破产法讲义的学习教案

破产法讲义的学习教案第1页/共284页2破产法一、教材和参考书1范健主编：《商法》（第三版），高等教育出版社、北京大学出版社2007年1月。2王欣新著：《破产法》（普通高等教育“十一五”国家级规划教材），中国人民大学出版社2007年9月第二版。3李国光主编：《新企业破产法教程》，人民法院出版社2006年12月第1版。《中华人民共和国企业破产法》起草组编：《中华人民共和国企业破产法》释义，人民法院出版社2006年9月第1版。第2页/共284页3二、教学参考资料1、《中华人民共和国企业破产法》2、《最高人民法院关于<中华人民共和国企业破产法>施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》3、关于《中华人民共和国企业破产法(草案)》的说明4、《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》5、有关的专著。6、有关的论文。7、有关报道和案例第3页/共284页4三、教学方法：中外理论和法律条文比较研究，理论、法律条文和法律实务相结合，教师讲授和学生参与相结合。第4页/共284页5##课程导入：##报道：上汽称基本放弃双龙42亿投资化为零

破产是债务人出现财务危机时，对债务人采取的破产预防和破产清算等相关法律制度的统称。现代意义上的破产不仅摈弃了对债务人的贬斥内涵，而且越来越注重诸如破产重整、破产和解、个人债务重组甚至其他非司法或者准司法性质的破产预防制度的构建。破产法是对债权债务关系的终极性调整措施，原则上不改变破产程序开始之前既定的权利义务属性，因而具有突出的程序法性质，但在破产程序对民事诉讼程序的准用中，又保留了自己特有的程序规范。各国破产立法由于基本国情与立法传统的差异，因而相互间形成了一定的制度差异。第一章破产法概述第5页/共284页6章节目录第一节破产的概念与破产法律制度的构成第二节破产法的概念与立法体例第三节破产法的立法目的与破产程序的启动机制第四节《企业破产法（试行）》与新《企业破产法》的制定颁布第6页/共284页7商法

COMMERCIALLAW第一节破产的概念与破产法律制度的构成第7页/共284页8本节内容概要本节从立法和学理层面讨论了破产的法律概念、特征及制度演变，分析了破产法律制度的构成及主要内容。本节知识点01.破产的概念及其演变02.破产法律制度的构成本节关键词破产；破产法律制度第8页/共284页9一、破产的概念及其演变（一）破产的概念法律意义上的破产，是指当债务人即将出现破产原因或者已经出现破产原因时，对债务人实施的挽救性程序以及就债务人的总财产实施的概括性清算程序的统称。（二）现代社会、法治环境下破产的价值取向1、破产日渐摒弃了对破产债务人的贬斥内涵，而渐次将越来越多的对债务人的同情、救济和正当利益的维护不断添加进破产法中。##通用破产（保护），政府救济，暂时性地成为国有企业报道：“通用汽车39天脱离破产保护轨迹全纪录”第9页/共284页10（二）现代社会、法治环境下破产的价值取向2、各国、各地区在完善破产清算制度的同时，对企业普遍构建了相对完善的破产预防程序。#破产和解、破产重整第10页/共284页11二、破产法律制度的构成（一）破产和解程序破产和解的概念破产和解，是指法院受理破产案件后做出破产宣告之前，为预防和避免债务人被宣告破产起见，由债务人和债权人会议，按照多数决规则达成的中止破产程序进行的协议以及围绕该协议的履行而设置的一项制度。2、破产和解程序贯彻的基本思路（1）和解协议的内容注重于债权人的让步。（2）破产和解既属于当事人自愿协议的范畴（债权人和债务人自主确定破产和解协议的内容，包括债权人适度干预、监控债务人的经营等内容），也有强制和解的性质（即和解协议的通过不需要经过全体债权人的同意）。（3）破产和解属于法院内的和解，需要法院的适当引导和干预。第11页/共284页12（一）破产和解程序3、我国企业破产法的规定（1）破产和解的申请和受理《企业破产法》第九十五条：“债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。

“债务人申请和解，应当提出和解协议草案。”《企业破产法》第九十六条：”人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。

“对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。”第12页/共284页13（一）破产和解程序3、我国企业破产法的规定（２）破产和解协议的通过或被否决《企业破产法》第九十七条：“债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。”《企业破产法》第九十八条：“债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。”《企业破产法》第九十九条：“和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。”第13页/共284页14（一）破产和解程序3、我国企业破产法的规定（３）破产和解协议的效力《企业破产法》第一百条：“经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。“和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。“和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。”《企业破产法》第一百零一条：“和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。”第14页/共284页15（一）破产和解程序3、我国企业破产法的规定（４）破产和解协议的执行及其法律效果《企业破产法》第一百零二条：“债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。”《企业破产法》第一百零六条：“按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。”《企业破产法》第一百零三条：“因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。“有前款规定情形的，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。”第15页/共284页16（一）破产和解程序3、我国企业破产法的规定（５）破产和解协议不执行或不能执行的法律效果《企业破产法》第一百零四条：“债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。“人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。“前款规定的债权人，只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。“有本条第一款规定情形的，为和解协议的执行提供的担保继续有效。”##案例：沈阳中院成功审结一上市公司破产和解案

第16页/共284页17（二）破产重整程序１、破产重整的概念破产重整，是指对具有重整原因或者破产原因而又具有再建希望的债务人企业，经由利害关系人的申请，在法院的主持和利害关系人的参与下，进行营业的重组和债务上的整理，以使其摆脱财务困境，恢复营业能力的破产预防程序。第17页/共284页18（二）破产重整程序2、破产重整制度产生的根本原因（1）并非所有遭遇财务困境的债务人企业都应该直接退出市场而被进行破产清算。（2）有利于维护债权人的利益。（3）有利于稳定就业、维护债务人企业职工的权益。#案例：广东企业破产重整第一案（4）有利于维护股东等其他利害关系人的利益。##案例：全国首例破产重整案（北京仙琚医院有限公司从被强制执行到申请破产清算到申请破产重整）案例分析（上市公司）大股东破产重整坏事变好事第18页/共284页19（二）破产重整程序3、破产重整程序与破产和解程序的差异（1）程序运作的成本不同。破产重整程序的运作成本要高一些。（2）程序参与的主体范围不同。参与破产重整程序的主体，包括债务人、债权人和股东；而债务人的股东在破产和解程序中没有发言权。（3）司法干预的程度不同。在破产和解程序中，法院不能强制批准和解协议；而在破产重整程序中，法院却有权基于社会利益本位的立场而强行批准重整计划。第19页/共284页20（三）破产清算程序破产清算制度的概念破产清算制度，是指债务人达到破产宣告的界限后，依法宣告其破产，而后在债权人之间进行分配的程序、制度。2、破产清算程序的特征（1）它是实现债权的一种特殊形式，——与抵销、混同等有相同的法律效果。（2）它是在特定情况下所运用的偿债程序。第20页/共284页21（三）破产清算程序（3）破产清算制度的基本功能和目的，是在于公平地清偿破产人所欠债权人的债务，同时对债务人提供一定的救济。（4）它是在法院的指挥和监督之下，在特定的机构、人员的参与下，而实施的一种债务清理程序。（5）它具有总括强制执行的特征。第21页/共284页22商法

COMMERCIALLAW第二节破产法的概念与立法体制（自学）第22页/共284页23本节内容概要本节考察了破产法的概念和立法体例，分析了学界和立法中关于破产法的主要观点和实践做法。本节知识点01.破产法的概念02.破产法的立法体例本节关键词破产法；立法体例第23页/共284页24商法

COMMERCIALLAW第三节破产法的立法目的与破产程序的启动机制第24页/共284页25本节内容概要本节从破产法对债权人、债务人及社会经济的角度探讨了破产法的立法目的，从理论和立法角度分析了破产程序的启动机制，分析了不同主体在其中的定位。本节知识点01.破产法的立法目的02.破产程序的启动机制本节关键词立法目的；破产程序第25页/共284页26一、破产法的立法目的（一）债权人利益的终极保护（二）债务人的必要挽救与救济（三）健康的财务危机处理机制和有序的市场主体退出机制第26页/共284页27二、破产程序的启动机制（一）债权人提出破产申请的动因1、债权人提出破产申请的动因：最大限度地获取债务人的可分配财产，并增加债务人获得刑事责任的几率。因此，那些没有机会抢先对债务人实施个别强制执行的债权人最有道理申请债务人破产。2、债务人提出破产申请的动因：在破产清算程序，动因是免除过重的债务；在破产重整和破产和解程序，动因是实现破产预防。第27页/共284页28二、破产程序的启动机制（二）破产法保护的利益债权人利益保护债务人利益保护社会利益保护第28页/共284页29商法

COMMERCIALLAW第四节《企业破产法(试行)》与新《企业破产法》的制定颁布第29页/共284页30本节内容概要本节介绍了我国破产法制定的原因、立法进程、制度框架和存在的问题及不足，进而分析了重新制定破产法的意义及期望。本节知识点01.《企业破产法(试行)》02.《企业破产法》的重新制定03.《企业破产法》的新突破本节关键词《企业破产法（试行）》第30页/共284页31一、《企业破产法(试行)》（一）《企业破产法（试行）》的特点（二）《企业破产法（试行）》的缺陷《企业破产法》（试行）的指导思想，就是要尽量挽救限于困境的企业，使之避免破产，以维护国有财产的安全。同时，把破产企业的职工安置放在最优先的位置，而致有担保的债权人的利益于其后。第31页/共284页32二、《企业破产法》的

重新制定和颁行（一）新《企业破产法》的立法指导思想1、立足中国国情和实践经验，并结合国际考验和成熟做法。2、原则上统一适用于各类企业组织，并有一些特殊规定。3、建立优胜劣汰和挽救陷入困境企业的制度。4、公平保护破产案件各方当事人的利益。5、充分保护职工合法权益。6、维护破产法律制度的统一。第32页/共284页33二、《企业破产法》的

重新制定和颁行（二）新《企业破产法》的立法突破1、原则上统一适用于各类企业法人，并有一些特殊规定。（1）原则上统一适用于企业法人《企业破产法》第二条：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”第33页/共284页34（二）新《企业破产法》的立法突破（2）与其他相关法律一起赋予非法人组织以破产能力。《企业破产法》第一百三十五条：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”《合伙企业法》第九十二条：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。

“合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。”第34页/共284页35（二）新《企业破产法》的立法突破除企业法人、合伙企业以外的外的其他的组织（如个人独资企业、合作社、律师事务所等）的破产问题，需要在未来的相关法律中予以规定。（3）对金融机构（包括商业银行、证券公司、保险公司、信托投资公司、证券投资基金管理公司等）采取分离立法的模式。第35页/共284页36（二）新《企业破产法》的立法突破《企业破产法》第一百三十四条：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”第36页/共284页37（4）允许国务院规定范围内的国有企业破产在一定期限内继续实行特殊的处理方法。《企业破产法》第一百三十三条：“在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。”##国有企业政策性破产（继续实施国有企业政策性破产的期限和范围目前都没有明确）第37页/共284页38（二）新《企业破产法》的立法突破《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发［１９９４］５９号）：“一、实施企业破产必须首先安置好破产企业职工”；“二、破产企业土地使用权的处置

企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工的安置；安置破产企业职工后有剩余的，剩余部分与其他破产财产统一列入破产财产分配方案。”第38页/共284页39（二）新《企业破产法》的立法突破《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》：“三、破产财产的处置

处置企业土地使用权所得不足以安置破产企业职工的，不足部分应当从处置其他破产财产所得中拨付。

企业在破产前为维持生产经营，向职工筹借的款项，视为破产企业所欠职工工资处理，借款利息按照借款实际使用时间和银行同期存款利率计算。职工在企业破产前作为资本金投资的款项，视为破产财产。

破产企业的职工住房、学校、托幼园（所）、医院等福利性设施，原则上不计入破产财产，由破产企业所在地的市或市辖区、县的人民政府接收处理，其职工由接收单位安置。但是，没有必要续办并能整体出让的，可以计入破产财产。”第39页/共284页40（二）新《企业破产法》的立法突破《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》：“六、银行因企业破产受到的贷款损失的处理

银行因企业破产受到的贷款本金、利息损失，应当严格按照国家有关规定，经国家有关银行总行批准后，分别在国家核定银行提取的呆帐准备金和坏帐准备金控制比例内冲销。”第40页/共284页41（二）新《企业破产法》的立法突破2、对破产企业所欠职工的工资及其他依照新企业破产法应当享有优先权的相关费用及补偿金，实行“新旧划段”的处理方法。《企业破产法》第一百三十二条：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”第41页/共284页42（二）新《企业破产法》的立法突破《企业破产法》第一百一十三条：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：

(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

(三)普通破产债权。“破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”第42页/共284页43（二）新《企业破产法》的立法突破《企业破产法》第一百零九条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”3、设定了独立的破产清算、破产重整、破产和解程序。4、确立了（破产）管理人在破产程序中的中心地位，规定了管理人的任职资格和条件。第43页/共284页44破产法（2）

COMMERCIALLAW第二章破产申请与破产案件的受理第44页/共284页45破产程序的开始对债权人、债务人以及其他利害关系人都会产生各种不同的影响，因而立法有必要就程序的开始设定必要的条件。比如，哪些人有破产能力，出现什么破产原因时可以提出破产申请，哪些人有权提出破产申请，不同的申请人是否适用相同的申请要件，如何确定法院对破产案件的管辖规则，法院对破产申请应当怎样进行审查，对破产申请的不同处置能够产生哪些不同的法律后果，尤其是法院决定受理破产案件后对相关利害关系人产生哪些法律效力，债权人应当如何申报债权，申报的债权如何获得确认等，都是破产申请与破产案件的受理环节应当解决的问题。本章导语第45页/共284页46破产法

COMMERCIALLAW第一节破产程序开始的要件第46页/共284页47本节内容概要本节首先讨论了破产程序开始要件的法律概念及学理认识，重点研究了破产能力要件和破产原因要件的法律概念、立法例以及学理争论。本节知识点01.破产程序开始的要件概说02.破产能力要件03.破产原因要件本节关键词破产程序开始要件；破产能力要件；破产原因要件第47页/共284页48一、破产程序开始的要件概说破产程序开始的要件又称破产条件，是指启动或者进入一项破产程序应当具备的各种条件。破产程序开始的要件通常可分为形式要件和实质要件，前者主要指有破产申请的提出、破产申请人适格、接受申请和受理案件的法院有管辖权等；后者主要指债务人有破产能力并且存在破产原因等。在国外破产法理论中，有关破产程序开始的实质要件争议的焦点在于，除了公认的破产能力和破产原因这两项要件之外，是否同时把“无破产障碍的存在”、“复数债权人的存在”、“债务人有积极财产可供分配”等作为构成破产程序开始的实质要件。由此形成了破产程序开始的“二要件说”、“三要件说”、“四要件说”、“五要件说”。第48页/共284页49二、破产能力要件（一）破产能力破产能力是指债务人能够被宣告破产的资格。就破产能力问题，各国传统立法上大致存在商人破产主义和一般破产主义两种立法体例。现代社会，随着商人这一商事主体与其他民商事主体的渐趋重合，各国新制定和修改的破产法出现了一体改行一般破产主义的立法趋势。第49页/共284页50二、破产能力要件（二）破产能力的涉及范围破产能力涉及的范围主要包括：（1）法人的破产能力问题；（我国目前仅实行企业法人破产，对事业单位法人、社会团体法人尚无规定。）（2）特殊行业以及特殊企业，比如商业银行、保险公司等金融企业和公用企业的破产能力问题；（金融机构的破产问题见前述立法突破部分。公用企业的破产能力实际上无法在《企业破产法》中规定。）##报道：今年以来美国破产银行达57家中国的南方证券、大鹏证券、华夏证券等都进入了破产清算程序。（3）自然人尤其是作为消费者的自然人的破产能力问题；（我国目前对自然人破产仍然没有规定）案例：钟镇涛能娶老婆当感谢“个人破产法”

（4）外国人的破产能力问题。各国对私法人尤其是营利性私法人的破产能力多持肯定态度。第50页/共284页51二、破产能力要件《企业破产法》第五条：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”本条是关于跨境破产的规定，规定在我国境内开始的破产程序对于债务人在境外财产的效力和对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在我国的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院裁定和执行的原则。第51页/共284页52三、破产原因要件（一）破产原因破产原因是指就债务人存在的、能够对债务人开始破产程序的原因和根据。因为它是衡量债务人是否陷入破产的界限，故又称为破产界限。一般说来，破产原因的核心内涵就是不能清偿。所谓不能清偿，又可称为支付不能或无力清偿，是指债务人对于已届清偿期而受请求的债务不能实施清偿的客观状态。但在衡量债务人究竟是否构成不能清偿之时，又存在不同的判断标准。第52页/共284页53三、破产原因要件（二）不同法系的规定1、大陆法系：不能清偿兼停止支付兼债务超过##德国破产法第十七条：“①无力偿债是开始破产程序的一般原因。②债务人不能清偿到期债务的，视为无力偿债。债务人已停止的，一般推定为无力偿债。”##德国破产法第十九条：“①债务超过也是公司开始破产程序的原因。②债务人拥有的资产不足偿付现有债务的，即存在债务超过。”第53页/共284页54三、破产原因要件##我国台湾地区“破产法”第一条：“（和解与破产之原因）债务人不能清偿债务者，依本法所规定和解或破产程序，清理其债务。

“债务人停止支付者，推定其为不能清偿。”

2、英美法系：一般也把不能清偿作为破产原因，并且通常使用现金流标准或者资产负债标准，实际上与大陆法系的停止支付和资不抵债标准有相同的效果。第54页/共284页55三、破产原因要件（三）我国立法的规定《企业破产法》第二条：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”

《企业破产法》第七条：“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”第55页/共284页56三、破产原因要件（四）破产界限标准《企业破产法》采用的破产界限标准在于：

1、债务人提出破产申请的界限标准其一，债务人不能清偿到期债务并且资不抵债；其二，债务人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力。其三，债务人有明显丧失清偿能力可能的。其中，符合前两项标准中的一项，债务人可以申请破产清算或者破产和解；符合所有三项中的一项，债务人可以申请破产重整。第56页/共284页57三、破产原因要件有关具体要件的界定（1）债务人不能清偿到期债务根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第三十一条的规定，“不能清偿到期债务”是指：“（一）债务的履行期限已届满；（二）债务人明显缺乏清偿债务的能力。”同时，“债务人停止清偿到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为‘不能清偿到期债务’。”第57页/共284页58三、破产原因要件（2）资产不足以清偿全部债务也称为资不抵债，是指企业因经营不善、市场变化等原因出现亏损，导致其全部资产不足以清偿全部债务的情形。资不抵债是一个动态的概念。资不抵债不能单独作为破产原因的判断标准。（3）明显缺乏清偿能力。具体表现为多次拖欠他人债务而长期不予归还、资产多体现为积压产品、或者只能以某种实物物品清偿债务等。明显缺乏清偿能力不能单独作为破产原因的判断标准。第58页/共284页59三、破产原因要件（4）有可能丧失清偿能力。是指债务人企业的资产状况表明，其虽然目前尚未出现不能支付、资产不足以清偿全部债务的情况，但有证据表明其在近期可能出现丧失清偿能力的情形。2、债权人提出破产申请的界限标准债权人对债务人提出破产重整申请或者破产清算申请时，只要债务人符合不能清偿到期债务的标准即可。3、清算人向人民法院申请破产清算的界限标准企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，清算人（即依法负有清算责任的人）应当向人民法院申请破产清算。第59页/共284页60破产法

COMMERCIALLAW第二节破产申请与破产案件的管辖第60页/共284页61本节内容概要本节主要探讨破产申请的主体构成、破产案件的法定形式以及破产案件的级别管辖、地域管辖以及管辖移送等问题。本节知识点01.破产申请的主体02.破产申请的形式03.破产案件的管辖本节关键词破产申请；破产案件管辖第61页/共284页62一、破产申请的主体破产程序的开始，应由债权人、债务人或清算人提出申请。原则上，无论债权人还是债务人提出破产申请，均为其享有的权利，但清算中的企业法人资不抵债时，清算人负有提出申请的义务。第62页/共284页63二、破产申请的形式申请人提出破产申请时，应当向法院提交破产申请书和有关证据，破产申请书应当载明下列事项：申请人、被申请人的基本情况。申请目的。申请的事实和理由。人民法院认为应当记载的其他事项。第63页/共284页64三、破产案件的管辖（一）破产案件的地域管辖破产案件只能由债务人所在地法院管辖，这是破产案件地域管辖的普遍原则。《企业破产法》第三条：“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第一条：“企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地指债务人的主要办事机构所在地。债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。”我国台湾地区“破产法”第二条：“（和解与破产事件之管辖）

和解及破产事件，专属债务人或破产人住所地之地方法院管辖，债务人或破产人有营业所者，专属其主营业所所在地之地方法院管辖，主营业所在外国者，专属其在中国之主营业所所在地之地方法院管辖。

“不能依前项规定定管辖法院者，由债务人或破产人主要财产所在地之地方法院管辖。”第64页/共284页65三、破产案件的管辖将破产案件的地域管辖确定为债务人住所地的理由，主要在于：其一，由于债权人和债务人均有权提出破产申请，故破产案件无如一般民事案件中的所谓原告、被告之分，不能适用民事诉讼法“原告就被告”的地域管辖原则。其二，破产案件一律由债务人住所地法院管辖，便于对债务人财产的清理、变价和分配。其三，破产案件中的债权人通常人数众多，无法确定由某一债权人所在地法院管辖。就自然人破产案件的管辖，国外立法往往规定，债务人为自然人的，以其户籍所在地或住所地的法院为管辖法院。依照户籍所在地等无法确定时，可以以破产财产所在地的法院为管辖法院。两个以上法院都有管辖权的，一般由先收到破产申请的法院管辖。第65页/共284页66三、破产案件的管辖（二）破产案件的级别管辖关于破产案件的级别管辖，不宜类比采用一般民事案件以案件性质、影响范围、繁简程度或标的大小来划分管辖的做法。最高人民法院于2002年发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》指出，基层人民法院一般管辖县、县级市或区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。可以看出，我国破产案件的级别管辖主要是以企业核准登记的工商行政管理机关的等级高低来划定的。最高人民法院和各省、市、自治区高级人民法院对破产案件一般不享有管辖权。第66页/共284页67三、破产案件的管辖（三）破产案件管辖权的转移《企业破产法》第四条：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第三条：“上级人民法院审理下级人民法院管辖的企业破产案件，或者将本院管辖的企业破产案件移交下级人民法院审理，以及下级人民法院需要将自己管辖的企业破产案件交由上级人民法院审理的，依照民事诉讼法第三十九条的规定办理；省、自治区、直辖市范围内因特殊情况需对个别企业破产案件的地域管辖作调整的，须经共同上级人民法院批准。”第67页/共284页68破产法

COMMERCIALLAW第三节破产申请的受理及其法律效力第68页/共284页69本节内容概要本节讨论了破产申请的受理程序，破产保全与破产冻结的法律概念和立法规定，破产债权申报的法定内容和程序以及破产案件受理产生的法律效果。本节知识点01.破产申请的受理02.破产保全与破产冻结03.破产债权的申报04.破产案件受理的其他法律效力本节关键词破产申请；破产保全；破产冻结；破产债权；法律效力第69页/共284页70一、破产申请的受理（一）破产申请只有在符合法定条件并由人民法院受理后，才产生破产程序开始的效力（二）相关法律规定根据《企业破产法》的规定，债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。债务人为对申请提出异议的，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。特殊情况需要延长裁定受理的期限的，经上一级人民法院批准，可以延长15日。第70页/共284页71一、破产申请的受理人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人。债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起5日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起15日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人；人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。第71页/共284页72一、破产申请的受理《企业破产法》规定：“人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。

通知和公告应当载明下列事项：（1）申请人、被申请人的名称或者姓名；（2）人民法院受理破产申请的时间；（3）申报债权的期限、地点和注意事项；（4）管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址；

（5）债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求；（6）第一次债权人会议召开的时间和地点；（7）人民法院认为应当通知和公告的其他事项。”第72页/共284页73二、破产保全与破产冻结（一）破产保全为防止破产财产的流失，《企业破产法》第15条做出了如下规定：自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：（1）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；（3）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；（4）未经人民法院许可，不得离开住所地；（5）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。此处所称有关人员，是指企业的法定代表人；但经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。第73页/共284页74二、破产保全与破产冻结（二）破产冻结##英美法系的自动冻结制度所谓自动冻结（automaticstop/stay），是指在当事人向法院提出破产申请之后，所有有关债务人财产的执行行为及其他对债务人的财产构成消极影响的行为均应中止的一项制度。自动冻结的目的在于通过禁止所有意图对债务人提出请求或者直接对债务人的财产实施执行的行为以达到解救债务人和公平对待所有债权人的目的，它的效力还在于保证管辖法院统一对债务人的财产实施处理，保证案件的审理和判决置于破产法院的统一安排之下。这种“关门闭户”的效力往往延续到解除冻结或者对财产实施分配时为止。自动冻结在破产预防程序中的功能主要在于阻止个别执行行为对债务人营业继续进行所可能造成的影响。第74页/共284页75二、破产保全与破产冻结我国的相关规定《企业破产法》第十六条：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”《企业破产法》第十九条：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”《企业破产法》第二十条：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”《企业破产法》第二十一条：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”第75页/共284页76三、破产债权的申报（一）破产债权的申报1、破产债权的概念破产债权，是破产债权人对破产债务人享有的某种财产请求权：从程序的角度来说，是债权人依破产程序申报并依程序受偿的财产请求权；从实体法的角度来说，是在破产程序开始前即已成立的、对债务人享有的金钱债权或以金钱评价的债权，即基于合同、侵权行为、无因管理、不当得利或其他法律上的原因而发生的财产请求权。第76页/共284页77三、破产债权的申报2、破产债权申报的概念破产债权的申报是指拥有实体法上的合法债权的债权人，在程序开始后的一定期间内，向法院（或其指定的机构）申明债权并由此作出的依照破产程序行使其权利的意思表示。3、债权申报的意义主要表现为：（1）是债权人取得破产程序当事人地位，相应地取得破产程序参与权和分配请求权的必经程序。（2）债权申报的提出可昭示债权诉讼时效的中断。第77页/共284页78三、破产债权的申报（二）债权的申报期间债权的申报期间系指法律规定或法院指定的债权人向法院（或其指定的机构）申报债权的有效期间。债权申报期间的长短确定不外乎涉及两方面相互矛盾的价值选择，一为债权的保护程度；二是案件处理的效率。确定较长的申报期间无疑对债权的保护更为有利，但有可能延误破产程序的正常进行。关于申报期间的确定方式，各国立法大多采用立法限定基础上的法院酌定主义模式，即债权申报期间的长短，由受理案件的法院在法律限定性规定的基础上根据案件的实际情况予以确定。第78页/共284页79三、破产债权的申报（三）我国的相关规定1、一般性规定《企业破产法》第四十四条：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”《企业破产法》第四十五条：“人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。”2、特殊债权的申报处理《企业破产法》第四十六条：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”《企业破产法》第四十七条：“附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。”

第79页/共284页80三、破产债权的申报《企业破产法》第四十八条：“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。”《企业破产法》第四十九条：“债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明。”《企业破产法》第五十条：“连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。”第80页/共284页81三、破产债权的申报《企业破产法》第五十一条：“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。“债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”《企业破产法》第五十二条：“连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。”《企业破产法》第五十三条：“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”《企业破产法》第五十四条：“债务人是委托合同的委托人，被裁定适用本法规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。”第81页/共284页82三、破产债权的申报《企业破产法》第五十五条：“债务人是票据的出票人，被裁定适用本法规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。”3、迟延申报债权和未申报债权的处理《企业破产法》第五十六条：“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”第82页/共284页83三、破产债权的申报4、申报债权的审查、核查《企业破产法》第五十七条：“管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。“债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。”第五十八条：“依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。“债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”第83页/共284页84四、破产案件受理的

其他法律效力破产程序旨在通过对债务人财产的总括执行来达到公平清偿债务的目的。按照规定，具体来讲：1、《企业破产法》第十七条：“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。“债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。”2、《企业破产法》第十八条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”第84页/共284页85四、破产案件受理的

其他法律效力3、《企业破产法》第十九条：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止。”4、《企业破产法》第二十条：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”5、人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。此外，如前所述，《企业破产法》还规定，破产申请受理后，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。第85页/共284页86破产法

COMMERCIALLAW第三章破产管理人第86页/共284页87破产管理人是总管破产预防和清算事务的个人或者机构。建立一套健全的破产管理人制度对于破产法的有效实施和破产制度的有效运作，对于债权人、债务人以及其他利害关系人的合法权益的公正有效保护，都具有举足轻重的作用。因而，对破产管理人的选任资格和任职条件、选任方式及职权职责、报酬支取及责任承担、必要的监督及职位替代机制等方面的制度设计都显得至关重要。本章重点对这些问题展开讨论。本章导语第87页/共284页88章节目录第一节破产管理人概说第二节破产管理人的任职资格与选任方式第三节破产管理人的职责与监督第88页/共284页89商法

COMMERCIALLAW第一节破产管理人概说第89页/共284页90本节内容概要本节介绍了破产管理人的法律概念、立法规定，从学理层面对破产管理人的性质进行了比较研究。本节知识点01.破产管理人的概念02.破产管理人的性质本节关键词破产管理人；“职务说”；“破产财团代表说”第90页/共284页91一、破产管理人的概念破产管理人是指依照破产法规定，在破产重整、破产和解和破产清算程序中负责债务人财产管理和其他事项的机构或个人。破产管理人，在英美法系一般称为”破产信托人“，在大陆法系一般称为”破产管理人“或者”破产财产管理人“。我国《企业破产法》（试行）称之为“清算组”，《企业破产法》称之为“管理人”。学者一般称之为破产管理人。破产管理人是破产程序中最重要的一个机构，它具体管理破产中的各项事务，破产程序进行中的其他机关或组织仅起监督或辅助作用。破产程序能否在公正、公平和高效的基础上顺利进行和顺利终结，与破产管理人关系至为重大。第91页/共284页92二、破产管理人的性质（一）破产管理人的性质破产管理人的性质，关涉着破产法上的诸多制度设计，比如破产管理人的产生方式、职权的行使等。对此，国内外理论界存在着代理说、职务说、财团代表说等多种主张。应当承认，关于破产管理人的各种学说均有其各自不同的合理之处，但相互间又存在明显的差异。其原因，除了立法缺少对破产管理人的性质的直接描述外，也在于该问题本身的复杂性。第92页/共284页93二、破产管理人的性质1、大陆法系国家关于破产管理人性质的立法与学说（1）职务说职务说从破产程序的性质入手，强调破产程序是为全体债权人的利益而进行的概括强制执行程序，认为破产管理人是强制执行机关的公务人员，破产管理人是基于职务而参与破产程序，既不代表债权人，也不代表债务人。破产管理人是执行公务的人员，对于破产财团的诉讼，是基于职务而为原告或被告。职务说曾经是日本的通说。职务说的缺陷：①破产管理人尽管是法院选任的，但不能因此认为它是司法机关或者国家行政机关，否则，所谓的“职务行为”就失去了依据；②破产管理人具有独立的诉讼实施权，能够以自己的名义成为民事诉讼中的原告或者被告，这与基本的法治观念不符；③破产管理人若有失职甚至违法行为，就会有被撤免的法律后果，第93页/共284页94二、破产管理人的性质（2）代理说代理说又分为债权人代理说和债务人代理说。债权人代理说认为，基于破产宣告，全体债权人取得了对破产财团的抵押权，破产管理人乃代理行使该权利。债务人代理说则认为，虽然破产程序开始而使得债务人失去对其财产的管理处分权，但仍然是财产的所有人，所以破产管理人是债务人（即破产人）的代理人。由此可见，所谓债权人和债务人代理说，是指破产管理人在破产程序中所起的作用，有时代理债务人，有时代理债权人，依其利益归属而轮换角色。代理说的理由主要在于两点。其一，破产清算程序是一种通常的民事程序，本质上属于非诉范畴，不可能带有任何公权色彩，不可能是在执行国家职务，由此形成的法律关系无异于一般的民事代理。其二，破产管理人在破产程序中的所作所为，其行为后果均实际该属于破产当事人的一方，而无论如何不会属于自己，这种情况，显然最贴近民法中的代理关系。第94页/共284页95二、破产管理人的性质（3）破产财团代表说所谓破产财团代表说，是指债务人财产因破产程序的开始或者破产宣告裁定的作出而成为以破产预防或破产清算为目的而独立存在的财产，这些财产整体人格化则形成破产财团，破产管理人是这种人格化财产的代表机关。该说既能使破产管理人在利害关系上独立于破产人和破产债权人，保证破产程序公正合理地进行，又能使诸如破产财产的主体归属、破产宣告前债权债务关系的承接以及破产宣告后新生债权债务关系的承受、撤销权的主张对象、企业能否因原组织机构管理职能的丧失而获得或者丧失独立存在的价值等方面的理论难题迎刃而解，便于其最大限度地收集法定的破产财产，维护破产财团的各项权利，保持破产财产合理的价值构成，从而满足债权人尽多比例的清偿要求。该学说得到大陆法系诸多学者的推崇。我国部分学者持此说。第95页/共284页96二、破产管理人的性质（4）管理机构人格说该说认为，（如破产财团代表说那样）将破产财团作为具有法人地位的主体资格并不恰当，而应赋予破产财产管理人以法人资格。具体来说，应该将破产管理人的概念分为管理机构与执行者两种，而对于作为管理机构的破产管理人应承认其法人资格，并许可其对财团的管理处分权。该学说目前是日本的通说。第96页/共284页97二、破产管理人的性质2、英美法系英美法系国家破产法将财产法上的信托关系引入破产法中，破产受托人在法律上具有独立于法院之外的独立地位，仅以受托人的名义为法律行为，因而避免了理论上的争执。例如，美国联邦破产法典第323节规定，破产管理人是破产财团的代表，它可以以自己的名义起诉或应诉，其性质就是受托人。根据信托原理，破产人作为委托人，在破产宣告后，将破产财产作为信托财产转移给破产管理人（即受托人），让其为了所有债权人（即受益人）的共同利益而管理处分破产财产。破产管理人作为破产财产法律上的所有权人取得独立的主体地位，它可以以其自身的名义对外从事法律行为。同时，作为受托人，破产管理人在管理处分破产财产时须受到债权人（即受益人）或其代表的监督。第97页/共284页98二、破产管理人的性质3、我国《企业破产法》中破产管理人的性质根据我国企业破产法的规定，破产管理人由法院指定，管理人列席债权人会议，向债权人报告职务执行情况，并回答询问。由此可见，破产管理人实际上应该界定为是由法院指定的、在破产程序中具有独立法律地位的、执行破产事务的人。破产管理人对外代表破产企业，以破产企业的名义起诉与应诉，其结果由破产企业承担。第98页/共284页99二、破产管理人的性质在理解破产管理人的性质时，应该注意以下几点：（1）破产管理人对外代表破产企业，并不是民法意义上的代理关系，因为破产管理人是由法院指定的，而不是由破产企业委托的，破产企业也不能撤销或终止破产管理人的职务，虽然破产管理人因行使职权而产生的民事权利义务由破产企业承担。（2）破产管理人不仅代表破产企业，它还代表债权人的利益，破产管理人接受债权人会议和债权人委员会的监督。（3）破产管理人以自己的名义代表破产企业起诉和应诉（指破产诉讼本身以外的诉讼）。（4）破产管理人在执行职务过程中，向法院负责并报告工作，并接受法院的监督。（5）破产管理人因执行职务而致他人的人身或财产权利受损时，在对外关系上，与破产企业一起对被侵害人负连带赔偿责任，在对内关系上，对破产企业负赔偿责任。第99页/共284页100破产法

COMMERCIALLAW第二节破产管理人的任职资格与选任方式第100页/共284页101本节内容概要本节讨论了破产管理人任职资格的法律概念、立法规定以及破产管理人的选任方式的法律规定。本节知识点01.破产管理人的任职资格02.破产管理人的选任方式本节关键词破产管理人；任职资格；选任方式第101页/共284页102一、破产管理人的任职资格我国《企业破产法》第二十四条：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。“有下列情形之一的，不得担任管理人：（一）因故意犯罪受过刑事处罚；（二）曾被吊销相关专业执业证书；（三）与本案有利害关系；（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。”第102页/共284页103二、破产管理人的选任方式（一）其他国家、地区的做法大体来说，英美法系国家倾向于由债权人选任管理人，而大陆法系国家倾向于由法院指定。##日本破产法第一百五十七条：”（法院的选任）破产管理人由法院选任。“（二）我国的规定《企业破产法》第二十二条：“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。”

第103页/共284页104破产法

COMMERCIALLAW第三节破产管理人的职责与监督第104页/共284页105本节内容概要本节对破产管理人职责的法律概念、立法规定进行了阐述，分析了破产管理人的义务与报酬的法定内容，并对破产管理人的监督。本节知识点01.破产管理人的职责02.破产管理人的义务与报酬03.破产管理人的监督本节关键词破产管理人；职责；义务；报酬；监督第105页/共284页106一、破产管理人的职责（一）破产管理人的职责我国《企业破产法》围绕破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等对破产管理人的职责作了如下规定，主要包括：接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；调查债务人财产状况，制作财产状况报告；决定债务人的内部管理事务；决定债务人的日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；管理和处分债务人的财产；代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；提议召开债权人会议；人民法院认为管理人应当履行的其他职责。第106页/共284页107一、破产管理人的职责（二）其他相关规定《企业破产法》同时规定，在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者实施《企业破产法》规定的下列行为之一的，应当经人民法院许可：涉及土地、房屋等不动产权益的转让；探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；全部库存或者营业的转让；借款；设定财产担保；债权和有价证券的转让；履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；放弃权利；担保物的取回；对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。第107页/共284页108二、破产管理人的义务与报酬按照我国《企业破产法》的规定，管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。经人民法院许可，管理人可以聘用必要的工作人员。管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。第108页/共284页109三、破产管理人的监督（一）破产管理人的一般监督对于破产管理人的一般监督，我国《企业破产法》第23条规定：“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。”该法第61条还把“监督管理人”列为债权人会议的职权之一。第109页/共284页110（二）债权人委员会为更有效地实现对管理人以及破产管理事务的监督，我国新《企业破产法》专门规定了“债权人委员会”制度。按照规定，债权人会议可以决定设立债权人委员会，行使下列职权：（1）监督债务人财产的管理和处分；（2）监督破产财产分配；（3）提议召开债权人会议；（4）债权人会议委托的其他职权。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可并不得超过9人。债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。管理人、债务人的有关人员违反本法规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定；人民法院应当在5日内作出决定。第110页/共284页111破产法

COMMERCIALLAW第四章破产财产、破产费用与共益债务制度第111页/共284页112确定、收集、处置和分配破产财产是破产程序进行的主要目的所在，许多国家还都建立了破产财团制度并将破产财产纳入破产财团统归破产管理人管理和支配，在此基础上，区分企业法人和自然人的不同对自由财产的范围作出具体的划定。从破产财产中拨出一定的费用用于破产案件的审理和破产程序的必要开支，是破产程序赖以顺利推进的物质保证，但破产费用的数量标准、支付时间、支付方式、支付义务人等方面的制度设计不仅影响着破产申请权行使的难易度，而且决定着破产程序运作的成本收益。因此，在对破产费用与共益债务的范围作出限定的基础上，就其拨付与清偿的规则和顺序作出统一的规定，无疑会促进破产预防和破产清算程序的有效运作。本章导语第112页/共284页113章节目录第一节破产财产制度第二节破产费用与共益债务制度第113页/共284页114商法

COMMERCIALLAW第一节破产财产制度第114页/共284页115本节内容概要本节研讨了破产财产的法律概念与破产财团制度的法律特征，从立法和学理上分析了破产财团的类别及构成，并对破产财产的范围进行了研究。本节知识点01.破产财产的概念与破产财团制度02.破产财团的分类及构成03.企业法人破产时破产财产的范围本节关键词破产财产；破产财团制度；破产财产的范围第115页/共284页116一、破产财产的概念

与破产财团制度（一）破产财产的概念和性质1、概念传统意义上的破产财产，是指破产宣告后为保证破产分配的顺利进行，依法由破产管理人收集和管理起来的破产人的全部财产。在美国破产法上，相当于estate。我国《企业破产法》第一百零七条第二款：“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。”同时我国新《企业破产法》还在破产财产的概念之外使用了“债务人财产”的概念，即“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”。可见，对于债务人在破产和解与重整程序中的财产，其立法称谓是忌讳“破产”一词的。所以，在我国破产法上，破产财产有了狭义和广义的区别：狭义的仅指破产清算程序中的债务人财产，而广义的则包括破产清算、破产和解、破产重整各程序中的债务人财产。为方便对破产财产问题的讨论，本课程不对两个概念加以严格区分。第116页/共284页117一、破产财产的概念

与破产财团制度2、性质破产财产（即债务人财产），已经不是一般意义上的债务人控制的财产，而是具有特殊法律性质的财产集合。破产财产的性质体现在：（1）存在目的的特殊性，即破产财产是为了破产程序的进行和完成而存在的。（2）存在形式上的集合性，即它是一个概括性的概念，包括破产程序终结前债务人的所有财产集合和权益集合。（3）是债务人的可以扣押并可以强制执行的财产。##日本破产法第六条：“（破产财团的范围）……（三）不得扣押的财产，不属于破产财团。”（4）财产管理主体的特殊性，即破产财产由破产管理人管理。第117页/共284页118一、破产财产的概念

与破产财团制度（二）破产宣告后债务人企业的性质和地位企业被宣告破产后，就丧失对其财产的管理处分权，全部财产脱离债务人支配而转置于破产管理人的支配之下。债务人企业的权利能力和行为能力也仅局限在清算的范围以内。此时，对于债务人企业的性质和地位的认识，国内外破产法理论界在认识上存在差别，国内学者大多只承认破产财产的权利客体地位，而不承认其权利主体的地位。实际上，破产法上的许多理论问题能否自圆其说，都和对破产财产（国外将破产财产的集合体称之为破产财团）的认识连在一起，承认破产财产的权利主体地位，就可将破产宣告后针对破产企业产生的债务，即为全体债权人的共同利益或为破产程序的顺利进行而欠下的债务（国外多称之为财团债务）的消极主体归之于破产财团，还可将破产管理人的法律地位确定为破产财团的代表机关等。第118页/共284页119一、破产财产的概念

与破产财团制度破产宣告后企业的性质和法律地位问题，还牵涉到破产财产的归属、破产宣告前债权债务关系的承接以及破产宣告后新生债权债务关系的承受、破产撤销权的行使对象、企业能否因原组织机构管理职能的丧失而获得或丧失独立存在的价值等诸多相互关联的问题。从逻辑角度言之，要想从理论上理顺和圆通前列一系列问题，必须以承认破产财团制度的存在为前提。有学者认为，承认破产财团超脱于破产债务人和债权人之外的独立人格价值，既与大陆法系之权利客体人格化的财团法人制度相合，又与英美法系信托财产依特定目的独立于信托人从而交由受托人管理的法理相通，还能较好地解决诸如破产财产的归属、财团债务的消极主体归属等问题，是一种较为理想的制度选择。过去，德国、日本、台湾的大多数学者主张的是权利客体说，而近来权利主体说成为其主流。第119页/共284页120二、破产财团的分类及构成（一）破产财团的一般分类法定财团法定财团，又称当然财团，是指在破产程序进行中归属于破产人的，依法应当由破产管理人掌握和管理的破产财产的集合。它一般包括破产宣告时属于破产人的财产以及应由破产人将来行使的财产请求权，加上破产宣告后破产人新取得的财产。破产管理人对属于法定财团的财产无论为破产人持有抑或为他人持有，均应收回并置于破产管理人的支配之下。

2.实在财团实在财团，又称现有财团，是指破产宣告后为破产管理人实际占有和支配的并且计入破产财产目录的财产。从理论上讲，实在财团应当与法定财团相一致，但实际中往往并非如此。比如，有应归破产财团所有而尚未被破产管理人收回的财产；有不属于破产财产但为破产管理人占有和管理的财产。

第120页/共284页121二、破产财团的分类及构成3.分配财团分配财团，是指在破产程序进行中，经过破产管理人对财产的整理所形成的可供一般破产债权人分配的财产。破产管理人的任务之一是通过诸如返还不属于破