方法论问题知识产权立法论和解释论课件

方法论问题：知识产权立法论和解释论一、问题意识：为什么选择讲方法论问题?中国知识产权法学界不注重区分立法论和解释论，或者说过分注重立法论而过分轻视解释论，以至钳制了中国知识产权法学研究的发展，并导致了以下三个严重后果：一是知识产权法理论和知识产权法司法实践的严重脱节。表现为：我国至今尚未建立一种既能够总结、继承、发展司法实践经验，又能够在此基础上真正影响立法发展方向的、能够贯通的知识产权法基本理论。二是司法实践借口存在所谓的“法律漏洞”随便改变知识产权立法中的公共政策安排，混淆立法和司法的功能。表现为两种方式：具体审案法院在个案审判中改变知识产权法中的公共政策安排；最高法院通过司法解释的方式改变知识产权法中的公共政策安排。三是使知识产权人才的培养处于一个较为混乱状态。表现：纷纷建立知识产权学院，甚至招收知识产权本科生，但在教和学两个方面都没有方向感。培养出来的学生既缺乏深厚的理论功底、也不了解司法的立场。换句话说，立法论就是把自己假想成立法者、专挑现行法毛病、并在此基础上提出修改现行法意见的一种法律思维和研究方法。解释论则是把自己假想成法官、比较策略地解释现行法、并在此基础上处理具体案件的一种法律思维和研究方法。立法论和解释论的具体区别在于：立法注重法律的应然，解释论注重法律的实然，特别是重视案例的研究；立法论理念中认为存在完美无缺的法律，解释论理念中则认为不存在完美无缺的法律，只有解释得比较好的法律；立法论者是理性至上者，而解释论者不是理性至上主义者；立法论不注重案例的研究，而解释论非常注重案例的研究，以弥补法律的不足和漏洞。三、法律解释的原因和种类（一）法律解释的原因“法律解释就是给立法的不足擦屁股。”——五十岚清教授。1、法律文字表达的多义性和不确定性需要对其进行解释。2、法律语言高度的概括性和抽象性决定了必须对其进行解释3、成文法的局限性需要法律解释加以克服4、立法的完善和进步也需要法律解释（二）法律解释的种类1、立法解释。即立法者在具体的法律规范中对法律规范直接进行的解释，属于具有约束力的解释。比如我国《专利法》第2条对发明、实用新型和外观设计的解释（本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。）2、司法解释。即作为最高国家审判机关对法律规范所作的解释，也就是最高法院对法律规范进行的解释，也是具有约束力的解释。最高法院已经就专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法法等知识产权法的适用问题，发布了《最高法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2001年）、《最高法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年）、《最高法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年）、《最高法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2001年）、《最高法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2004年）、《最高法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2006年）、《最高法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（2007年）、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009）等极为重要的司法解释。3、学理解释。即任何公民根据自己的法律知识、法律情感等对法律规范进行的解释，主要指法律学者的解释，属无约束力的解释。学理解释虽无约束力，但在阐明法律规范、推动司法和立法进步等方面都具有重大作用。四、法律解释的具体方法（一）文义解释文义解释又称文理解释、字义解释，是指根据法律规范所使用的字、词、句所进行的解释，属于最基本的解释，是其他法律解释方法的基础和前提。文义解释具体包括：根据字、词、句通常具备的意思进行解释；依照某一专业学科通行的理论或者学说进行解释；依照法律用语的特定含义进行解释。依照某一专业学科通行的理论或者学说进行解释。比如：我国专利法第25条第1款第1项规定，科学发现不授予专利权。所谓科学发现，在自然科学领域中，通常认为是对自然界中客观存在的物质、现象、变化过程及其特性和规律的揭示，对这些物质、现象、变化过程极其特征和规律的认识和改造世界的技术方案不同，因而不能授予专利。这样，爱因斯坦发现的相对论、牛顿发现的三定律，就不能授予专利权。（二）逻辑解释。逻辑解释又称为体系解释，是指根据法律条文与条文之间的关系、具体法律条文与抽象法律条文即一般条款和基本原则之间的关系、特别法条文和一般法条文之间的关系，以及私法意义上的法律关系与公法意义上的法律关系，对法律规范进行的解释。逻辑解释有利于从整个法律体系上把握法律规范的准确含义。比如，反不正当竞争法第2条第2款规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”许多学者孤立地解释这个条款，认为我国反不正当竞争法对第5条至第15条之外没有明文列举的不正当竞争行为无法进行规制，因为该条款对不正当竞争行为的解释存在“违反本法规定”的限制，并据此对我国反不正当竞争法提出了严厉的批评。这种解释完全割裂了该条款在整个反不正当竞争法中的地位，因而导致解释错误。而从逻辑关系看，反不正当竞争法第2条第1款“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”的规定也属于“本法规定”呀！这样解释的话，即使反不正当竞争法没有明确列举的行为，只要违反了第2条第1款的基本原则，仍然可以构成不正当竞争行为。适用顺序：侵权所受实际损失——侵权人所得——专利许可使用费的合理倍数——法定赔偿（一万以上一百万以下）。能否免除权利人证明存在损失的证明责任？再比如专利法第十三条：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。申请人能否请求实施者停止实施？和专利法第十一条之间的关系？第十一条：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。——专利权人才有停止侵害请求权，换句话说，只有在专利权授予后，实施者才有停止实施的义务。（三）目的解释。即根据法律规范追求的目的对法律疑义进行的解释。探求隐含在法律规范背后的立法者的目的，虽是法律解释中最难的部分，却是法律解释中的最高境界。法律追求的目的，包括具体法律规范追求的具体目的和整部法律追求的一般目的。这两种目的之间虽然并不完全等同，但是从整体上看应该是一致的。具体目的服务于一般目的，一般目的则统领具体目的。目的解释虽然可以和文义解释、逻辑解释并用，但更多的是在文义解释和逻辑解释难以奏效的前提下得以应用。目的解释有主观目的解释和客观目的解释之别。主观目的解释以阐释立法者制定法律时的真实意图为边界，否则有混淆立法权和司法权的嫌疑。主观目的解释常需将历史解释方法配合使用。客观目的解释则强调解释法律时虽要探寻立法者制定法律时的真实意图，但更要探寻法律本身的合理目的和社会功能。由于客观目的解释过分活泛，因此常需将客观目的解释的结果进行合宪性检验。如果客观目的解释的结果违背了宪法，则不得采用此种解释结果裁判案件。总体看来，主观目的解释使法官解释法律时过分拘泥于立法者制定法律时的真实意图，而客观目的解释则可能存在赋予法官过大自由裁量权的危险，因而在应用目的解释时，需要将二者结合。再比如专利法第23条第3款：授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。主观目的解释：该条的立法意图在于保护在先权利，因此与他人在先权利相冲突的外观设计专利申请不能授予专利权。问题在于，该条规定的立法目的是否合理？如何实现？由于外观设计专利申请不进行实质审查，审查员是否可能进行这方面的审查不无疑问。所以从解释论的角度看，该条只能解释为可以作为事后请求宣告专利无效的理由。不过从立法论角度看，上述规定不无疑问。综合考虑专利法立法的一般目的、发明创造的市场化，还不如规定：与他人在先权利冲突的外观设计专利不得实施，以赋予当事人谈判机会，在在先权利失效或者进入公有领域时，专利权人的权利也能变得没有法律障碍。再比如专利法第16条：被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。问题：如果发明人或者设计人因为报酬与单位发生纠纷，单位能否请求宣告专利无效并且以此为理由不支付报酬？根据专利法第1条的规定：为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。从激励论的角度看，为了避免垃圾发明创造，应当允许单位请求宣告专利无效，并以此为理由不支付报酬。

（四）比较解释。即利用比较方法，对法律规范的含义和内容作出的解释。比较不仅仅指比较法意义上的比较，即将本国法律与外国法律的比较，而且指除此之外的广泛上的比较，包括借鉴国内外判例、习惯、学理。比如，究竟什么是知识产权滥用行为，我国专利法、著作权法、商标权法等知识产权特别法都没有做出明确规定，但国外存在大量有关知识产权滥用判断标准的案例、学说，因而在处理有关知识产权滥用的案件时，可以借鉴这些案例或学说中提出的标准。（五）历史解释即根据法律制定时的历史背景、特别是制定法律时留下的立法草案、立法理由书等立法文件，对法律进行的解释。遗憾的是，我国在知识产权立法理由的说明方面做得非常不够。五、法律解释的技巧（一）扩大解释。是指法律条文所使用的字、词、句文义过于狭窄，难以实现立法者真实的立法意图时，通过扩张字、词、句表达的文义而进行的解释。比如，我国专利法第2条规定，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。按照通常的文义解释，授予专利权的外观设计必须是对最终产品的、可以通过视觉直接从外部感知的“可视性外观”所作出的设计。如此解释，那些最终消费者看不到但具有独立交易价值的中间产品的“外观”就难以受到保护，比如打火机底座上的密封圈。同时，某些虽然从外部通过视觉能够看到的透明的内部形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合，就难以受到保护。显然，这种解释不符合立法者鼓励人们作出各种具有美感的产品新设计的立法意图，因而需要对专利法第2条规定的“外观”作出适当扩大解释，从而将某些能够吸引中间层次需要者的产品外设设计和实际上能够吸引最终消费者的产品“透明内部设计”纳入外观设计专利权的保护范围之内。而无需通过侵害销售权来进行牵强附会的解释。（四）类推解释。是指在相应的案件缺乏具体而明确的法律规范时，通过适用处理类似案件的法律规范而来处理本案所进行的解释。比如，关于著作权间接侵害是否可以适用差止请求的规定——日本的大阪地裁有过此种做法。（五）利用一般条款和基本原则进行的解释。是指在相应的案件缺乏具体而明确的法律规范时，通过利用法律规定的一般性条款和基本原则处理案件时所做出的解释。一般条款和基本原则包括特别法中的一般条款、基本原则和一般法中的一般条款、基本原则。由于知识产权特别法的立法特征，知识产权特别法中一般不存在一般条款和基本原则的规定，因而这里的一般条款和基本原则更多地指和专利法、商标法、著作权法等知识产权特别法相对应的一般法，即反不正当竞争法和民法中的一般条款和基本原则。反不正当竞争法的一般条款和基本原则主要体现在反不正当竞争法第2条的规定当中。民法中的基本原则主要体现在民法通则第3条到第7条的规定当中，一般条款主要体现在民法通则第四章、第五章、第六章的有关规定当中。六、法律漏洞补充方法

当穷尽上述所有解释方法和技巧，无法找到处理相关案件的法律依据时，说明现行法存在法律漏洞。法律漏洞通常表现为法律规范的缺位和法律规范之间的相互矛盾。造成法律漏洞的根本原因在于社会生活的纷繁复杂性、流变性和立法者理性认识能力的有限性。

出现法律漏洞时，借助扩大解释、限缩解释、反对解释、类推解释、一般条款和基本原则的解释等技巧，通过综合应用文义解释、逻辑解释、目的解释、比较解释、历史解释等方法，法律漏洞一般都能够得到克服。万一出现了无法克服的情况，除了通过立法程序适时修改现行法以外，则可由法官自己的经验、法律知识以及相关学说，综合把握案件的性质，结合社会环境、经济状况、价值观念等因素，在利益考量的基础上就相关案件作出判决。但是，由于知识产权本质上是一种制约他人自由的特权，因此法院在进行漏洞补充时应该持谨慎态度，特别是能否支持权利人的停止侵害请求，需要多方面考虑。七、法律解释在知识产权法领域中的具体应用

例子一：某市A网站为了提高点击率，增加影响，耗资5000万元派员工20人花费1年时间，搜集了整个该市所有餐馆的相关信息，并按照餐馆名称、地点、菜名、菜价、订餐电话、乘车路线的顺序进行了编排和整理，然后挂在了自己的网页上供所有用户免费点击。由于数据齐全，很快受到了网民的极大欢迎。由此吸引了很多公司在其网站上做广告宣传，A公司依此赚取了大量利润。某市B网站未经A网站许可，直接复制了A网站收集的某市餐馆信息中三个区的信息，并挂在了自己的网页上供所有用户免费点击。B网站挂出了三个区的餐馆信息后3个月，A网站的点击用户每月平均下降了20%个点。A网站发现B网站的行为后，以侵害著作权为由将其告上了法院。但是，一审法院和二审法院都驳回了其诉讼请求。驳回的理由是，虽然A网站花费巨大代价收集、整理了餐馆数据库，但这并不能构成其餐馆数据库享有著作权的理由。按照我国第14条规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，只有在对其内容的选择或者编排体现出独创性时，才能成为汇编作品，受到其著作权法的保护。A网站的餐馆数据库只是按照餐馆名称、地点、菜名、菜价、订餐电话、乘车路线的顺序进行了编排和整理，这种编排和整理是任何人都能够想到的，因此缺乏最起码的独创性，即个性化的表现，不是著作权法意义上的作品，不能受到著作权法的保护。如果这样毫无个性的编排和整理也能够享有排他的著作权，必将使公有领域中的信息被大量私有财产化，从而损害公共利益。法院同时指出，原告要想保护自己花费巨大成本制作的数据库这种劳动成果，应当寻求其他法律而不是著作权法的保护。这个案件中，法院利用了文义解释、目的解释等方法，就作品受保护的本质要件即独创性进行了解释。按照法院的解释，著作权法所称作品的独创性，不仅应当是自己劳动的成果，而且必须是体现了其个性的劳动成果。应当说，法院的解释和依此作出的判决是完全正确的。更加重要的是，法院虽然否定了原告数据库的著作权性格，但并没有否认原告数据库的其他可受法律保护性。虽然法院没有明确说明原告的数据库究竟应当受哪种法律保护，但是根据逻辑解释方法，很明显的一个事实是，虽然原告的数据库由于在内容的选择或者编排方面没有表现出个性化的特点，但由于其付出了巨大投资，市场上也需要这种产品，原告也通过广告方式赚取了收益，所以其数据库应当作为一般性利益受到法律的保护。被告未经允许，直接复制并加以使用的行为，很明显节省了自己的投资。如果法律放任这种行为，只会造成两种结果：一种结果是不会再有人投资生产这种知识，因而损害公共利益；另一种结果是造成数据库制作者通过技术手段严格控制自己的产品，妨碍信息的自由流通，同样会损害公共利益。为此，必须对被告的行为加以制止，以保证对原告投资有益于社会的知识的最低限度的激励。那么究竟通过什么法律保护原告的利益并打击被告的行为呢？由于原被告具有竞争关系，被告的行为违背了诚实信用的原则，具有不正当性，因此原告可以利用反不正当竞争法作为诉讼依据。同时，由于数据库属于原告的合法利益，因此原告也可以利用民法通则第5条的规定（公民、法人的合法权益受法律保护，任何个人和组织不得侵害）作为诉讼的依据。例子二：商标法第五十二条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。许多学者对此条提出了强烈批判，认为没有规定客观上可能导致消费者混淆的要件，因而使注册商标权完全物权化了。对比日本商标法第三十七条第一项的规定和我国商标法的规定完全相同：

下列行为，视为侵害商标权或者专用使用权的行为：（一）在指定商品或者指定服务上使用和注册商标近似的商标的行为，或者在与指定商品或者指定服务类似的商品或者服务上使用注册商标或者与其近似的商标的行为。但日本学者并没有对此大加批伐，而是通过将可能导致消费者混淆解释为判断商标、商品是否相同或者近似的要件从而克服了我国学者所批判的立法缺陷。日本学者如此解释的好处在于：简化了商标权侵权的要件（未经同意、作为商标使用、相同或者近似）避免了无谓的争论（商标相同或者近似通过是否可能引起混淆进行判断，从而避免了我国常常争论的商标相同或者近似是否必然引起混淆的争论）案例一：原告拥有指定使用商品为第四类化妆品和其他商品、采用楷书横写的“大森林”注册商标（许可通常使用权人使用该商标销售生发剂），被告使用行书横写的“大林森”销售生发剂和洗发剂，东京高裁认为两个商标不近似，日本最高裁认为考虑使用在生发剂上的具体交易情况，容易引起混淆，发回重审。案例二：原告“小僧”注册商标与被告“小僧寿し”。日本最高裁考虑被告商标的著名性，认为使用在相同