第五编现代西方法律思想

第五编现代西方法律思想第1页，共114页，2023年，2月20日，星期一第九章社会学法学和现实主义法学第一节社会学法学派概述第二节马克斯·韦伯的法律思想contents第三节狄骥的社会连带主义法学contents第四节庞德的实用主义法学contents第五节美国的现实主义法学contents第六节霍贝尔的法人类学contents编目录第2页，共114页，2023年，2月20日，星期一第一节社会学法学派概述一、历史背景二、主要分支、派别contents三、特点和地位contentsoutlineofchapter第3页，共114页，2023年，2月20日，星期一一、历史背景

19世纪末1、以个人为本位——以社会为本位。法律社会化运动2、社会学的产生和迅速传播孔德、涂尔干（杜尔克姆、杜克海姆）、韦伯outline第4页，共114页，2023年，2月20日，星期一二、主要分支、派别产生标志：德国法学家耶林1872年《法律的目的论》的发表。——社会法学的基本观点：法律的目的是社会利益，法律是人类有意识地创造的以达到一定目的即社会利益的手段。1、欧洲的社会学法学的主要支派（1）利益法学。德国，菲利普·赫克（1858－1943）。因发挥耶林的法律的目的是保护社会利益的观点而得名。（2）自由法学。埃利希，法国的惹尼、德国的坎特罗维奇。主张给法官以自由。法官的自由裁量权。强调扩大法官的权力。（3）社会连带主义法学。法国狄骥（4）斯堪的纳维亚的现实主义法学。认为法律是一种社会事实；社会上的大部分人之所以服从法律，不是由于强制，而是出于习惯。第5页，共114页，2023年，2月20日，星期一2、美洲的社会学法学的主要支派（1）实用主义法学。创始人是霍姆斯，主要代表是庞德。霍姆斯“法律不是任何别的东西，法律是人们对法院实际上将作什么的预言。”“任何时代法律的本质，大体上都相当于当时认为方便的东西”。真正的法律不是一般性抽象规则，而是社会的实际，是一系列的事实。“法律的生命不是逻辑，而是经验。”（2）美国的现实主义法学。特别注意司法行为，尤其是法官的心理活动。弗兰克、卢埃林和卡多佐。（3）行为主义法学。以法官的行为为研究对象，同时用计算机和高等数学作为计算工具。其他，布莱克、美国的诺内特和塞尔兹尼克、德国的卢曼。outline第6页，共114页，2023年，2月20日，星期一三、特点和地位第一，用社会学的观点和方法研究法律第二，强调社会利益的重要性第三，对法律的看法： 其一，把侧重点从国家转向社会；其二，对法律的理解从各方面都扩大了。使得对法律的研究从静态变为动态。大大丰富了法学研究方法。outline第7页，共114页，2023年，2月20日，星期一第二节马克斯·韦伯的法律思想一、生平和著作二、法的本质和作用contents三、法的合理性contentsoutlineofchapter第8页，共114页，2023年，2月20日，星期一一、生平和著作马克斯·韦伯（MaxWeber，1864－1920(pictures)德国。其法律思想的中心在于探讨社会的“现代化”过程，一个重要的术语是“理性化”，对社会发展的一个重要观点是现代化的过程是一个“除魅”的过程，是日益实现通过“计算”而管理的过程。《经济和社会》outline第9页，共114页，2023年，2月20日，星期一第10页，共114页，2023年，2月20日，星期一二、法的本质和作用（一）法的本质“存在着一个人或者若干个人，他们旨在贯彻制度，准备采用专门为此所规定的强制手段（法律强制）”，这种“强制手段就是有关的共同体化的‘法的制度’。”有无这种专门的人，是习惯法和法律之间的界限。法官、警察。但法律强制力≠暴力。（二）法的作用法律的主要意义是安排利益秩序，其中首要的是统治者的统治利益，并为这种利益提供合法性依据。outline第11页，共114页，2023年，2月20日，星期一三、法的合理性三种合法统治类型：其一，合法型统治。其二，传统型统治。其三，魅力型统治。与此相适应，法律的发展可以分为四个阶段：（1）由法律先知传达神启法律阶段；（2）由法律贤达宣布法律阶段；（3）由世俗或宗教的权威强加法律于民阶段；（4）由专业法学家精心制定系统法律阶段。outline第12页，共114页，2023年，2月20日，星期一第三节狄骥的社会连带主义法学一、生平和著作二、社会连带关系和社会规范contents三、法律规范及其特点contents四、社会连带关系和国际法contentsoutlineofchapter第13页，共114页，2023年，2月20日，星期一一、生平和著作莱昂·狄骥（LeonDuguit，1859－1928），法国公法学家，社会连带主义法学的创始人。其法律思想受孔德实证主义法学、涂尔干社会学理论、边沁功利主义法学的影响。主张应客观的看待社会和法律。社会的基本事实是存在连带关系。《宪法论》（1911）outline第14页，共114页，2023年，2月20日，星期一二、社会连带关系和社会规范（一）社会连带关系涂尔干《社会分工论》（1893）指出，在社会中存在两种基本的关系：机械的连带关系和有机的连带关系。狄骥则将社会连带关系分成两种：同求的连带关系和分工的连带关系。第15页，共114页，2023年，2月20日，星期一（二）社会规范特点：只存在于自觉的人们所组成的人类社会之中社会规范是社会的构成要素当它被违反时会引起社会的集体反应社会规范的具体内容随社会连带关系的发展变化而发展变化其对象是人的“社会行为”第16页，共114页，2023年，2月20日，星期一三、法律规范及其特点三种规范：经济规范、道德规范、法律规范。四、社会际连带关系和国际法

outline第17页，共114页，2023年，2月20日，星期一第四节庞德的实用主义法学一、生平和著作二、法的概念和构成contents三、法律的功能——社会控制工程contents四、法的价值——法律乃实现正义的工具五、法的历史发展——法与道德六、法律社会学的产生及其研究纲要contentsoutlineofchapter第18页，共114页，2023年，2月20日，星期一一、生平和著作罗斯科·庞德（RoscoePound，1870－1964）(pictures)

，美国。《普通法的精神》，《通过法律的社会控制·法律的任务》，《法理学》。outline第19页，共114页，2023年，2月20日，星期一第20页，共114页，2023年，2月20日，星期一二、法的概念和构成“Law”的三种用法：事物的规律或定律；自然法；实在法。第二种“实在法”的三种用法：法律秩序；“一批据以做出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示”；司法或行政过程。“一批据以做出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示”包括各种法令、技术和理想。而法令又由规则、原则、概念、标准组成。outline第21页，共114页，2023年，2月20日，星期一三、法律的功能——社会控制工程统一三种意义的法律——社会控制工程人性：人的二重性：“自我主张的侵略本性”；“相互合作的社会本性。”四、法的价值——法律乃实现正义的工具五、法的历史发展——法与道德outline第22页，共114页，2023年，2月20日，星期一六、法律社会学的产生及其研究纲要第一，主张研究法律制度和法律学说的实际效果第二，为立法所进行的准备工作，应包括对所立法律作社会学的研究第三，要研究使法律生效的手段第四，在研究法律时，既对司法、行政和立法进行心理学的研究，又对理想的哲理进行研究第五，对法制史进行社会学研究第六，承认对法律规则分别加以适用的重要性第七，主张对普通法系国家的司法部作用的研究第八，“所有以上各点都是达到一个目的的手段，即力求使法律秩序的目的更有效的实现”outline第23页，共114页，2023年，2月20日，星期一第五节美国的现实主义法学一、主要代表人物二、主要法律思想contentsoutlineofchapter第24页，共114页，2023年，2月20日，星期一一、主要代表人物（一）弗兰克（JeromeNewFrank，1899－1957），美国。《法与现代精神》。（二）卢埃林（KarlNichersonLlewelly，1893－1962），美国。《法学——现实主义的理论与实际》，《普通法传统》（三）卡多佐（Benjanun.N.Cardozo，1870－1938）。《司法过程的性质》、《法律的生长》、《法律科学的悖论》outline第25页，共114页，2023年，2月20日，星期一二、主要法律思想（一）关于法律本质和特点（否定大前提）（二）关于司法行为的性质、依据和过程（三）普通法传统（四）司法过程的方法（一）关于法律本质和特点（否定大前提）1、法律就是司法行政行为及其结果弗兰克“法律不是固定的规则，而是官员，特别是法官的行为；不是一个规则体系，而是一批事实。”法律或者是：（1）实际的法律，即关于这一情况已做出的判决；或者是（2）大概的法律，即关于一个判决的预测。第26页，共114页，2023年，2月20日，星期一卢埃林：法律即官员们（法官、警长、书记官、监察人员或律师）为解决社会纠纷所做的事。——规则怀疑论。“纸面规则”（paperrule）和“实在规则”（realrule）。卡多佐：“不可调和的调和、矛盾的结合、对立的综合，这就是法律的问题。”2、法律的确定性是一种神话弗兰克、“父权情结”第27页，共114页，2023年，2月20日，星期一（二）关于司法行为的性质、依据和过程1、事实怀疑论：主观事实——法官所认定的事实。（否定小前提）2、司法过程的性质和规律在认识事实的基础上先有结论，而为了论证结论的正确，才到有关法律规定中寻找理由和依据。——结论早于规则，靠法官的“预感”产生，预感是由各种刺激与法官个性相加而成。第28页，共114页，2023年，2月20日，星期一（三）普通法传统卢埃林，保障上诉法院判决的可靠性因素：1、受过法律训练的官员2、司法原则3、公认的原则性技巧4、法官的职责5、单一正确的答案6、法官的单一意见第29页，共114页，2023年，2月20日，星期一7、来自下级法院的事实冻结记录8、预先限制、突出和拟定措辞的审理9、律师的对抗性辩论10、集体判决11、司法保障与诚实12、特定的法庭13、各时期风格与展望14、专业司法职位第30页，共114页，2023年，2月20日，星期一（四）司法过程的方法卡多佐：“逻辑、历史、习惯、功利的行为标准，可以单独地或结合起来形成法律进步的力量。”1、哲学方法（三段论）2、历史的方法（判例的方法）3、习惯的方法（包括社会生活习惯和司法习惯）4、社会学方法（最重要的方法）

outline第31页，共114页，2023年，2月20日，星期一第六节霍贝尔的法人类学一、法人类学简介二、霍贝尔的法人类学contentsoutlineofchapter第32页，共114页，2023年，2月20日，星期一一、法人类学简介

又称人类学法学或法民族学，是人类学与社会法学相结合的产物。始于19世纪中叶，正式产生于20世纪初叶。标志：马林诺夫斯基《原始社会的犯罪与习俗》（1926）。

outline第33页，共114页，2023年，2月20日，星期一二、霍贝尔的法人类学（一）霍贝尔及其《原始人的法》埃德蒙·霍贝尔（1906－1993）。（二）法人类学的方法人类学对法律的研究完全是行为主义的和经验主义的，即“参与观察”的方法。1、观念的方法2、描述的方法3、案例的方法第34页，共114页，2023年，2月20日，星期一（三）法人类学的基本观点第一，法律与社会文化的内在关系第二，法律的本质与构成三种法律：原始法律；古代法律；现代法律。三个要素：特殊的强力；官吏的权力；规律性。第35页，共114页，2023年，2月20日，星期一第三，法律的功能（1）确定社会成员之间的关系，明确合理的行动界限（2）规定为了维持秩序而使用强力的机关和办法（3）处理疑难案件和清除社会的渣滓（4）促进和维护新秩序的建立第四，法律与宗教第五，法律的历史发展及其趋势outline第36页，共114页，2023年，2月20日，星期一第十章新自然法学第一节概述第二节马里旦的新托马斯主义法学contents第三节菲尼斯的新自然法学contents第四节富勒的新自然法学contents第五节罗尔斯的新自然法学contents第六节德沃金的新自然法学contents编目录第37页，共114页，2023年，2月20日，星期一第一节概述一、自然法学复兴的历史背景二、新自然法学复兴的过程和主要代表contents三、新自然法学的特点contentsoutlineofchapter第38页，共114页，2023年，2月20日，星期一一、自然法学复兴的历史背景

1、西方进入帝国主义阶段后出现了许多新情况，需要人们做出新的价值判断，从法律上做出新规定

2、法西斯主义倾向。二战，纽伦堡审判，拉德布鲁赫outline第39页，共114页，2023年，2月20日，星期一二、新自然法学复兴的过程和主要代表1879年，罗马天主教皇利奥十三世明确宣布托马斯·阿奎那是罗马教廷的最高思想权威。神学领域：20世纪初，法国的夏蒙、马里旦、罗门；瑞士的卡特莱恩；奥地利的麦斯纳；比利时的达班，意大利的登特列夫；英国的菲尼斯。非神学领域：19世纪末，德国的斯达姆勒；法国的惹尼。20世纪中叶，美国的富勒，罗尔斯、德沃金。outline第40页，共114页，2023年，2月20日，星期一三、新自然法学的特点1、不再把自然法理解为一种与实在法并行的法律，而是更多理解为隐蔽在其背后的能对其制定和实施起指导作用的法的观念2、强调自然法的可变性与相对性3、对自然法作了新的分类4、注意借鉴和吸收其它法学流派的观点和方法outline第41页，共114页，2023年，2月20日，星期一第二节马里旦的新托马斯主义法学一、生平和著作二、人和国家contents三、自然法及其要素contentsoutlineofchapter第42页，共114页，2023年，2月20日，星期一一、生平和著作雅克·马里旦（JacquesMaritain，1882－1973）(pictures)，法国。《人和国家》（1951）。outline第43页，共114页，2023年，2月20日，星期一第44页，共114页，2023年，2月20日，星期一二、人和国家（一）神学化的人道主义、人格主义（二）人权及其种类(是当代西方人权理论的权威)1、“人权的哲学基础是自然法”2、人权的分类：A绝对不能转让的和基本不能转让的B享有的人权和行使的人权C新人权与旧人权（三）人民和国家——工具主义的国家观“人民高于国家，人民不是为国家服务的，国家是为人民服务的。”国家权力最后来自上帝，而人民只是其中的中介，因此，教会高于国家。outline第45页，共114页，2023年，2月20日，星期一三、自然法及其要素（一）批判了古典自然法学的理论。认为天主教神学的自然法理论才是自然法的正宗。（二）自然法的永恒奠基于它的两个基本因素：1、“本体论的要素”。自然法依靠着人的本性或本质以及根源于这种本性或本质的不变的必然性，是万古不移的。2、“认识论的要素”。不同时代的人所能获得的自然法的知识是相对的。outline第46页，共114页，2023年，2月20日，星期一第三节菲尼斯的新自然法学一、生平和著作二、自然法与自然权利contents三、实在法与法治contentsoutlineofchapter第47页，共114页，2023年，2月20日，星期一一、生平和著作约翰·菲尼斯（JohnFinnis）(pictures)，英国。《自然法与自然权利》（1980）。outline第48页，共114页，2023年，2月20日，星期一第49页，共114页，2023年，2月20日，星期一二、自然法与自然权利（一）自然法自然法是关于人类幸福的基本原则。包括：人类追求幸福的基本形式；实践理性的基本方法论要求；一般性的道德性标准。人类幸福的基本内容包括：生命、知识、娱乐、美感、活动的社会性、实践理性、宗教。第50页，共114页，2023年，2月20日，星期一实践理性包括：（1）生活计划的内在一致性；（2）不要偏爱某一项价值；（3）不要偏爱某些人；（4）对生活应持超然态度；（5）在狂热与冷淡之间保持平衡；（6）在理性范围内适当的考虑效率；（7）在每个行为中尊重每一项价值；（8）共同幸福；（9）服从自己的良心。以上几点归纳起来就是要符合“正义”。（二）自然权利权利分为自然权利和法律权利。自然权利是一种道德权利，也就是一般所说的人权，它是法律权利的基础。outline第51页，共114页，2023年，2月20日，星期一三、实在法与法治（一）实在法的概念实在法是一种带有强制性的权威性规则。法律是由一定权力和有效的机关制定的具有强制性的规则，其作用在于促进社会的共同幸福，解决社会合作问题，保持法律主体、权威机关之间的合作关系。第52页，共114页，2023年，2月20日，星期一（二）法治处于良好状态的法律就是法治。这种法律应具有八个特征：（1）法律规则应是可预见的，不溯及既往的；（2）法律规则应是可遵守的；（3）法律规则应是已公布的；（4）法律规则应是明确的；（5）法律规则之间应是互相一致的；（6）法律规则应是稳定的；（7）适用于有限情况下的命令应在已公布的、明确的、稳定的和比较一般的规则的指导下制定；（8）有权以官员资格制定、执行和适用规则的人，首先自己应遵守规则，其次要真正一贯地符合法律精神的执行法律。第53页，共114页，2023年，2月20日，星期一（三）实在法与自然法的关系实在法是由自然法派生的。自然法派生实在法的形式有两种：第一，立法机关按照实践理性的要求制定各种法律文本；第二，执法者或者立法者根据法治原则对法律文本进行解释。自然法只是基于人的本性在追求诸种善中实践理性对人所提出的基本要求。outline第54页，共114页，2023年，2月20日，星期一第四节富勒的新自然法学一、生平和著作二、法律的概念contents三、法律与道德的关系——法律的道德性

contentsoutlineofchapter第55页，共114页，2023年，2月20日，星期一一、生平和著作朗·富勒（Lon.L.Fuller，1902－1978），美国，世俗法学家。《法律的道德性》（1964）（哈特与之论战的结果《法律的概念》）。二、法律的概念

“法律是使人们行为服从规则治理的事业。”（事业说）outline第56页，共114页，2023年，2月20日，星期一三、法律与道德的关系——法律的道德性

1、首先阐明与法律有关的两种道德：义务的道德和追求的道德（moralityofaspiration）。

2、法律与道德的不可分主要表现在与义务的道德的关系方面——法律的内容往往是义务的道德对人的要求的具体化。第57页，共114页，2023年，2月20日，星期一3、法律离不开道德或法律具有道德性表现在两个方面：A法律必须以最高的道德——正义，作为其追求的实体目标。——法律的外在道德（externalmorality）或实体自然法。法律的外在道德除正义外，还有效率、反种族歧视、人本身及自由、经济资源的分配、政治和经济制度的设计等关系。B法律自身的制定和实施，以及其内容和形式必须符合道德的要求，它涉及的是法律的解释和执行方式问题。——法律的内在道德（innermorality）或程序自然法。所追求的是形式正义。由于它所涉及的主要是法治问题，所以又叫法治原则。第58页，共114页，2023年，2月20日，星期一法治八原则：（1）法律适用的普遍性；（2）法律的公开性；（3）法律的非溯及力；（4）法律的明确性；（5）法律的一致性；（6）法律的可行性；（7）法律的稳定性；（8）官方行为与法律的一致性。最重要的是第八个原则。

4、批判了实证主义法学家把法律仅仅视为工具的观点。认为法律的适用不仅依赖于强力，而且还依赖于人们内心的自觉。outline第59页，共114页，2023年，2月20日，星期一第五节罗尔斯的新自然法学一、生平和著作二、正义的概念：作为公平的正义contents三、社会正义原则产生的条件和途径contents四、正义二原则contents五、正义的种类contents六、“万民法”或国际法的设想outlineofchapter第60页，共114页，2023年，2月20日，星期一一、生平和著作约翰·罗尔斯（JohnRawls，1921－2002）(pictures)，美国，《正义论》（1971）；《作为公平的正义——正义新论》（2001）。罗尔斯之前的思想家更重视自由问题的研究，而罗尔斯的正义含义更多的指平等，其正义理论就是要解决平等问题。outline第61页，共114页，2023年，2月20日，星期一第62页，共114页，2023年，2月20日，星期一二、正义的概念：作为公平的正义其正义理论讨论的是社会的基本结构和基本制度及其建立的基本原则。“一个社会体系的正义，本质上依赖于如何分配基本的权利和义务，依赖于在社会的不同阶层中存在着的经济机会和社会条件。”“作为公平的正义”（justiceasfairness）不同于一般的正义。第63页，共114页，2023年，2月20日，星期一正义要消除社会制度所造成的不平等。产生不平等的原因主要有二：其一是社会的和文化的，人们在家庭出身、周围环境、教育条件等方面有很大的差别，致使有的人在能力和品德上比别人高；其二是自然的，人们生来有不同的天赋，这包括种类和程度的差异。正义所要解决的只是尽力消除产生差别的社会和文化原因，使那些有同等自然禀赋和同样意愿的人有同样的机会和成功前景。outline第64页，共114页，2023年，2月20日，星期一三、社会正义原则产生的条件和途径（一）条件1、社会的成员是自由和平等的、有理性的、正式的和完全合作的成员；2、他们愿意联合起来建立一个公平的合作体系；3、已有的社会是一个秩序良好的社会。第65页，共114页，2023年，2月20日，星期一（二）途径借助于“原始状态”（originalposition）和“无知之幕”（veilofignorance）这两个观念和假设。在理论多元的民主社会中，有理性的人们为了建立一个合作的体系在已寻找到正义的原则的基础上如何进一步制定大家共同遵守的宪法和法律？——公共理性（PublicReason）、重叠共识。“重叠共识”的形成过程可分为两个阶段：第一阶段以达成宪法共识而告终，第二个阶段以达成全面“重叠共识”而终结。outline第66页，共114页，2023年，2月20日，星期一四、正义二原则（罗尔斯理论的核心）（1）每一个人对于一种平等的基本自由之完全适当体制都拥有相同的不可剥夺的权利，而这种体制与适用于所有人的同样自由体制是相容的——平等的自由原则；（2）社会和经济的不平等应该满足两个条件：第一，他们所从属的公职和职位应该在公平的机会平等条件下对所有人开放——机会平等原则；第二，他们应该有利于社会之最不利成员的最大利益——差别原则。第67页，共114页，2023年，2月20日，星期一第一个原则优于第二个原则；第二个原则中的两个小原则中，机会平等原则优于差别原则。正义原则是按照四个阶段的顺序来加以接受和应用的：第一阶段：当事人在无知之幕的后面接受了正义原则；第二阶段：立宪大会阶段，人们按照正义原则制定宪法；第三阶段：按照宪法所容许的和正义原则所要求和准许的那样来制定法律的立法阶段；第四阶段：应用阶段。第一原则适用于立宪大会阶段；第二原则适用于立法阶段outline第68页，共114页，2023年，2月20日，星期一五、正义的种类（一）实质正义是涉及社会和个人怎样对待和处理有关人们的实体权利和义务的制度安排和态度。分为社会正义和个人正义。1、社会正义A政治正义或宪法正义是关乎宪法的制定程序和内容的正义。包括两方面：第一，正义的宪法应是一种满足平等自由要求的正义程序——参与原则；第二，正义的宪法应该这样构成：即在所有可行的正义安排中，它比任何其它安排更可能产生一种正义的和有效的立法制度。B分配正义所考虑的是制度安排的公平问题，而不参与产品的具体分配或配给。（后者为配给正义）第69页，共114页，2023年，2月20日，星期一2、个人正义——职责及其良心拒绝和非暴力反抗A个人正义——职责职责是正义制度对个人提出的正义要求。B良心拒绝和非暴力反抗只要不正义的法律不超出某种限度，我们就要承认它们具有约束性。但若超出某种限度，我们就再没有服从它的义务，而且我们有一种责任来改变它。方式就是良心拒绝（conscientiousrefusal）和非暴力反抗（civildisobedience）。良心拒绝：或多或少地不服从直接法令或行政命令。非暴力反抗：诉诸共同体的正义感的政治形式。第70页，共114页，2023年，2月20日，星期一（二）形式正义——法治形式主义就是“作为规则的正义”或法治。包括四方面的原则：1、“应当意味着能够”即可行原则2、类似情况类似处理原则3、法无明文规定不为罪的原则4、在司法中应遵守的不证自明的公理。（三）程序正义六、“万民法”或国际法的设想outline第71页，共114页，2023年，2月20日，星期一第六节德沃金的新自然法学一、生平与著作二、对权利的新见解：认真对待权利contents三、法律的构成：规则、原则和政策contents四、法的解释理论：法的整体性contents五、法理学思想contentsoutlineofchapter第72页，共114页，2023年，2月20日，星期一一、生平与著作

罗纳德·德沃金，（1931－）(pictures)，美国。《认真对待权利》，《法律帝国》，《自由的法：美国宪法的道德解释》。outline第73页，共114页，2023年，2月20日，星期一第74页，共114页，2023年，2月20日，星期一二、对权利的新见解：认真对待权利20世纪60年代，传统的自由主义权利理论，受到人们的怀疑。德沃金将权利分为政治权利、法律权利和道德权利。法律权利是在解决争议的过程中确认的。在疑难案件中，法官的义务是发现权利，而不是创造新的权利再溯及既往的加以适用。outline第75页，共114页，2023年，2月20日，星期一三、法律的构成：规则、原则和政策“判决是而且也应该是因原则而不是因政策而产生的。”（一）原则与规则的区别。适用方式不同；规则本身没有重要性问题，原则有重要性问题；原则的效力高于具体的规则。（二）原则与政策的区别。“原则的论据是意在确定一种个人的权利，政策的论据是确立集体的目标。原则是描述权利的陈述，政策则是描述集体目标的陈述。”outline第76页，共114页，2023年，2月20日，星期一四、法的解释理论：法的整体性用整体性的观念来指导法律的解释。

法的整体性：第一，是不同于公平与正义的第三种独立的美德或政治理想。第二，整体性是一个原则问题，既是立法原则，又是司法原则。outline第77页，共114页，2023年，2月20日，星期一五、法理学思想认为，一般的法律理论，必须具有立法、司法和守法的理论三个方面，分别从立法者、法官和普通公民的角度看待法律的规范性。outline第78页，共114页，2023年，2月20日，星期一第十一章其他法学流派第一节概述第二节存在主义法学contents第三节哈耶克的自由主义法律思想contents第四节博登海默的综合法学contents第五节经济分析法学contents第六节批判法学contents第七节哈贝马斯的法律思想contents编目录

第79页，共114页，2023年，2月20日，星期一第一节概述一、概况二、特点contentsoutlineofchapter

第80页，共114页，2023年，2月20日，星期一一、概况大体可分为三部分：第一，是在吸收和综合自然法学、分析法学和社会法学的基础上产生的综合性法学。如美国法学家霍尔创立的统一或整体法学；由丹麦法学家斯蒂根·乔根森创立的多元论法学。第二，是受法学之外的哲学或其它社会思潮的直接影响下产生的流派。如存在主义法学；新自由主义法学；批判法学；女权主义法学和种族批判法学。第三，是法学与它学科联姻而产生的学派。如经济分析法学；文学分析法学；法律政策学；法律修辞学；符号法学。outline第81页，共114页，2023年，2月20日，星期一二、特点第一，反主流性。第二，非理性主义倾向。第三，研究视野和方法上的开放性。outline

第82页，共114页，2023年，2月20日，星期一第二节存在主义法学一、产生的社会背景二、主要法律思想

contentsoutlineofchapter第83页，共114页，2023年，2月20日，星期一一、产生的社会背景存在主义哲学是当代西方以研究人为中心的反理性主义的哲学流派。以“存在”为其中心问题。“存在”即个人的存在，是一种内心的自我主观体验和感受，是与客观世界对立的孤立的个人的追求、愿望和意向等心理活动。存在主义哲学主张一种非社会的纯主观的个人自由。代表人物：德国：维尔内·迈霍佛，《法律与存在》，埃利希·费希纳《法哲学》；乌尔利希·霍梅斯，《存在和法律》；赫尔穆特·柯英，《法哲学原理》。丹麦：格奥尔·科恩，《存在主义与法律哲学》outline第84页，共114页，2023年，2月20日，星期一二、主要法律思想（一）存在与法律（二）法律存在和法律价值outline第85页，共114页，2023年，2月20日，星期一第三节哈耶克的自由主义法律思想一、西方自由主义简介二、哈耶克的法律思想contentsoutlineofchapter第86页，共114页，2023年，2月20日，星期一一、西方自由主义简介自由主义极端的自由主义保守的自由主义理性主义或建构论的自由主义经验主义或渐进的、进化论的自由主义:特点第87页，共114页，2023年，2月20日，星期一经验主义自由主义的主要特点：第一，崇尚经验，贬低理性；第二，主张消极自由第三，主张价值多元、互相尊重和彼此理解宽容。back第88页，共114页，2023年，2月20日，星期一二、哈耶克的法律思想（一）生平和著作（二）理性观和认识论

contents（三）法律观contents（四）法律与自由、法治contentsoutline第89页，共114页，2023年，2月20日，星期一（一）生平和著作

F.A.哈耶克（F.A.Hayek，1899－1992），(pictures)奥地利，英国。《自由秩序原理》，《法律、立法和自由》、《致命的自负》、《通往奴役之路》。outline第90页，共114页，2023年，2月20日，星期一第91页，共114页，2023年，2月20日，星期一（二）理性观和认识论1、人的理性有限或存在“理性不及的”（non-rational）首先，是认识的范围有限。“根本无知”、“必然无知”。人们更多的靠理性而不是靠经验生活。其次，能力有限。第三，不可能由理性安排整个社会的活动，也不可能由理性创造社会的规则。但是，要珍视理性，充分发挥理性的作用。2、人的知识是以分散的个人的知识而存在，而且主要是默会知识。其一，知识只能作为个人知识而存在，而这些知识是他的特定生活环境的结果。其二，知识可以分为明确知识和默会知识两种。outline

第92页，共114页，2023年，2月20日，星期一（三）法律观他从维护社会秩序的社会规则的角度理解法律，而且这种社会秩序和社会规则是社会自发产生的，因此，他把传统意义上的通过立法途径产生的“法律”不再称为法律，而称为“立法”，以与之区别。第93页，共114页，2023年，2月20日，星期一1、社会秩序与社会规则将社会秩序分成两种：自发生成的秩序和人为组织的秩序。两种法律：“自由的法律”、“私法”；“立法”、“公法”2、法律的概念和种类（1）法律的概念真正的法律，实质性法律，“内部规则”，是社会自发生成的。“制定法”，外部规则，是由立法机关制定，又叫“立法”。法律，即自然形成并被人们普遍遵守的社会习俗和惯例。（2）法律的种类内部规则包括明确阐明的规则和尚未阐明的规则，后者优位于前者。（3）法律的功能outline第94页，共114页，2023年，2月20日，星期一（四）法律与自由、法治1、自由的词源与词义“自由”应理解为一种社会秩序，一种对个人最小强制的状态。自由意味着始终存在着一个按其自己的决定和计划行事的可能性。自由所涉及的是人与人的一种关系。在这种关系中，强制被减少到最少的程度自由离不开知识自由不同于自由权项。第95页，共114页，2023年，2月20日，星期一2、自由的价值为并非出自设计的发展提供了机会。3、自由的领域——公域和私域4、自由与责任、组织、平等和民主（1）自由与责任：只有有责任能力和责任感的人才配享有自由（2）自由与组织：只有自生自发的组织才是自由所需要的（3）自由与平等：自由只要求法律面前的平等，而不要求实际上的平等（4）自由与民主5、自由与法治（1）“法治”的词义（2）自由秩序就是“法治”

outline第96页，共114页，2023年，2月20日，星期一第四节博登海默的综合法学一、综合法学的产生及其主要代表二、博登海默的综合法学contents

outlineofchapter第97页，共114页，2023年，2月20日，星期一一、综合法学的产生及其主要代表分化与统一一些社会法学者，吸收和借鉴其他法学流派的观点和方法后所产生的一个流派。最早：庞德。产生标志：1947年美国的法学家杰罗姆·霍尔的《综合法理学》其他，美国：埃德加·博登海默，伯尔曼;澳大利亚：朱利叶斯·斯通;德国：费希纳。

outline第98页，共114页，2023年，2月20日，星期一二、博登海默的综合法学埃德加·博登海默（1919－？），《法理学——法哲学及其方法》（一）法律的复杂性和综合法学产生的必然性（二）法律的产生和作用（三）法律的性质和特点、法治（法律）的利与弊（四）法律的渊源（五）法律的教育和司法的技术outline

第99页，共114页，2023年，2月20日，星期一第五节经济分析法学一、产生和主要代表二、科斯的法律思想三、波斯纳的法律思想outlineofchapter第100页，共114页，2023年，2月20日，星期一一、产生和主要代表20世纪60年代最先从美国兴起，随后在西方各国广泛传播并发展起来。是运用经济学（主要指微观经济学）的方法和理论来分析和研究法律的形成、结构、过程、效果、效率和发展状况的一个法学流派或法学分支学科。科斯、卡拉布雷西、布坎南、贝克尔、波林斯基、波斯纳、马老一