我国变性人代孕法律制度的建立与完善,婚姻法论文

我们国家变性人代孕法律制度的建立与完善,婚姻法论文医学概念中的性别取向障碍患者在生活中通常被称为变性人，从社会学及医学的角度来看，他们具有性身份认同障碍。在社会的广泛认知中，变性人，主要指的是因本身心理因素而有强烈改变本身性别欲望的人。在(牛津当代高级英汉双解辞典〕中，变性人〔transsexuals〕被定义为心理上以为自个属于异性者或做了变性外科手术的人.变性人有狭义和广义之分。狭义上的变性人仅指做了变性手术的人。广义的变性人除了包括已做变性手术的人以外，还包括未做变性手术但已按异性身份生活的人[1].我们国家当下并未就性别变更的问题进行统一立法，性别变更登记的主要根据是各地方的条例或规定。从这些地方条例来看，我们国家各地方在实际操作中认可的是狭义范畴内的变性人，即能否进行性别变更以能否施行了变性手术为衡量的根据。但是，由于变性手术对健康的威胁以及变性需支付的高额医疗费用，很多易性症者并未施行或者不完全施行变性手术。但他们以异性的身份生活，以异性的身份扮演社会角色，并且以异性的身份得到了社会认同。根据统计，我们国家大部分的易性症者，都以这样的方式存在。然而，若不将这些未施行变性手术的易性症者视为变性人，就不能将其纳入作为特殊主体的保卫范围，也使得关于变性人与别人的利益冲突无法彻底解决。因而，笔者以为，在我们国家将来的立法中对性别变更的标准不能仅以能否施行手术为唯一标准，对变性人的范畴应适当扩大。一、我们国家现行立法关于变性人生育权及收养权的窘境〔一〕对变性人行使收养权的相关法律规定及其局限我们国家当前法律上没有专门关于变性人能否收养子女问题的规定。我们国家(收养法〕中针对一般收养主体和特殊收养主体的收养条件分别进行了不同的规定。华而不实，收养的特殊条件主要是关于单身者收养和具有亲属关系的收养。就一般收养主体而言，收养人应当同时具备以下条件：无子女；有抚养教育被收养人的能力；未患有在医学上以为不应当收养子女的疾病；年满三十周岁。也就是讲，我们国家(收养法〕中并未明确变性人能否具有收养权的问题。但就社会舆论与实际操作的情形来看，变性人收养子女的阻力很大。反对变性人收养的主要理由是，研究资料显示，在完成手术后的若干时间内，大部分变性人将患有各种由于施行手术而产生的心理问题，而因而极可能无法给孩子提供正常的成长环境，而这违犯了收养原则中的儿童利益最优原则[2].当然，也有部分学者赞成变性人收养，以为不应当无理剥夺变性人的合法领养权，并为保障儿童利益和变性人家庭关系的良好运行，提出应当对提出申请收养的变性人的收养能力进行专门评估。笔者以为，就我们国家立法情况而言，应肯定变性人有收养子女的权利。首先，从法理上来讲，法无明文禁止即可行，而我们国家法律并未明文禁止变性人收养子女。随着社会风气的开放，公民得以在法律范畴内处分身体权利的观念逐步深切进入人心，人们对变性人的观念开场逐步转变，变性人在进行变更登记后的社会压力将不如过去那么宏大，在施行手术后若加之适当的心理辅导，现前阶段展露出的变性手术后普遍存在的心理障碍问题并非无法克制。其次，笔者以为，考虑到变性人确实具有潜在的心理疾患，可能对被收养人不利，因而，在对收养者的收养能力进行评估时，应增加一些十分条件，比方出具由心理医生证明的合适抚育子女的证明书，并能够通过养育子女能力的评估，等等。同时，我们也应当认识到，在我们国家现行法律制度下，因对变性人进行性别变更的标准为能否施行变性手术，而以我们国家变性人的现在状况，大多数变性人没有能施行变性手术，仍以异性的身份生活，能进行性别变更的变性人是少数，而能够缔结婚姻者少之又少。由此，大多数变性人在进行收养的时候，虽有可能是有伴侣及家庭生活，但未经法律确认，只能以本来的性别和无配偶者的身份进行收养。固然法律条文中没有要求，但在现实中进行收养时，因儿童利益为最高原则，往往相较于单身的收养者而优先考虑夫妻收养。这样的现实愈加迫切地要求有详细的法律加以规制。假如继续听任这样的立法空白，既不利于保卫变性人的收养权，也不利于保卫被收养者的利益。〔二〕对变性人行使生育权的相关法律规定及其局限由于变性人变性后丧失了自然生育的能力，在当前科学技术条件下，除非进行生殖器官的移植，否则无法完全实现其生育功能，其生育方式只能采用人工生殖技术来解决。当前的科学技术已经为某些变性人夫妻行使生育权提供了条件。例如，当生物学性别都是女性的一对夫妻，即丈夫是由女变男，而妻子的生物学性别为女性，妻子能够通过施行异质人工授精的方式方法生育子女。也就是使用第三人提供的精子对妻子人工授精而进行生育。而这在我们国家现行法律中，是被允许的。很多患有不育症〔男方〕的夫妻，也是通过这种方式获得子女，履行生育权。根据最高人民法院在(关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函〕中的规定：在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女权利义务关系适用婚姻法有关规定。我们能够认定，只要是在夫妻双方一致同意进行人工授精且在婚姻关系存续期间所育子女，都应视为夫妻双方的婚生子女。固然我们国家的变性人比例不详，但是根据其他地区的变性人比例来看，男性易性症者的比例远高于女性。因而，在变性人婚姻中，男变女变性人与正常男性缔结婚姻的情形是最为常见的。但由于当代医学技术和人类生理的限制，在这里类婚姻关系中，不可能通过现有合法的人工生育技术生育子女。而仅依靠收养单一途径，往往无法完全知足变性人家庭对子女的渴求。因而笔者以为，应当确立其他制度，使得此类变性人家庭能够实现生育权，更好地保障变性人的权益。二、保卫变性人生育权的出路：代孕问题的相关立法及启示〔一〕域外对代孕问题的立法大概情况1.美国对代孕的相关立法大概情况由于美国各州立法不尽一样，因而美国各地区对于代孕的立法也不尽一样。关于代孕合法化的问题，美国大多数地区持肯定态度，只是在允许的范围方面持有异议，比方加利福尼亚州最高法院通过判决成认了代孕协议的合法性，以为依意思自治的私法原则而订立的契约有效，基本完全实现了代孕的合法化。根据美国各州的法律，美国有26个州允许契约型代孕；有19个州禁止牵涉代孕报酬和对代理孕母给予太多经济补偿的代孕协议，但准许施行非商业性代孕；其余的5个州和1个特区则仍然以为代孕是犯罪[3].综上，能够看到，在美国地区法院依靠判例来限制所允许代孕的范围。在允许代孕的地区，主要依靠基于双方合意而订立的契约来规制代孕关系，司法权利和行政权利并不主动参与代孕关系。2.英国对代孕的相关立法大概情况由于英国人工生殖技术在国际上的领先地位，因而相关的法律和管理也较为健全。英国在代孕问题上，经历了从完全禁止到如今相对允许的漫长阶段。值得一提的是英国历史上着名的BabyCotton案，固然在该案的判决中，法官并未支持代孕协议的合法性，但引发了关于代孕问题的热烈讨论，并最终推动了英国就代孕问题进行立法的进程，建立了英国特有的代孕法律制度。英国通过先后出台的(代孕协议法〕〔SurrogacyArrangementAct〕和(人类授精与胚胎法〕〔HumanFertilizationandEmbryologyAct〕对非商业性的无偿代孕的合法地位进行了确认，但必须通过人类授精与胚胎研究管理局〔HFEA〕许可。在法案中，否认了代孕协议的效力，但在非商业性的代孕中并不区分完全代孕和局部代孕。在代孕所育子女的亲权问题上，由于否认契约效力，法律仅成认代理孕母为所育子女血亲，其后需依收养法履行亲权转移之相关手续。英国对于代孕问题立法的特点是由主动参与代孕关系，对代孕关系进行较为严格的管制和监督。3.我们国家台湾地区的相关规定台湾地区对于代孕制度的讨论先是与2007年公布施行的(人工生殖法〕一并进行，但在该法施行后决定进行单独立法。在2005年，对(人工生殖法〔草案〕〕进行讨论时，初次成认了无偿代孕的合法地位。综合各个草案对代孕问题的讨论，其结果包括下面几个方面：首先是对代孕者的资格进行严格限制。代孕者必须经过严格的医学检查，确定必须具有较高的怀孕及生产能力。其次是对于代孕适用的人群作出限制。必须是确无本身孕育能力的情形，且须符合一定的年龄标准。再次是对代孕中介的限制，一系列的草案中均以为必须禁止商业代孕，应由公益性质的组织承当中介责任。最后，草案对于代孕所育之婴儿的亲子关系进行拟制规定，对依法施行代孕所育婴儿，法律将直接推定为受术夫妻的婚生子女。〔二〕域外相关代孕立法对我们国家的启示由于我们国家现行法律对于代孕持全面禁止的态度，因而在我们国家的法律设置中并无针对代孕所设计的制度。根据上述国家地区相关立法大概情况，每个国家的经历体验对我们国家都具有一定的借鉴意义。美国允许代孕的范围相对广泛，且仅依靠双方合意即可达成代孕关系。英国所允许的代孕范畴则相对狭窄，且限制众多，并由公权利机构直接进行干涉。总结这些国家代孕合法化的历程，再观察我们国家社会现在状况，我们国家有限开放代孕已是大势所趋。代孕挑战着传统生殖观念，也挑战着一个社会的伦理观念。我们国家台湾地区之社会伦理观念与大陆地区同源同宗，且其对于代孕相关制度的法学研究和立法进程均早于大陆地区。故台湾地区相关法律对代孕关系之设计，可作为重要参考。针对以上域外经历体验，应综合我们国家社会现在状况，方有利于构建合适我们国家国情的变性人代孕法律规制。三、现实的需求：我们国家变性人代孕法律制度的建立及完善〔一〕变性人代孕制度确立的必要性当前，我们国家完全禁止任何形式的代孕。根据我们国家卫生部公布的(人类辅助生殖技术管理办法〕中第3条规定：禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得施行任何形式的代孕技术。固然我们国家禁止代孕的态度特别坚决，但由于立法层级太低，以及根深蒂固的社会观念，导致了现行立法与现实的严重脱节。现实社会里，代孕的市场运作已经仿佛构成了一条完好的生产链,这更严重危害了社会公序良俗。因而，国内一些学者结合我们国家实际情况，以为应当适当开放完全代孕，但对于局部代孕仍持完全否认态度。所谓局部代孕〔partialsurrogacy〕，就是基因型代孕，是指经过妻子同意，将委托夫妻中丈夫的精子与代孕女性的卵子以某种方式结合授精，并怀胎分娩生子的行为[4].当我们将代孕的问题聚焦到变性人群来审视，就会发现设置合理的局部代孕制度，对保证变性人的权益，维护变性人的婚姻关系，都是特别必要的。1.代孕的施行有利于稳固和维系变性人的婚姻关系大部分变性人无法进行生育，因此变性人家庭往往没有子女，这会对变性人夫妻关系造成非常不利的影响。变性人很可能因没有生育能力而对配偶怀有愧疚之情，承当宏大的社会舆论压力，久而久之必然会造成夫妻关系的不对等，导致本来和谐的婚姻破裂。弥补这一缺憾的传统方式方法是收养。我们国家(收养法〕中第4条对被收养人严格限制的规定将使得很多变性人夫妻无法行使领养权。代孕能够保证所育的孩子与变性人夫妻一方具有血缘关系，而从这个角度出发，联络变性人夫妻的心理层面，代孕比收养更接近于自然生育。因而，相较于收养，代孕所育的孩子更有利于维系变性人的婚姻家庭关系。2.代孕的施行有利于保障变性人的生育权变性人虽在生育能力上有所欠缺，但这并不意味着变性人就因而丧失了生育权。生育权是一项基本人权，是人类基于自然属性而获得的权利。(人口与计划生育法〕中规定：公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务。可见，生育既是是夫妻义务，更是夫妻的权利。公民在合法前提下，在不损害国家利益和社会公共利益以及别人合法权益的前提下，均享有生育权。生育方式选择权是生育权的基本内容之一。在BabyM案中哈尔威？索尔科法官指出：假如一个人有权以性交的方式生育，那么他就有权以人工的方式生育，假如生育是受保卫的，那么生育的方式也应遭到保卫，本法庭以为这种受保卫的方式能够扩展到用代孕生殖。①而在变性人婚姻中允许局部代孕的施行，显然不可能会违背我们国家的计划生育制度，相对地，正是对我们国家生育权为公民切实享有的详细具体表现出。而由于变性人群体在生育能力上的欠缺，若在制度设置上能够允许代孕的有限使用，通过制度的设置来保障变性人这一特殊群体对生育权的行使，也是我们国家尊重人权的详细具体表现出。因而，变性人夫妻依法享有生育权，不能仅仅由于其生育能力的欠缺，就剥夺其享有生育权的地位。当代法律以权利为本位，法律的诞生是为了保卫公民权利为出发点的。基于这样的理由，在变性人婚姻中设置代孕制度，以保障变性人生育权的行使，是符合法理的。3.在变性人婚姻范围内开放局部代孕不违背公序良俗禁止局部代孕的一个重要因素是以为代孕会对公序良俗造成极大的不良影响。但仅从社会影响的角度进行考量而禁止变性人通过代孕解决无法行使生育权的难题是非常不人道的。正如美国学者博登海默所讲：对于文明群体中的任一成员，之所以能够施用权利以反对其意志而不失为正当，其唯一的目的就在于防止危害别人。然而，仅仅仅是自个的利益，不管是物质的还是道德上的私利，都不构成采取这种干预措施的充足理由。[5]对于局部代孕的禁止，最主要的原因就是其与传统上以为的借腹生子无异，这是对于当代生育观的挑衅，也是男女平等观念的退化。然而，在变性人家庭中，局部代孕的施行，并不会导致这种挑战社会伦理底线的后果。代孕只是变性人履行其生育权的一种手段。在家庭婚姻生活中，无法生育可能会产生很多导致家庭关系不和谐的因素，而由于变性人无法生育的原因系人为造成，更容易引发家庭矛盾。出于对亲缘等因素的考虑，对于变性人而言，设置代孕制度应是优于现行收养制度的。专家在对收养家庭与代孕家庭进行比拟调研后得出下面结论：在英美等允许代孕的国家，通过代孕进行生育的家庭仅有0.3%引起法律纠纷，但进行收养的却有15%引起法律纠纷[6].另一方面，代孕对伦理上造成的争议，莫过于对亲权享有主体上的混淆。对应到为变性人夫妻设置的代孕制度上，就是容易产生究竟是变性人夫妻还是代孕母亲能够成为代孕所育婴儿的合法父母，但这样的伦理混淆也并非不能克制，我们能够通过一系列的制度设置来澄清这种混淆关系。〔二〕变性人代孕法律制度的详细规制1.对代孕委托方的资格须有所限制并实行严格审查在我们国家现行法律规制下，大部分变性人都无法进行性别变更登记进而缔结婚姻，且由于代孕是对传统生育方式和社会观念构成宏大挑战的一种生育子女的方式，因而，笔者以为，在我们国家现行法律体制下能够要求通过代孕以获得子女的人，只能限定于已进行性别变更登记并缔结婚姻但无法进行生育的变性人。由于生育权的正当权利基础是合法的婚姻关系，而在我们国家现行法律下，只要施行了变性手术的变性人才能履行性别变更登记，获得缔结婚姻的资格。而在将来社会条件下，若立法逐步放宽性别变更确认标准，采用了变性人自我认同标准，仍能够合法婚姻关系和生育能力的欠缺为获得资格的条件。但与现在状况不同的是，届时变性人夫妻双方均有可能成为代孕授精的供体，为尽可能避免日后纠纷，应要求其夫妻双方就此内容签订协议，作为申请资格的补充条件。为了严控此类型代孕，变性人夫妻应当经过指定的医疗机构检查后，确诊是无法实现本身生育，并出具证明，再向相关行政部门申请获得代孕委托方的资格。2.对代孕受托方的资格应有所限定对代孕受托方的资质也应做一定的规定，不能任其市场化，包括对代孕受托机构和代孕者都应进行资格审查。代孕机构的成立必须经过行政审批，且笔者以为此类型机构应以公益性质为宜。固然此类代孕为公益性质，但考虑到孕育子女的经过极为艰苦，代孕者的付出宏大，完全无偿的代孕并不可行。基于代孕经过周期漫长、风险宏大的考量，笔者以为，代孕者应当由已有生育史的成年妇女担任，并基于自愿原则产生。有意愿接受代孕委托的女性必须到行政机关指定的医院接受检查，获得代孕资质，由行政机关进行登记，方可在代孕机构的布置下进行代孕事宜。3.在代孕关系中委托方与受托方必须采用书面方式签订合同在变性人夫妻向行政机关申请获得代孕委托方资格后，在变性人与代孕机构之间，能够以委托的方式来建立代孕关系，再由代孕机构来确认详细的适宜代孕者。代孕关系的委托方和受托方之间的合同必须是书面正式的。双方签订书面合同后，将其送至相关行政机关进行审查和登记。4.设置行政审批制度鉴于我们国家现行代孕市场的混乱情形，在代孕开放之初应由行政机关参与协调管理，方能使公民的生育权和社会的公序良俗之间构成一种平衡，而不至于使代孕行为被滥用。笔者以为，应当设置代孕审批制度。也就是讲，代孕