债的保全和担保

第八章债的保全和担保

第一节债的保全

一、债的保全的概念是指债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。

债的保全是债对第三人发生效力，亦即债的对外效力的表现，对于保障债权实现具有积极的预防作用。债的保全制度的实质，在于权衡债权人利益、交易安全和债务人的财产自由，债的保全措施包括债权人的代位权和撤销权。2023/4/81

二、债权人的代位权（一）债权人代位权的概念是指当债务人怠于行使其对于第三人的到期债权而害及债权人的债权实现时，债权人为保全自己的债权，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。

学说认为，债权人的代位权不同于代理权、请求权和一般代位权。通说认为，债权人的代位权是以行使他人权利为内容的管理权。（二）债权人代位权的成立要件1、须债务人对第三人享有合法债权。2、须债务人怠于行使对第三人的到期债权。2023/4/82

3、须债务人履行债务迟延。4、须债权人有保全债权的必要。（资历说和特定债权说）（三）债权人代位权的行使1、代位权行使的主体是债权人。2、代位权须以债权人自己的名义行使。3、代位权须以诉讼的方式行使。4、代位权行使以保全债权为必要。（四）代位权行使的效力1、对债务人的效力2、对次债务人的效力3、对债权人的效力2023/4/83

三、债权人的撤销权（一）债权人撤销权的概念是指因债务人实施减少其财产的行为害及债权人的债权实现时，债权人为保全自己的债权得请求法院予以撤销该行为的权利。

关于撤销权的性质，理论界有请求权说、形成权说、责任说和折衷说等不同学说。通说为折衷说。（二）债权人撤销权的成立要件债务人的行为无偿时，只需具备客观要件；债务人的行为有偿时，同时具备客观要件和主观要件。1、客观要件

是指债务人实施了危害债权人的法律行为。（1）债务人在债权成立后实施了使其财产减少的民事法律行为。第一，放弃到期债权；第二，无2023/4/84

偿转让财产；第三，以明显不合理的低价转让财产。（2）债务人的行为害及债权人的债权。2、主观要件

是指债务人与第三人主观上有恶意。

债务人有无恶意，一般应实行推定主义。对于受让人的恶意须由债权人举证。债务人的恶意以其知道所为有偿行为会害及债权为已足，而无须与债务人有害及债权的串通。（三）债权人撤销权的行使1、行使的主体为债权人。2、以诉讼方式行使。3、以保全债权为必要。4、法定期间内行使。（1年）2023/4/85

（四）债权人撤销权行使的效力1、对债务人的效力2、对受益人的效力3、对债权人的效力2023/4/86

第二节债的担保一、债的担保的概念和特征是指法律为保障特定债权人利益的实现而特别规定的以债务人或第三人的特定财产或者以第三人的信用保障债务人履行义务、债权人实现债权的制度。

债的担保具有自愿性、从属性、补充性和保障债权实现性的特征。债的保全与债的担保的区别：1、产生的依据不同。2、效力范围不同。3、作用不同。

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二、债的担保的形式（一）人的担保即保证担保，是指以第三人的信用保证债的履行的担保方式。（二）物的担保是指直接以一定的财物来作债权担保的方式。不移转物的所有权或其他权利的限定物权型的物的担保：是指在债务人或第三人的一定财产上设定一定权利的物的担保。抵押权、质权和留置权。移转物的所有权或其他权利的权利移转型的物的担保：是指以移转标的物的所有权或其他权利来担保债权实现的担保方式。让与担保、所有权保留等。

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各国民法还规定了定金担保。三、保证（一）保证的概念和特征保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。保证具有下列法律特征：1、从属性。保证合同是主合同的从合同，保证债务是主债务的从债务。主要表现在：（1）保证合同以主合同的有效存在为前提，保证债务以主债务的存在为前提。（2）保证的范围和强度从属于主债务，不得大于或者强于主债务。（3）保证债权随主债权

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的移转而移转。（4）保证债务于保证期间内存在，而且原则上只能随特定债务人债务的存在而存在。（5）保证债务随主债务的消灭而消灭。2、保证具有独立性。保证债务不是主债务的一部分，而是独立于主债务的单独债务。3、保证具有补充性。保证债务是对主债务的补充和加强。（二）保证合同1、概念和特征

（1）单务合同。（2）无偿合同。（3）诺诚性合同。（4）要式合同。

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2、保证合同当事人

保证合同的当事人是保证人和债权人。具有代偿能力的自然人、法人或其他组织可以作为保证人，但应符合法律规定的条件。自然人作为保证人应具有民事行为能力。法人或其他组织的保证人资格应注意以下问题：

（1）国家机关原则上不能作为保证人。

（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。

（3）企业法人的分支机构、职能部门不能作为保证人。公司法人的担保能力受到限制。

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3、保证合同的内容和形式（三）保证的分类

1、一般保证和连带保证2、单独保证和共同保证3、有限保证和无限保证（四）保证担保的范围由当事人约定，但不得超过主债务。当事人对保证范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。包括：主债务、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。（五）保证期间是指债权人可以请求保证人履行保证债务的有效期间。

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保证期间由当事人约定

。1、一般保证的保证人与债权人对保证期间未约定或约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。若债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人即免除保证责任；若对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

连带保证中债权人未能在保证期间内要求保证人承担责任的，保证人即免除保证责任。2、保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期间的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。3、保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证2023/4/813期间为主债务履行期届满之日起2年。4、保证期间从债务人履行主债务期限届满之日起计算。（六）保证的效力1、债权人与保证人之间的关系保证人的抗辩权（一般抗辩权和专属抗辩权）2、保证人与主债务人之间的关系保证人的追偿权（七）保证责任的免除和消灭1、保证期间届满债权人未请求保证人承担责任。2023/4/8142、债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内保证责任免除。3、主债务转让给第三人而未经保证人同意的，