2020法学理论六法

理论（六）法演讲人2020-12-214法制史3宪法2立法法1法理学5法律职业6法制理念目录法理学01法理学法的本体01法的价值02法的要素03法的渊源【法的表现形式】04法律部门与法律体系05法律关系【法所约束的社会关系】06法理学法律责任01法的运行02法的发展03法治VS法制04法理学法的本体马克思主义法学的认识非实证主义【√道德】实证主义【×道德】实证主义【×道德】01.分析法学【权威性制定（主）-社会实效（辅）】【奥斯丁、哈特、凯尔森】02.法社会学【社会实效（主）-权威性制定（辅）】【霍姆斯、埃利希】非实证主义【√道德】自然法学派古典自然法学派【内容的正确性（唯一）】第三条道路权威性制定+社会实效+内容的正确性01正式性/国家性

02阶级性统治阶级意志+被统治阶级愿望VS法律关系=国家意志+个人意志（合同中）03物质制约性/社会性

本质马克思主义法学的认识六大特征法的作用对社会：社会作用维统；执行社会公共事务对个人：规范作用指引作用：指引自己评价作用：评价他人已做出的行为教育作用：教育他人，大多数人预测作用：在自己与他人的关系中，预测行为后果强制作用：处分处罚制裁违法者法的局限性法自身01因为人02弥补方法03法的局限性法自身【形式上】语言表述局限【实质上】内容滞后，不全面，受制社会LOGO法的局限性因为人立法水平有限司法执法等有限只调整人的行为法的局限性弥补方法法律解释：弥补语言局限性法律原则：弥补内容滞后性、空白道德、宗教弥补人、社会局限性法理学法的价值01价值种类：自由＞正义＞秩序【基础】；利益、效率02价值冲突及其解决价值冲突及其解决价值位阶原则【针对不同位阶的价值】01个案平衡原则【针对同一位阶的价值】02比例原则：适用位阶、个案平衡产生损害，有可选的幅度，要遵循【损害最小】03法理学法的要素法律规范的内容02法律规范01法律规则01020304授权性规则VS义务性规则确定性委任性准用性强行性【法定】VS任意性【意定】分类明确&适用范围小；削弱裁量权；全有或全无用于个案规则【只针对共性】分类法律规则VS法律条文法律条文

逻辑三要素：假定条件+行为模式+法律后果法律原则原则【针对共性&个性】笼统&适用范围大；赋予裁量权；不以全有/全无用于个案分类：公理性原则VS政策性；基本~VS具体~；实体性~VS程序性~适用原则：规则优先，穷尽规则才用原则例外：为个案正义+有更强理由，原则>规则法律规范的内容权利&义务01必然相伴；数量相等02现代社会，权利本位法理学法的渊源【法的表现形式】正式~非正式~正式~机关制定；含国际法、国际原则、惯例非正式~正义标准、理性原则、公共政策、道德、社会思潮、习惯、外国法我国只有：习惯、判例、政策法理学法律部门与法律体系法系01法律体系02法律部门03法系01.大陆法系--制定法--演绎型思维--公法VS私法02.英美法系--制定法&判例法--归纳/类比推理--普通法VS衡平法法律体系国内现行【不包括国际公法】当代中国仅一个法律体系【大陆和香港同】，由七个部门法和三个层级构成法律部门划分标准--调整对象【社会关系】为主，调整方法为辅01划分结果--公法、私法、社会法02法理学法律关系【法所约束的社会关系】0102体现：国家意志（所有）+个人意志（部分）分类分类1调整性法律关系【合法行为】VS保护性法律关系【违法行为】2纵向的法律关系VS横向的法律关系4第一性法律关系【主】VS第二性法律关系【从】3单向【权利人仅享有权利，义务人仅履行义务】、双向【双务合同】、多向法律关系【如担保、代理】法理学法律责任01义务--责任--制裁【刑事/民事/行政/违宪制裁】02法律规范中不一定有法律责任的要素，如：肯定性法律后果03法律制裁一定以法律责任为前提，但法律责任不一定导致法律制裁法理学法的运行宏观微观法的制定【立法】法的漏洞指违反立法计划/目的的不圆满性【不好的漏洞】法律未作规定的事项可能是填补方式：目的论扩张VS目的论限缩法的实施

执法

司法

守法国家法律监督体系【核心】：国家权力/行政//司法+监察机关社会法律监督体系=中国共产党+社会组织+公民+法律职业群体+新闻舆论法的监督微观法的适用可预测性【形式法治要求】>正当性【实质法治】01内部证成(三段论框架）外部证成【内部证成需外部证成支撑；外部~包含内部~】02法律解释【不能创造新的】条文适用问题--行政、司法解释；【和立法没同等效力】04可要求作立法解释的05可要求作行政解释·06解释位阶：文义>体系>目的/立法者意图>历史>比较>客观目的解释01我国法律解释权专属于全人常02条文本身问题--立法解释【和立法同等效力】03法律解释【不能创造新的】可要求审查司法解释：两央两高（最高法、检）省人常法律解释【不能创造新的】条文适用问题--行政、司法解释；【和立法没同等效力】行政解释司法解释可要求作立法解释的一府、两院（最高法、检）三委【中央军委+全人大专门委员会+省人常】法律解释【不能创造新的】法律解释【不能创造新的】可要求作行政解释·条文本身问题：国务院部门、省政府--要求国务院条文应用问题：国务院部门、省政府的法制机构--要求国务院法制机构法律推理01前提真，结论一定真演绎推理：三段论，一般到个别02

归纳推理：个别到一般03判例法类比推理：个别到个别04假设结论，逆推设证推理法理学法的发展法的产生01法的历史类型02法的发展03法的现代化04法的产生习惯--习惯法--制定法法的历史类型奴隶制法--封建制法--资本主义法--社会主义法法的发展法律继承国内改朝换代被动变化法律移植同时代借鉴国外法的现代化我国法治现代化从清末修律开始，启动形式是立法主导型03外源型02内发型01法理学法治VS法制法治法制法律至上核心是权利保障&权力制约正当性/民主最终目的是维统法律秩序不一定正当法律制度及实施立法法02立法法立法体制立法权限立法程序正式立法的监督【批准、备案、审查】立法法立法体制国家立法权--全人大&全人常01地方立法权--地方人大&人常【包括特别行政区】02行政立法权--国家行政机关03民族立法权--民族自治地方的人大04授权立法权--立法机关授权的特定国家机关05立法体制国家立法权--全人大&全人常01地方立法权--地方人大&人常【包括特别行政区】02行政立法权--国家行政机关03民族立法权--民族自治地方的人大04授权立法权--立法机关授权的特定国家机关05立法法立法权限D地方性法规E民族自治法规A宪法B法律C行政法规立法权限宪法最高/根本法/母法修改：全人大解释：全人常保障实施俩一起法律绝对保留：犯罪刑罚、剥政利限人身、司法制度限于全人大/常立法全人大制定修改基本法；全人常制定修改非基法；闭会期间，全人常补修所有法行政法规11.自己有权

22.执行法律规定

33.授权立法【效力等同全人大法律】明确授权；不超5年；禁转授权；届满前6个月要报告；可继续授权地方性法规省法规--省级人大/常市法规--设区的市、自治区人大/常省人常批准生效民族自治法规制定主体：民族自治地方的人大经批准自治区--全人常自治州/县--省人常立法法立法程序1.提案征求意见2.常委会审议3.通过4.公布1.提案征求意见专业问题应当召开论证会重大分歧/利益应当召开听证会应公开，委员长会议可决定不公开2.常委会审议原则“三读”两个“应当邀请”常委会应邀请有关人大代表法律委员会应邀请有关专门委员会立法程序3.通过一般：过半数通过01宪法修改：2/3以上通过024.公布谁来宪法修正案--全国人大主席团法律--主席法律解释--全人常行政法规--总理在哪原则【应当】：本部门公报（标准文本）+网站+区域报纸地方人大网站有两个：中国人大网+本地的政府则统一在【中国法制信息网】宪法03宪法基本理论国家公民宪法基本理论本质A内容B宪法效力C主要、核心价值D宪法规范的主要特征E分类F宪法基本理论宪法的一般功能1宪法渊源2成文宪法的结构3制定&修改4本质各种政治力量对比关系的集体体现内容最根本、最核心的问题宪法效力最高法律准则、最高行为准则01宪法的最高法律效力，首先源于其正当性【√】02在不成文宪法国家，宪法效力与普通法相当03主要、核心价值保护公民的基本权利宪法规范的主要特征根本性、最高性、原则性、纲领性、稳定性分类成文VS不成文【有无统一法典】by英国学者J·蒲莱士

刚性VS柔性【有无严格制定、修改机关和程序】by英国学者J·蒲莱士英国柔性美国刚性

钦定VS民定VS协定宪法【制定主体不同】钦定宪法：《钦定宪法大纲》【中国近代史上第一个宪法性文件】*宪法性文件，没写人民权利民定宪法：我国1982年宪法协定宪法：1830年《法国宪法》我国宪法：成文、刚性、民定、社会主义类型

宪法的一般功能确认功能01保障功能02限制功能03协调功能04宪法渊源01020304成文宪法国家：除宪法典外，有关规定宪法内容的法律不成文宪法国家：宪法性法律就是宪法，指规定宪法问题的所有法律宪法性法律取决于一个国家的参与和认可【我国没有明确规定】国际条约并非法律，主要依靠自觉、舆论，不借国家强制力保障我国存在宪法惯例【但没有宪法判例】宪法惯例

宪法典：成文宪法国家才有成文宪法的结构序言我国宪法序言规定了：宪法的根本法地位和最高效力正文正文结构：①总纲②公民的基本权利与义务③国家机构④国旗、国歌、国徽、首都公民基本权利中的财产权与继承权位于宪法总纲，其他在公民基本权利章节成文宪法的结构附则与正文有同等效力1我国宪法没有附则2制定&修改最早系统提出制宪权并建立理论体系的学者：西耶斯制定&修改制定与修改程序比普通法律更严格但不成文宪法、柔性宪法没体现这一点制定&修改宪法解释抽象解释01具体解释02立法机关解释和监督宪法源自英国我国也是这样我国宪法监督机关全国人及常委会司法机关解释和监督宪法源自：美国1803年马伯里诉麦迪逊制定&修改制定&修改专门机关解释和监督宪法有宪法法院、宪法委员会、护法元老院（仅限于监督宪法实施）等专门机关法国、德国这样汉斯·凯尔森【宪法法院之父】最早提出宪法监督权合宪性审查/违宪审查我国负责的机关是全人大&全人常方式：事前审查、事后审查我国宪法制定、修改01制宪主体：人民02制宪机关03修宪机关：全国人大[既包括全面修改，也包括部分修改]04解释机关：全人常05监督实施机关：全人大&全人常06修改宪法提案：全人常，1/5以上的全国人大代表我国宪法制定、修改修宪行使：宪法修正案（宪法惯例）修改宪法通过：全国人大全体代表的2/3以上多数宪法修正案的公布：全国人大发布公告；全国人大主席团签字宪法实施方式：事先批准，事后备案我国宪法制定、修改制宪机关第一届全国人大第一次会议【1954宪法】★后续所有人大，只是修宪机关我国宪法制定、修改