涵又包括实体内涵；而诉讼权利是主体在诉讼过程中展开诉讼的进攻防御、进行各项诉讼行为的权利，不包括实体内涵（3）产生的时间不同：诉权产生于诉讼开始之前，而诉讼权利存在于诉讼过程中（4）权利主体不同：诉权主体是当事人，而诉讼权利主体包括当事人、法院和证人等诉讼参与人（5）义务主体不同：与诉权主体相对的是法院，而与诉讼权利主体相对的可能是法院、对方当事人或证人等诉讼参与人（6）行使的次数不同：同一纠纷的诉权通常仅可一次行使，而许多诉讼权利（如辩论权、申请回避权等）可由双方当事人多次行使。.（四）诉权的保护诉权的充分行使和满足，除当事人自身的诉权意识之外，主要取决于两个方面的条件：一是立法保障，二是司法保障。.第五节诉讼标的一、诉讼标的理论的演变1．旧诉讼标的理论（旧实体法说）旧诉讼标的理论认为，诉讼标的是原告在诉讼中提出的特定的具体的实体法上的权利主张，判别诉讼标的的多少，须以原告所享有的实体法上的请求权为标准。.2．新诉讼标的理论（诉讼法说）二分肢说：主张诉讼标的的内容不能以实体请求权为依据，而只能以原告陈述的事实理由和诉的声明为识别标准，事实理由和诉的声明中只要有一种为多数，诉讼标的即为多数。一分肢说：将事实理由从诉讼标的的识别标准中剔除，认为诉讼标的仅以诉的声明为识别标准。按照一分肢说，以同一给付为目的的请求，即使存在不同的事实理由，仍仅为一个诉讼标的。.3．新实体法说新实体法说认为，基于同一事实关系发生以同一给付为目的的几个实体法上的请求权时，属请求权基础竞合而非请求权的竞合，此时只有一个实体法上的请求权存在；真正的请求权竞合，是指因几个事实关系发生几个请求权，且请求给付的内容又相同的情形。.二、诉讼标的的含义1．诉讼标的的含义我国传统民事诉讼法学理论通说认为，诉讼标的是当事人争议的、请求法院裁判的民事权利义务关系。诉讼标的是指当事人提出的、要求法院对某种民事实体法律地位或者民事实体法律效果予以裁判确定的请求。诉讼标的具有程序内容和实体内容两个方面：（1）从程序角度来看，诉讼标的是当事人向法院提出的诉讼请求，这种请求不同于实体法上请求权。（2）从实体角度来看，诉讼标的的具体内容是当事人想获得的某种民事实体法律地位或者民事实体法律效果。诉讼标的由当事人确定，诉讼标的必须具体明确.2．诉讼标的与诉讼请求、诉讼标的物(1)诉讼标的与诉讼请求我国传统诉讼标的理论认为，诉讼标的不同于诉讼请求，是两个不同的概念诉讼标的即诉讼请求：在英美法系和大陆法系民事诉讼中，诉讼标的与诉讼请求基本上同义（2）诉讼标的与诉讼标的物诉讼标的是当事人的诉讼请求，而诉讼标的物则是当事人争议的权利义务指向的具体的物.第六节民事诉讼法律关系一、民事诉讼法律关系的含义民事诉讼法律关系，简称民事诉讼关系，是指受民事诉讼法调整的法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利义务为内容的具体社会关系。我国传统民事诉讼法学理论认为，民事诉讼法律关系是受民事诉讼法调整的法院和一切诉讼参与人之间存在的以诉讼权利义务为内容的具体社会关系。.二、民事诉讼法律关系的要素

1．民事诉讼法律关系的主体（1）主要包括法院、当事人及其诉讼代理人、证人等其他诉讼参与人和检察院。（2）民事诉讼法律关系主体与民事诉讼主体2．民事诉讼法律关系的内容民事诉讼法律关系主体不同，所享有的诉讼权利和诉讼义务也不相同。.3．民事诉讼法律关系的客体（1）传统民事诉讼法学理论认为，民事诉讼法律关系的客体通常包括案件事实和诉讼请求：法院与当事人之间、当事人与当事人之间的诉讼法律关系客体是案件事实和诉讼请求；法院、当事人与其他诉讼参与人之间的诉讼法律关系的客体则是案件事实。（2）程序事项为客体：起诉、反诉、上诉等是否合法以及回避、诉讼期间顺延、管辖权异议、管辖合意、撤回起诉等所发生的民事诉讼法律关系.三、民事诉讼上的法律事实民事诉讼上的法律事实，是指能够引起民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的事实。可分为两大类：一是民事诉讼事件；二是民事诉讼行为。1．民事诉讼行为的含义民事诉讼行为，是指民事诉讼法律关系主体所实施的能够引起诉讼法上效果的行为。.2．法院与当事人的诉讼行为（1）法院的诉讼行为法院的诉讼行为具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性，主要可分为四种：其一，法院的审理行为其二，法院的裁判行为其三，法院的执行行为其四，法院的诉讼指挥行为.（2）当事人的诉讼行为取效性诉讼行为，是指无法单独直接产生行为人所预期的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能产生行为人所预期的诉讼效果的诉讼行为，如当事人向法院提出调查证据的申请等。与效性诉讼行为，是指无须法院同意，就可直接发生诉讼效果的诉讼行为。如当事人自认、原告放弃诉讼请求、被告承认诉讼请求、当事人放弃上诉、协议管辖等.注意：原则上，民事诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以表示行为为准，并不以“意思真实”为诉讼行为生效要件，拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销等规定民事诉讼行为原则上也不得附条件。.第七节既判力一、既判力的含义1．判决确定与既判力法院判决处于不得通过上诉来变更或撤销的状态，叫做判决的确定。法院判决的确定力包括形式确定力和实质确定力:形式确定力是指判决所具有的不得以上诉来变更或撤销的效力；实质确定力，即既判力，是指确定判决对诉讼标的之判断对法院和当事人等所产生的约束力。.既判力的约束力：（1）从当事人的角度来说，即当事人对既判的案件不得再为争执。禁止当事人等再行起诉（包括反诉）；法院一事不再理。（消极效果）（2）从法院的角度来说，即法院在处理后诉时应受前诉确定判决的拘束。法院应以前诉确定判决对诉讼标的之判断为基础处理后诉，不得作出相异的判决。（积极效果）.2．既判力与一事不再理一事不再理包括两方面的内容：（1）诉讼系属的效力，即对于已经起诉或正在诉讼中的案件，当事人不得再行起诉，若再行起诉法院则不予受理；（2）既判力的消极效果，即对于已经作出确定判决的案件，当事人不得再行起诉，若再行起诉法院则不予受理。.3．具有既判力的法律文书在我国，包括法院的确定判决（非讼判决除外）和我国法院承认的外国法院确定判决。既判力的扩大化：法院支付令、法院调解书、仲裁裁决（劳动仲裁裁决除外）、仲裁调解书等，也具有了既判力。.二、既判力的本质（1）实体法说：认为既判力本质在于确定判决具有创设实体法的效果（2）诉讼法说：认为判决的既判力纯粹系诉讼上的效力，与诉讼之外的实体权利毫无关系，判决具有既判力的原因，在于国家的审判及其权威性的判断需要得到稳定和统一。（3）权利实在说。判决之所以有既判力，是因为判决能赋予真正实在的权利，当事人和法院必须遵从，不能为相异主张和判断.（4）新诉讼法说：一事不再理法院不得就同一事项重复审判，因而当事人不得重复起诉。（5）综合既判力说：认为应当从实体法和程序法两个方面来理解既判力的本质。一方面，判决既判力使民事实体法律关系的存在与否得到确定，使抽象的实体权利转变为具体的实体权利；另一方面，前诉判决的实体确定力对于后诉产生程序上的约束力。.三、既判力的范围1．既判力的时间范围（1）既判力的发生之时。判决确定之时，即为既判力的发生之时。（2）既判力的标准时。原则上，既判力标准时为（事实审）言词（或口头）辩论终结之时。（3）既判力的消失之时。通过再审等法定程序撤销确定判决。.2．既判力的客观范围原则上，既判力的客观范围仅限于判决主文（判决中对诉讼标的之判断部分）

确定判决对判决理由的判断，原则上没有既判力。例外：通常认为，法院对被告抵销抗辩的判断属于判决理由，但判决在被告的抵销抗辩范围内也具有既判力。.【案例】原告甲请求被告乙偿还借款30万元。诉讼中，乙抗辩道：甲欠己20万元货款并主张抵销这20万元。法院支持该抵销，判决乙偿还甲借款10万元。两人均未上诉。上诉期满后，乙就已抵销的20万元货款，以甲为被告提起返还货款之诉。此时，基于既判力，法院应驳回乙之诉。.3．既判力的主观范围（1）法院（2）当事人之间（3）既判力的扩张1）具有对世效力的确定判决，其既判力不仅及于当事人双方，而且还及于其他第三人2）在某些情况下，既判力扩张到当事人以外的特定第三人，主要包括：.其一，法定的当事人变更中，退出诉讼的原当事人其二，本案最后辩论终结后，当事人的承继人。承继人包括两种：一是一般承继人；二是特定承继人，即因特定法律行为（如债权债务转移）等而承担当事人实体权利义务的人其三，法律规定的对他人实体权利义务或者财产拥有管理权或处分权的人，如破产管理人、遗产管理人、遗嘱执行人、代位权人等其四，诉讼担当时实体权利义务的归属人。.【前沿问题探讨】

本书将诉讼安定独立出来，并从诉讼程序、程序运行和诉讼结果三个方面阐释其内涵。有学者将程序安定（程序维持原则）作为程序