违约责任和侵权责任竞合

《旅游政策法规》知识点3违约责任和侵权责任竞合三、违约责任和侵权责任竞合责任竞合是指同一行为符合民法规定的数种责任要件的情形。《合同法》122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。违约责任的构成要件是：

1、有违约行为；

2、无免责事由。侵权责任的构成要件是：

1、行为的违法性；

2、损害事实的存在。

3、因果关系；

4、行为人主观有过错。二者区别：

(1)归责原则的区别。根据我国侵权法理论实践，对侵权责任采取了过错责任、严格责任和公平责任原则，即采取了多种归责原则，根据不同的情况采取相应的归责原则。而在违约责任的认定，根据我国现行《合同法》的有关规定，通说是认为采用严格责任，即只要行为人有违约行为，且没有法定或约定的抗辩事由，就应当承担违约责任。(2)举证责任不同。依一般举证法则，侵权行为的被害人应证明行为人的过失，即侵权责任一般由被害人承担举证责任。这一举证责任关系甚为重大。被害人往往因不能举证而无法获得赔偿。但在违约行为中，债权人无须证明债务人之故意过失，而只须证明债权的存在及损害便足够。债权人证明此两点请求赔偿时，债务人除根本否认未履行而证明其已履行外，应证明不可归责于自己之事由，方得免责。(3)责任构成要件不同。在侵权责任中，损害事实是侵权赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为且不具有有效的抗辩事由，就应承担违约责任。(4)免责条件不同。在违约责任中，法定的免责条件仅限于不可抗力，但当事人可事先预定免责条款和不可抗力的具体范围。在侵权责任中，当事人虽然难以事先约定免责条款和不可抗力的具体范围，但法定的免责条件不限于不可抗力，还包括意外事件、第三人的行为、正当防卫、紧急避险等。(5)责任形式不同。违约责任包括了赔偿损失、违约金、定金、继续履行等责任形式，损害赔偿也可以由当事人事先约定。而侵权责任的主要形式是损害赔偿，此种赔偿不得由当事人事先约定。(6)损害赔偿的范围不同。违约责任的损害赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括对精神伤害的赔偿。而对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括精神损害的赔偿，所以其赔偿范围更广。(7)对第三人的责任不同。在违约责任中如果因第三人的过错导致合同债务不能履行，债务人首先应对债权人负责，然后再向第三人追偿，即承担债的相对责任。而在侵权责任中，贯彻了自己对自己行为负责的原则，行为人仅对因自己的过错致他人损害的后果负责，即承担债的绝对责任。(8)管辖法院的不同。在违约责任的纠纷中，一般由被告所在地或合同履行地法院管辖。在侵权责任的纠纷中，一般由被告所在地或侵权行为地法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。案例：新疆乌苏市渤海宾馆由汪某个体经营。2011年4月9日上午，耿某某登记入住该宾馆的304房间。当日下午，经耿某某同意，母亲古某带着孩子马某(未成年人)入住304房间。当日20许，马某爬到窗台推开窗户往外看，不慎坠落在地面，受严重伤害，送医救治花费医疗费14341.04元。马某起诉汪某承担损害赔偿责任。

另查明：渤海宾馆304房间的窗户高度为0.92米，《民用建筑设计通则》、《住宅设计规范》规定民用建筑“临空的窗台低于0.80米时，应采取防护措施”，住宅“外窗窗台距楼面、地面的净高低于0.90米，应有防护措施”。

问题：1、马某可否向汪国选主张违约责任的损害赔偿请求权?

2、马某可否向汪国选主张侵权责任的损害赔偿请求权?答案：马某可以向汪国选主张违约责任的损害赔偿请求权1、马某对汪某依《合同法》第107条享有损害赔偿请求权构成要件分析：

(1)马某与汪某之间成立合同关系汪某与耿某之间因登记入住宾馆而成立服务合同关系，为无名合同，马某是经耿某同意跟随母亲古玲玲入住宾馆，虽然马某不是合同相对人，但入住宾馆宾馆即对其有提醒和安全保障的义务，此时突破合同相对性，马某与耿某之间成立合同关系。

(2)汪某履行合同存在瑕疵，构成义务之违反汪某作为宾馆的经营着，对入住的客人应尽提醒和安全保障的义务，汪某并未提醒马某的母亲古某或耿某要照看好小孩，并且马某坠落地面，收到伤害，汪某构成义务之违反。

(3)马某受有损害：马某不慎坠落在地面，受严重伤害，送医救治花费医疗费14341.04元。

(4)汪某之瑕疵给付与马某之损害之间存在因果关系汪某未尽提醒义务，提醒入住的成年人照看好未成年人，并且未在窗户上安装防护设施，从而致使马某收到损害，所以汪某之瑕疵给付与马某之损害之间存在因果关系。

(5)汪国选之可归责性：宾馆是由汪某个人经营，所以汪某对宾馆所造成的损害负有责任。2、马某的母亲古某存在过错。依据《中华人民共和国民法通则》第18条，作为马某的监护人母亲古某应当履行监护职责，保护被监护人的人身安全。此案例中朱玲玲并没有尽到监护义务，对马某的损害负有责任。结论：1、马某对汪某可依《合同法》第107条就医疗费享有损害赔偿请求权。

2、依据《中华人民共和国民法通则》第18条，母亲古某对马某没有尽到监护义务，也应当承担相应责任。因此可以适当减轻汪某的侵权责任。答案：马某可以向汪国选主张侵权责任的损害赔偿请求权1、马某对汪某《侵权责任法》第37条主张侵权责任的损害赔偿请求权。构成要件分析：

(1)汪某为宾馆的责任人宾馆是由汪某个人经营，所以汪国选对宾馆所造成的损害负有责任。

(2)宾馆对马某侵权

A.马某的权利受到侵害：马某不慎坠落在地面，受严重伤害。

B.侵害行为：宾馆未尽安全保障义务，造成他人损害，应当承担侵权责任。

C.责任成立之因果关系：本案例中，如果宾馆尽到安全保障义务，则可避免马某的损害结果的发生。因此，宾馆的未尽安全保障义务与马某的身体健康权受侵害之间存在责任成立因果关系。

D.违法性：在绝对权受侵害情形中，由权利受侵害之结果，说明具有违法性。且本例中并无违法性阻却事由。

E.损害：马某不慎坠落在地面，受严重伤害，送医救治花费医疗费14341.04元。

F.损害与权利受侵害之间的责任范围因果关系：本例中，马某财产损害，与身体健康权受侵害之间成立因果关系。所以依据《侵权责任法》第37条，宾馆之行为符合侵权行为的构成要件，有汪国选承担侵权责任。虽然宾馆的窗台设计符合《民用建筑设计通则》、《住宅设计规范》的规定，但是其不是免责事由。2、马某的母亲古某存在过错依据《中华人民共和国民法通则》第18条，作为马某的监护人母亲古某应当履行监护职责，保护被监护人的人身安全。此案例中古某并没有尽到监护义务，对马某的损害负有责任。

结论：1、依据《侵权责任法》第37条，马某可以向汪某主张侵权责任的损害赔偿请求权。

2、依据《中华人民共和国民法通则》第18条，母亲古某对马某没有尽到监护义务，也应当承担相应责任。因此可以适当减轻汪某的侵权责任。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。【案情】甲商场和乙于2008年9月1日签订了一份买卖合同，约定乙在9月20日之前向甲商场出售苹果10吨，并且由乙代办托运。乙积极组织货运，并于9月18日发出苹果10吨，但是由于铁路系统出现失误，致使乙的货物在10月5日才运抵甲商场，给甲商场造成了损失5万元。甲商场要求乙赔偿损失5万元，乙以损失是由铁路系统造成的，拒绝赔偿，甲商场诉至法院。【答案提示】乙应该赔偿甲商场的损失5万元，至于乙的损失，只能由乙根据其与铁路的运输合同请求铁路局赔偿损失。本