刑法 第一编 刑法总论

第一编刑法总论一、刑法概说概念：狭义的刑法和广义的刑法：前者指刑法典，后者包括刑法典、单行刑法和附属刑法。普通刑法和特别刑法。刑法强调主客观一致原则例网络帖子性质：（1）刑法的阶级性质（2）刑法的法律性质1.调整与保护的社会关系的范围与其他部门法不同2.强制性不同创制和完善：（1）刑法典：新中国成立以后30多年：没有刑法典，只有极个别单行刑法条例，即建国初颁布的《惩治反革命条例》《妨害国家货币治罪条例》、《惩治贪污罪条例》等;1979年旧刑法：建国初期中国开始了起草刑法典的工作，到1963年10月9日写出第33稿；文革结束后，1978年10月开始重新对第33稿进行修改；三中全会后进一步修改，先后写出五个稿本；1979年5月29日中央政治局原则通过后，五届人大二次会议进行审议，最终于1979年7月1日通过，1980年1月1日生效;1997年刑法：1982年提出修改；1997年1月份出第四稿；八届人大五次会议通过该稿本；该版共452条，6万多字，其中总则101条，分则351条，附则1条。1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》*1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》2001年8月31日《中华人民共和国刑法修正案》（二）2001年12月29日《中华人民共和国刑法修正案》（三）2002年12月29日《中华人民共和国刑法修正案》（四）2005年2月28日《中华人民共和国刑法修正案》（五）2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案》（六）2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案》（七）2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案》（八）（2）单行刑法：国家立法机关对刑法规定进行部分补充、修改或废除部分刑法规定的单行规范性法律文件。1979年旧刑法实施之后、1997年新刑法实施之前：立法机关一共颁布过二十四个单行刑法。新刑法实施之后：全国人大常委会又通过了一个单行刑法，即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（3）附属刑法：全国人民代表大会及其常务委员会通过的非刑事法律中所包含的有关犯罪、刑事责任和刑罚的条款。旧刑法典适用期间：立法机关共颁布了130余个附属刑法条文。新刑法生效后：这些附属刑法条文均已被吸收到刑法典之中。目前我国没有典型的附属刑法。根据：法律根据：宪法实践根据：我国同犯罪做斗争的具体经验与实际情况任务：（1）保护法益（刑法上的利益）排除三种利益：刑法无能保护之利益；不值得刑法保护利益；刑法放弃保护之利益（河北抢劫案例思考法益是否同一）如：自然事件；微小财产权；不法侵害人的特定利益，自损危害；问：诬告不存在的人是否成立诬告陷害罪？（2）保障人权：即罪行法定体系：刑法的组成和结构，我国修订后的刑法典分为总则、分则和附则三部分；解释：对刑法条文含义的阐明；效力：有权解释：全国人大常委会（立法解释）：一是立法机关主动作出的解释;二是立法机关被动作出的解释，即两高解释有原则分歧时，报请全国人大常委会决定或进行解释;最高人民法院、最高人民检察院（司法解释）:经审委会或监委会讨论通过；学理解释：由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法含义所做的解释；方法：文理解释：对法律条文的字义，包括用词、语法、表述方式、标点符号等，从字面含义上进行的解释;如：“强奸后迫使卖淫的。。。”那么女性强奸男子后迫使其卖淫的算否？伦理解释：根据立法精神，联系有关情况，从逻辑上对刑法条文所做的解释；又包括扩大解释和限制解释;如：“审判时怀孕的妇女”、“二，人，以上共同故意犯罪的，…”基本原则：贯穿全部刑法规范、对全部刑事立法和刑事司法具有指导和制约意义，并体现我国刑事法制基本精神的准则。特征：（1）刑法的基本原则必须贯穿全部刑法规范，对全部刑事立法和刑事司法具有指导和制约意义；（2）必须能够体现刑事法制基本精神；【第三条】罪刑法定原则：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”；功能：（1）保障无辜者不受法律的追究；罪刑法定原则是善良公民的大宪章（2）保障犯罪人的合法权利派生原则：（1）法律主义（成文法主义）：如最高法院指导案例（司法解释），空白罪状---交通肇事罪等（2）禁止事后法：禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往（3）禁止绝对不定期刑（4）禁止适用类推（有罪类推与无罪类推）：如到纪委自首（5）明确性：对犯罪及其法律后果的规定必须明确（中国有待完善，如建筑、卖淫10元钱）（6）禁止处罚不当罚的行为：如进入走廊发传单（7）禁止不均衡的、残虐的刑罚体现：总的方面：（1）刑法第三条明文规定了罪刑法定原则（2）重申了刑法溯及力问题上的从旧兼从轻原则（3）废除了类推制度罪之法定：（1）明确规定了犯罪的概念，即刑法第13条的规定（2）在总则中规定了犯罪构成的各种要件及正当行为、犯罪形态等问题（3）在分则中规定了各种具体犯罪，在罪状表述上一般采用叙明罪状的方式，而较少采用简单罪状邢之法定：（1）明确规定了刑罚体系（2）规定了各种量刑原则和量刑制度（3）分则中以相对确定的法定刑的方式明确规定了各种犯罪的法定刑，并且规定了适用不同幅度法定刑的具体情节【第四条】适用刑法平等：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权；体现：平等的保护法益---比较理想（如手机诈骗案）；平等的认定犯罪；平等的裁量刑罚；平等的执行刑罚；*基于所有制形式而导致的不平等问题：贪污罪：法定最高刑罚为死刑，且刑罚体系严密，分为上下衔接的9个幅度；职务侵占罪：法定最高刑罚则仅为15年有期徒刑，而且仅设置两个刑罚幅度；单位犯罪与自然人犯罪之间的平等问题：受贿罪，自然人犯罪的法定刑存在9个量刑幅度，并且最高刑为死刑；对单位而言，则只有一个量刑幅度，最高刑也仅为5年有期徒刑；【第五条】罪责刑相适应原则：刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应；体现：（1）在刑法第5条明确规定了罪刑相适应原则；（2）总则中规定了科学的刑罚体系。（3）规定了轻重有别的处罚原则如防卫过当、从犯等因其社会危害性、人身危险性较小，因此要从宽处罚，而累犯等则需要从重处罚。*其他基本原则：1、主客观一致原则：客观上有危害行为，主观上有罪过，主客观内容具有一致性。（有例外，犯罪目的。假装受骗）2、罪责自负原则：只能由犯罪者本人承担刑事责任。（例外共同犯罪）效力：（1）空间效力：刑法对地和对人的效力；原则：属地原则。属人原则。保护原则。普遍原则。折衷原则：以属地原则为基础，以其他原则为补充，即在本国领域内犯罪的，一律适用本国刑法；本国人或外国人在本国领域外犯罪的，有条件地适用本国刑法；多数国家采用折衷原则，我国也是如此；属地管辖权：凡是在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律另有规定的以外，都适用我国刑法。领域的含义：包括领陆、领水、领陆和领水的底土，以及领空。拟制领土：船舶和航空器。凡是在我国的船舶和航空器上犯罪的，适用我国刑法。关于使领馆问题。地的含义：行为地、结果地，可能发生地；日本人投毒案特别规定：（1）享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决；（2）民族自治地方不能全部适用本法规定的，可根本民族的特点和刑法的基原则，制定变通或者补充的规定，报全人常会批准施行；（3）港澳台地区根据一国两制原则，原来的法律稍加修改后有效，不适用大陆地区的刑法；（4）特别刑法或者附属刑法有特别规定的，适用这些特别规定；6、属地原则优先：当属地原则和属人原则、保护原则、普遍原则等发生冲突时，优先适用属地原则。属人管辖权：1.中国人犯罪的：（1）中国人在中国国内犯罪的，当然使用我国刑法。这既是属地原则的要求，也是属人原则的要求。（2）中国人在我国领域外犯罪的（属人原则），是否适用我国刑法，分为两种情况：A、凡是中华人民共和国的军人和国家工作人员在国外犯罪的，一律适用我国刑法；B、其他人员在我国领域外犯罪的，适用我国刑法应具备的条件是：所犯之罪的法定最高刑在三年以上。（沙特3妻子、泰国14岁少女，朝鲜赌博、澳门？）2.外国人犯本法规定之罪：（1）外国人在我国领域内犯罪的，适用我国刑法。这是属地原则的要求；（2）外国人在我国领域外犯本法之罪的（保护原则），可以适用我国刑法应具备以下条件：A、侵害了我国国家或者我国公民的利益；B、依我国刑法规定，所犯之罪的法定最低刑为三年以上有期徒刑；（盗窃分段论）C、依照犯罪地的法律也构成犯罪。（日本人泰国侵犯中国妇女）南亚保护管辖权：外国人在我国领域内犯罪的，适用我国刑法。普遍管辖权：根据我国缔结或者参加的国际条约，在我国承担义务的范围内，对于条约所规定的犯罪，无论发生在什么地方、犯罪人是何国人、是否侵害了我国国家或公民的利益，我国司法机关都有权对其进行管辖。旧刑法对此未加规定，1987年的一个特别刑法中才规定了该原则，现该特别刑法被照搬到新刑法中。*事实上的双重管辖权的问题：（1）属地管辖优先；（2）刑法第10条规定：“在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”（2）时间效力：刑法的生效时间、失效时间以及刑法的溯及力的问题。生效包括立法时生效和立法后过一段时间生效。失效包括明示失效和默示失效或自然失效。溯及力：新的刑事法律生效后，对新的法律生效以前发生的未经审判或者判决未确定的行为是否适用的问题。原则：（1）从旧原则，对于该类行为一律适用旧法；（2）从新原则，对于该类行为一律适用新的法律；（3）从旧兼从轻原则，原则上适用旧法，但当适用新法对当事人有利时，则适用新法；现代各国在该问题上都采用从旧兼从轻原则；（4）从新兼从轻原则，原则上适用新法，但当适用旧法对当事人有利时，则适用旧法；司法解释：实施前发生的行为，司法解释实施后尚未处理的案件，依照司法解释规定处理；新旧司法解释冲突，从旧兼从轻；［注意：行为跨越新旧两部法律，需要从整体解决刑事责任时，一律按新法处理二、犯罪论（一）犯罪与犯罪构成犯罪：形式定义：仅仅规定犯罪是违反刑法的行为，或者规定犯罪是违反刑法、应受刑罚制裁的行为；大陆法系国家刑法一般均采用犯罪的形式定义；实质定义：指出犯罪是具有社会危害性的、对社会造成损害的行为；该定义规定在早期社会主义国家的刑法中；混合定义：1979年旧刑法第10条、1997年刑法第13条均采用了该概念；根据该概念，犯罪是具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为；特征：（1）社会危害性：行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特征；最基本的、本质的；（2）刑事违法性：行为违反了刑法规范，即行为符合刑法规定的犯罪构成；法律特征；［社会危害性是刑事违法性的前提；刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现；］（3）应受刑罚性：犯罪行为应当承担形事责任，受到刑罚制裁，即有责性；*密切联系：社会危害性：犯罪的基本特征，但如果没有后两个特征，就无法将犯罪和一般违法行为区别开来；刑事违法性：犯罪的法律特征，是社会危害性的法律表现，是应受刑罚性的前提之一；应受刑罚性：行为的法律后果，是前两个特征的必然结论，也是前两个特征最终目的；犯罪构成：我国刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度并为该行为构成犯罪所必须具备的一系列主客观要件的总和;特征：（1）犯罪构成是一系列要件的总和（2）能够成为犯罪构成要件的是对行为的社会危害性及其程度具有决定意义，并为该行为构成犯罪所必须具备的那些事实特征（3）犯罪构成的各个要件是由我国刑法所具体规定的，这是罪刑法定原则的要求*犯罪概念和犯罪构成的关系：（1）犯罪概念说明犯罪是什么；犯罪构成则在此基础上进一步说明犯罪是如何构成的，成立犯罪应该具备什么样的条件；（2）犯罪概念是犯罪的总标准；犯罪构成是成立犯罪的具体标准；（3）犯罪概念将犯罪作为一个整体，从宏观上揭示一切犯罪的共同特征、基本特征；犯罪构成深入到犯罪内部，从微观上分析各个犯罪的内部结构、成立条件；（二）犯罪客体概念：我国刑法所保护、而为犯罪行为所侵犯的社会关系；是决定社会危害性的首要条件；决定犯罪性质；特征：（1）犯罪客体是我国的社会关系（2）犯罪客体是我国刑法所保护的社会关系（3）犯罪客体是为犯罪行为所侵犯的社会关系分类：社会关系的范围：一般客体：一切犯罪所共同侵犯的客体即社会关系的整体同类客体：某一类犯罪行为所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的社会主义社会关系的某一部分或某一方面直接客体：犯罪行为直接侵犯的某种具体的社会关系；是决定犯罪性质的最重要的因素；客体的单复：简单客体（单一客体）：一种犯罪行为只直接侵犯一种具体的社会关系复杂客体：直接侵犯两种以上；主要客体、次要客体、随机客体；如抢劫罪；物质性：物质性犯罪客体；非物质性犯罪客体；犯罪对象：犯罪行为所直接指向的人或物，是社会关系的具体表现形式或承担者、承受者，如被杀的人、被盗窃的财产等；二者区别：（1）犯罪客体决定犯罪性质；犯罪对象一般不能决定；（2）犯罪客体是犯罪构成的必备要件；犯罪对象不是不可缺少的，如脱逃罪、偷越国境罪等；（3）犯罪客体必然因犯罪行为而受到侵犯；犯罪对象不一定受到损害，如盗窃行为、拐卖妇女行为等；（4）犯罪客体是对犯罪进行分类的根据；犯罪对象对犯罪分类没有影响；（5）犯罪客体则是抽象的概念；犯罪对象是具体的人或物，可以凭借人的感觉器官来感知；（三）犯罪客观方面概念：刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害客观外在事实特征；特征：（1）法定性（2）以客观事实特征为内容（3）是说明行为对刑法所保护的社会关系有所侵犯的客观事实特征（4）是犯罪构成所必须具备的核心因素要件：危害行为（一切犯罪具备）；危害结果（大多数犯罪具备）；犯罪的时间、地点、方法（某些犯罪具备）；危害行为：行为人在其意识和意志的支配下实施的具有社会危害性与刑事违法性的身体的动静；核心、首要因素；特征：（1）危害行为是表现于外部的行为人的身体的动静，客观外在特征，称为'体素”；（2）行为人身体的动静是由行为人心理态度支配的，主观内在特征，称为，心素”；［梦中或精神错乱状态下的举动；不可抗力作用下的举动；身体受强制情况下的行为；］（3）由行为人的心理态度支配的身体的动静，必须对社会具有危害性，法律特征，称为，介素”；&不是危害行为：（1）缺乏意识和意志因素（主观内在特征）的行为：（1）身体的条件反射行为（2）睡梦中的言谈举止（3）不满14周岁或16周岁的未成年人的的行为（4）精神病人实施的有害于社会的行为（5）意外事件中的行为，由于不能抗拒、不能预见的原因引起的（6）身体受到暴力强制时的行为（2）不具有社会危害性的行为，缺乏危害行为的“介素”：（1）合法行为（2）正当行为表现形式：（1）作为：行为人以积极的身体活动所实施的刑法禁止实施的危害行为，是危害行为的一种基本方式，即'不应为而为”；实施方式：利用自己身体的作为；利用物质工具的作为；用自然力的作为；利用动物实施的作为；利用他人实施的作为；（2）不作为：刑法要求行为人必须履行实施某种特定积极行为的义务，行为人能够履行而没有履行该义务的行为，即，应为而不为”；特征：（1）主体：行为人负有实施特定积极行为的法律义务（2）不作为是一种消极的身体活动（3）不作为是刑法意义上的不作为犯罪条件：（1）行为人负有实施特定积极行