浅议受贿案件的两种疑难情形

鉴于近年来行受贿案件中行为人的反侦查能力提高，其行受贿手段出现了刻意规避法律逃处罚的特点笔者作为名反贪局侦查人员“感情投资”和“潜规则”这两种行受贿案件的新趋势深有体会，在此结合查办经验谈谈看法。2005年院负责查办了国家药监局系列案，药监局一案的主要特点有两个：一是行贿人在请托具体事项之前相当长的一段时期内掌审批权的国家工作人员进行长时间的感情投资送的“关系钱”在面上具有赠予的性质目的性和指向性不明显二是案件中出现了中间人在受申请的好处后专门负责联络药监局相关主管人员与药厂疗器械厂等申请人保两者间系的经营以便日后申请之需该案结合了受贿案件的两种疑难情形一是感情投资问题果行贿人尚未提出具体请托事项或者受贿人并未作出许诺等行为在此种情况下案前的行为仍然停留在行贿人期待利益的经营中么该行为是否属于收受型受贿中的“为他人谋取利益”如果某个部门或行业基本以潜规则为其运作方式整行为或惯例示在未接受利益之前难以公正的实施职务行为么即便该部门或行业的个人并未明示索要贿赂否定为其是以潜规则的方式默示索贿文别论述之。一、感情投资问题感情投资问题的实质是如何理解“为他人谋取利益”的问题。行为尚停留在感情投资时由没有“具体请托事项”的提出据现行法律和司法解释对其定性面临一定的司法困境。（一）司法困境2003年11月13日，高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》就“为他人谋取利益”做了如下说明人谋取利益包括承诺和现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为国工作人员收受他人财物时据他人提出的具体请托事项承为他人谋取利益的就具备了为他人谋取利益的要件知他人有具体请托事项而收受财物的，视为承诺为他人谋取利益。从文义上看，该《纪要》对收受型受贿的事前、事中事进行了全面的覆盖还定了“明知”的情形，即行贿人没有明确请托事项，只1

要国家工作人员根据对方身份与自身职务之间的关系，能判断出赠予钱物的目的，也视为“为他人谋取利益”。可以说，对“为他人谋取利益”的解释已经非常扩大化。但是对“为他人谋取利益”的扩大化际上仍以“具体请托事项”为依托们妨将上述解释的范围分为两个部分：一是对利益的承诺、实施和实现，在这种情形下，具体的请托事项是基本条件因为无论承诺实施和实现都必须依托具体请托事项而存在二是行为人收受钱物时“明知”的情形中定所谓“明知”必须要达到“具体的请托事项”的程度。综上难看出要查办收受型受贿犯罪无论从哪个角度讲都法避开具体的请托事项的查证就是说法的“为他人谋取利益”在司法解释中被具体化为“请托事项”。虽然该解释在很大范围上扩大了“为他人谋取利益”的成立范围由其转化的“具体请托事项”依然难以证明。从实务中可以发现如下两方面的问题，一是因为行业“潜规则”的形成行人为具体事临时行贿的情况几乎不存在先通关系进行长期感情投资已经是一种常态这就是所的“关系钱”表现为行贿人的一种期权期待能通过国家工作人员未来的职务行为实现其利益是因为行受贿双方反侦查意识的提高行贿过程中以及案发后接受调查时意对“具体请托事项”进行规避行贿变成普通的赠予，达到逃脱刑法处罚的目的。而从行受贿案件的取证特点来看于此类案件行贿双方证言一对一其证据相对较少在收受“关系钱”的情下本身就有先收钱后办事的特点所以要想从双方口供中取得“明知”有具体请托事项的一致供述，更是难上加难。司法解释将“为他人谋取利益”完全依托于请托事项，无疑给实务工作带来很大的困难。（二）如何理解“为他人谋取利益”“为他人谋取利益”作为收受型受贿的特别要件疑限制了成罪的范围此发了很多立法论上的争论，上述《纪要》针对该问题，对其进行了扩大解释。本文对此不做立法论方面的讨论为在解释论上合理解释该要件对当前的司法实践较为现实此从两方面展开一是为他人谋取利益在立上存在一定的合理性是其理解应以受贿罪的法益为2

根本。第一为人谋取利益具有立法的合理性首先与索取型受贿不同，在收受型受贿中行人处于主动地位其主送上财物以期对方能为其谋取利益而受贿人处于被动地位较索取型贿赂收受型贿的主观恶性相对较小么在立法上另外规定“为他人谋取利益”以限制成罪范围具有一定的合理性次要件在区分收受型受贿与赠予方面有一定的作用较之索贿在受受贿中贿赂与职务行为之间的对价性并不非常明显与赠予行为的区分需要依靠“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”来实现后者的功能在扩大解释后已经弱化。第二针对感情投资问题来解释为他人谋取利益”然需要回归到受贿罪的法益中来受罪的法益为职务行为的不可收买性包括两方面内容一是职务行为不可收买性本身二是公民对国家工作人员务行为不可收买性的信赖情投资问题看似是针对受贿人的地位也是其职务而非其务行为从职务与职务行为的关系来考察职务是职务行为的前提若没有职务则职务为的实施没有依据一方面职务行为是职务的具体实现职只有在职务行为的实现中才具有意义果该职务仅仅是一种称号么行贿人必然不会行贿所以从根本上来讲管职务行为实现与否还具有很大的不确定性赂买的其实并非职务，而是未来的职务行为对性来讲受贿人若非职务在身，未来可能为行贿人提供某种帮助，行贿人不会对其行贿以贿赂不具有单纯赠予的性质。由此情投资侵犯了未来不确定的职务行为的不可收买性作人员基于此获得了除国家薪金外的不正当报酬，而公民对国家工作人员职务行为不可收买性的信赖也必然遭到侵犯。“为他人谋取利益”在此可以理解为“以默示方式许诺未来可能为他人谋取利益”种解释是可行的。对比《纪要》对该要件的解释，“为他人谋取利益”包括事前的许诺，这种意思表示有明示和默示两种方式且此种许诺无需一定实现在感情投资的情况下行贿方基于对方职权未来可能办事而行贿方对自身职权的管辖事项与对方身份职业之间的关系完全心知肚明种照宣的事前受贿以利用职务行为实际为他人谋取利益做好了铺垫。综上有法下可将情投资解释成一种行受贿行为他谋取利益”3

之所以被认为是束缚查办此类受贿案件的因素，是因为在实践中被具体化为“请托事项”，而这一做法又已经不能适应现在越来越隐蔽的犯罪手段此与其对“为他人谋取利益”进行口诛笔伐不正视立法与论司实践和取证之间存在的矛盾摒弃对“具体请托事项”的过分关注大胆的对“他人谋取利益”作出适合现在行受贿案件特点的解释时找到受贿罪构成要件与办案取证的最佳结合点。二、潜规则问题潜规则可以概括为某个部门或行业内部已经形成某种不正当的潜在行为规则规以部门或行业内部绝大多数人的行为惯例显现出来，在一定程度上已经替代正当规则的适用而文讨论的潜规则限定于行业内部普遍程度较高的一种基替代了正常规则并以群体性行为方式向其相对人表明人守该行业正常规则的成本比遵守潜规则的成本要大的多，甚至行不通。行业潜规则其实早已出现早国有企业采购员吃回扣行负责审批贷款的人员提取固定的“点”贿在我国已是较为严重的社会问题来进化为更高级的模式，如企业为获得某项审批对的聘用与掌握相关行政审批权的国家工作人员具有某种渊源的人在企业内部任职专负经营与相关领导的公关工作在某些案件中甚至出现了专业的中间人其于行业内部各相对人之间事联系相对人与行业内部人员已经不受某个固定相对人的聘用份似专业的中介人此种发展趋势不排除未来会出现规模性的地下中介咨询公司等组织。潜规则的危害不仅在于败坏了行业和部门风气行规则的相对人获得比其他人更多的机会更在于其暗含了一种似逼良为娼的机制本遵守正当规则的行业内部人员在其他人遵守潜规则的情况下感到巨大的压力在业内部生存不得不服从群体性行为规则原遵守正当规则的相对也在合法成本高于违法成本的逼迫下临进退维谷的两难选择或是退出或是接受潜规所以潜规则比单个行为人索贿受贿更具危害性了制潜规则的蔓延结合潜规则所现出的群体性违法惯性这一特点者为可以对已经形成潜规则的行业中出现的行受贿案件认定为索取型受贿论述的明晰鉴法中的要约承诺理论进行类比分析针对可能出现的打击面过广等问题进行一些思考面分别4

论述之。（一）潜规则的违法惯性如果一个行业奉行这样的潜规则对不行贿难以获得其按照正常规则应该得到的权利那么可以认定该行业存行受贿的违法惯性所以将其称为惯性在于潜规则的特点潜则也是一种规则，其有规则的一般特点，规则具有预测和引导的功能，首先使行业外的相对人预则到如果不进行行贿难以获得应有的权利其次引导相对人在行业内部人员尚未提出相关要求时动行贿对行业内部而言其内部人员养成了违法受贿的习惯除出现意外情况，都会照收钱才办事的方式行事然称之为潜规则就没有理由在连续“遵守”后突然中断。由此人然并未主动索贿以视为以一种潜规则的方式进行了默示的索贿，通俗一点说，就是“这行的规矩你知道需我明说”譬如在一些行政审批中掌审批权的国家工作人员故意降低工作效率延相对人获得审批的时间“需研究”等借口推脱，而对已行贿的相对人的申请事项则加速审批，这就是潜规则的一种现实表现。（二）类比要约和承诺的分析民法理论中有要约和承诺的概念分了在合同缔结过程中提出条件和接受条件的两方当事人贿中的收受型贿和索取型受贿与此有相似之处的受型受贿中，行贿人主动提出要求送出贿赂视为要约受人被动收受贿赂并接受请托可以视为承诺；在一般的索取型受贿中，索贿人提出要求并索取贿赂，可视为要约，行贿人接受要求并送出贿赂可视为承诺。但是存在一种特别的要约和承诺方式存在行业惯例的情况下约全可以针对潜在的不特定的相对人以格式条款等方式提出似超市货架上摆放的商品标了价格等其他合同条款无任何店员单说明已构成一种要约而相对人将商品放入购物车并付款的行为就视为其接受了这些合同条款这个购买过程中需售者和购买者任何语言交流形式的明示而存在行贿潜规则的行业中有相似的模式整个行业的受贿规5

则类似货架上商品的标价业内部的个人单独提出贿赂要求对人若要达成目的，需要接受贿赂这一具有格式条款性质的合同条款，在相对人满足了对方贿赂数量的要求之后，一次双方心知肚明的权钱交易行为已经完成，因此潜规则的存在类似于民法中的要约，而相对人的行贿实际上对应着民法中的承诺。这一过程与普通的索贿虽有明示与默示的区别，却无本质区别。（三）对潜规则定性的意义对潜规则进行上述定性的意义在于，只要认定存在潜规则，则无需受到收受型受贿中“为他人谋取利益”的限制“他人谋取利益”在司法实践中被具体化为“具体请托事项”对此虽然可以通过合理释避免成罪范围过窄是基于现实考虑公诉机关仍然面临证明的困难和判决的压力此，通过潜规则定性为索贿，可以摆脱此类问题。且潜规则无论对行业内部还是行业外部存在极大的危害以针对潜规则的专门治理是必要和急迫的。（四）实践中应注意的问题由上述果定某个行业或部存在潜规则确认其内部众多行为人构成受贿罪的证明过程在一定程度上就被简化了此就面临两个问题是行受贿的风气到达何种流行程度可以认定为潜规则二如避免认定范围过广免出现打击面过大或者个案不公正的情况。第一潜规则的认定应当有大量据的支持在商业贿赂案中普遍存在的“点”即回扣的提取率果行业内部大量适用某种数量区间的“点”来提取回扣以定该行业内部存在潜规则在掌握审批权部门内部过调查中介人的规模和运作方式且利用已查获的案件数量，来确