工程建设中的法律风险防范

工程建设中的法律风险防范工程建设过程中专业律师需要防范招投标风险，需要正确、及时和高水平地处理和把握复杂的工程合同文件，同时还需要为业主提供防范风险的各种措施建议。建设工程的法律风险防范，可以分为三个方面：第一是招投标文件，即招投标文件应该如何准备，在招标工作中这是第一项应该做的准备工作；第二是在工程的管理过程中对技术变更、临时索赔等问题的处理；第三是后期的救济，包括如何准备法律上的诉讼以及履约保函的应用。一、招投标文件笔者最初在北京城建集团工作，有一些和建筑企业联系的经验，因此有比较深的感受，觉得我们的招标文件不够好，有这样那样的问题。所以，首先要讲讲如何完善我们的招投标文件。（一）招投标文件的特点：招投标文件具有非同一般的复杂性。具体说有以下几个方面：1.计价方法的复杂性。我国市场通行的招投标方法，在本质上就是指计价方法。一种是预算加增减账的方法，1996年前国内基本采用该方法。各地建委或招标办定期发布计价单或者定额。每个季度再做材料市场价的调整。建筑市场上不同管理水平及生产力水平的建筑企业按照区域范围内社会平均生产力水平价格（即定额价格）进行工程结算。另外一种方法是工程量计价清单方法。2003年建设部发文要求推广使用该方法。与之相匹配的文件体系也是建设部颁发的标准版合同。对此项清单计价规范，很多人提出了批评意见，指出，其既不是国际化的也不是本土的，而是把我国的定额方式与国际的清单方式简单结合了。但笔者认为还是应该看到它具有很强的积极意义的，主要表现在：除了适用范围强调了国有资金的投资或以国有投资为主的工程应该执行，其他工程推荐使用以外，还引进了新的工程价格管理方式，即在过去政府推行的计价方式以外，允许企业可以有自己的价格标准。对于某一个单项工程、分项子目来说，每一个企业的劳动生产力水平不同，不应当强令每个企业都使用统一的价格规范。过去的定额计价方式是以某个地区社会平均价格水平为计价标准；现在的清单计价标准，则是以企业自己的价格水平核算的，允许企业根据自己的能力定价。比如：在很多工程中，某大型建筑企业在模板价格上比其他建筑企业低一些，是因为他们有自己的模板，因此具有较强竞争性价格。采用清单方式，可以促使大的施工企业出台自己的计价规范，不仅对业主有利（可以以更优的价格建设工程）；而且对承包商来说也是有利的，因为它们可以根据自己的企业情况，出台具有竞争力的承包价格，提高自己的竞标力。除此之外，还有固定价合同等计价方式。现在采用这种方法的工程并不多，因此不在此详述。2.合同内容的复杂性。就工程量计价清单的配套合同体系来讲，国际上不同法律环境中流行使用的合同体系多达六七种，我们近年来熟知的合同体系在内容上可分两类，即国际上流行的ＦＩＤＩＣ合同方法和ＩＣＥ合同方法。ＦＩＤＩＣ合同方法是国际咨询工程师联合会推荐使用的，而ＩＣＥ合同方法是在英联邦国家流行使用。两类合同方法在国际上都很流行，但在本质上又有区别：ＦＩＤＩＣ合同可以说是亲承包商一方，ＩＣＥ合同则是亲业主方。具体举例，在ICE合同中，有一种合同条款的描述，即一个工程只有做到让业主满意才算最终完成，业主说不满意就要复工；但在FIDIC合同中从来就没有这样的描述。可见ICE合同方法更有可能要求在工程作业过程中精益求精。目前我国香港特区流行使用ICE合同。而ＦＩＤＩＣ合同体系在第三世界国家，特别是国际援助项目及世行贷款项目中推荐、建议使用更多，带有以合同方法帮助受援国建筑企业的政治含义，所以合同中对业主的要求也是极为严格的。这两种合同差别如此之大的原因就在于它们采取的立场不同。在国际工程合同中有咨询工程师这个角色，相当于国内的监理，但又不完全等同于我国的“监理”概念，我国的监理更具独立性。而咨询工程师完全是根据业主的授权在工地上行使检查权、签发证书、调节纠纷、做仲裁人等方面的角色。咨询工程师若不满意就不签发批准证书，这就要求承包商一定要调整到令其满意为止，咨询工程师才会签发批准证书，业主才会付款。在这种情况下，对质量的要求就会更加严格。这些问题在国际工程合同文件中均有详尽的反映，在研究应用此类合同时应当注意内容与咨询工程师地位的协调。对于我国的标准版合同，在做合同咨询业务的专业人员看来，建设部标准版合同则看不出其具体的倾向性。但是也有人评价说，建设部是建筑公司的建设部，所以它主持编制的工程合同文件也是偏向承包商而不是业主的。3.通用条款及合同体系的重要性。不论是国内的还是国际上的合同，平时我们在讲建筑合同时一般只讲专用条款。比如：签发包合同，习惯上就是指合同中的专用条款。长期以来的这种认识导致了一种疏忽，即忽视了通用条款的重要性。也可以进一步说，还忽视了前面的协议书和后面的标准规范，忽视了投标书、招标答疑文件等书函、施工图纸在合同体系之中的价值，忽视了工程量清单、工程报价单在合同中的价值。建筑工程合同，不论是国内合同还是国外合同，均在合同文件最靠前的条款中（如FIDIC合同99版1.5条，建设部99版专用条款第2条）专门讲这个问题，即文件组织体系问题。但是很多人并不太注意这个问题，认为多数合同都是这样。此外要提醒大家注意，如果在工程执行过程中，合同发生冲突，文件之间的解释顺序是按照该条的顺序来解释的。建筑合同非常复杂，内容繁多，条款之间没有丝毫冲突是不太容易的。一旦发生冲突如何解决，就要依靠这个解释顺序的规定。因此，对该顺序的规定必须给予足够的重视。4.招标文件的严密性。在众多的文件中为何要将协议书放在最前面，然后是中标通知书，然后是投标书，后面是专门条款、通用条款。因为协议书是最后一刻双方达成的合意。招标过程是个特别的过程，其中会有若干次关于标书文件的澄清或沟通，前后需经过几个月时间。这个过程之中要召开招标答疑会，有很多问题要业主答疑，答疑的过程既是解释合同的过程，同时也为将来修正澄清合同条件打下伏笔。最终合意以双方签订的协议书为准。因此，协议书就是第一个重要的文件。敞衡南其次为何腐是投标书矮呢？因为的它是中标岸的施工单听位最根本所的意思表中示，是不前能随便调险整的。它荣优先解释射于后面的样合同条款笑。有些承爽包商为了鸦能够揽到谢这个工程摘，经常做的很多让步研。从业主价角度来说挑，这是最旅可以利用铸的地方。征现在的工恨程款纠纷籍非常多，脱北京已经叉鼓励承包漆商利用法皱律手段和萄业主解决片工程款拖能欠问题，捆相信随着朱法律环境锄越来越完漆善，以后帖这方面的季官司会越根来越多。纸官司打到隐最后，大椒家都明白凳能保护你辱的只有那蚂些合同和蚊上面写的室东西。而咽承包商为确了能够揽控到工程，岛往往在投温标书上承海诺了很多犬他们实际四上做不到黄的东西。武需要提醒盒的是，这候个文件的毅优先解释垄次序是比汪较靠前的板。但是现剂在的法制拒环境还不正够完善，扮在法庭上坚还没有完增全按照文狼件解释的鸭次序来审涝判案件的社，这也是答让业主和眨律师比较猛困惑的地重方。但是萍法律环境皂的进一步倾完善确实梅需要大家购来关注和扭研究，同额时利用这付一点合理针合法地保兽护好当事雅人的利益京。祸啊5筑.歪专用条款缘的前瞻性火。框补选苏我们比较的希望业主袋在招标时彻要做到法选律工作的白前置。很鸟多业主在收做招标文被件时是由蜘工程管理千、技术人赵员进行的撕，虽然他捞们都是很茄具专业技饥术的人员翅，但是往防往对法律药规定比较摩忽视。这抱可能是源艰于大家的抓潜意识，抚认为律师骑是出了事搬以后打官牵司用的。贵实际上很垮多商务咨餐询律师可厕以提供招侧投标咨询像服务。如修果能够把蚂律师工作冠提到前面闲来，这个誓合同的复秃杂性、严利密性就都愁能够得到找保证。指怖望一个学武了很多年泥建筑的专料业技术人丸员把一本简厚厚的合万同做到没翻有矛盾和幕冲突，这暑是非常困冤难的，即羊使是很多糟执业多年患的律师也裳做不到这亏一点。因亦为这是非渗常专业的顷法律性内戴容，而建泥筑工程领叶域的咨询还业务则更衫是专业中付的专业。踩因此，希故望客户有枕条件可以乎做一些比甚较好的招翻投标文本扫范本，这岁对未来控玩制风险是迈有非常有轨益的坏。慢该（二）法逆律工作与娃技术工作签相协调原带则评院膊田法律工作阵和技术工腐作在招投躬标中是相逐互配合的垒。律师工像作和专家绸工作主要绸是解决文法件体系问高题。比如倾，合同的纲解释和规效范的解释邮发生冲突户怎么办？椒我们曾经秃和工程专距家讨论过服，认为应辉该有个规凶范的挑选岁工作，把纷那些可能耽发生矛盾牙的规范作鼻出解释。缎在技术含演量特别高坦的工程里后就有这个济问题，当翠然普通的经住宅可能宋没有这么决严重。我纯们在北京推曾经做过装这样的工锋程，聘请怠了一批专殖家挑选规吃范和甄选铺规范，把误那些矛盾睁的地方让梁专家予以任解释，并展经双方确港认，再对如有些规范窜进行调整适，或者挑便选了国外岭的某些规侦范。这些欣就是法律时工作与技努术工作相询配合的地制方。如何挣保证那么除多技术问嘉题能和前坛面的合同问不冲突，拆配合到一尺起，还要蛛和谐保护酷业主或承躲包商利益壁，这是很册值得研究如的愁。伟逐沾承再有就是仿工程量计慎价清单法恶，里面涉惊及到可能湾有很多编想制合同文躺件的人对震于提供的质技术规范影看不太懂型的问题，刮那是非常稻专业的技色术规范。怒既然看不颈懂，就难滥免出现这抱个技术规扫范和前面涝的合同有瘦所冲突。岗这个问题滥我们在实赶践中碰到饥过很多次兆。所以，躁法律服务市的提前介浮入就在于豆在编制招扬投标文件符的时候把村这个冲突番消除掉，酱使其变得罩和谐娱。踢铸综合这几组点，给大住家的建议域就是，发盘标文件编无制要特别柏注意严密偷性，在编塔制时要把窄专用条款惕讨论清楚刻。香敏二、建设抱工程合同慕执户行芳企过程中的库问榆题禁绝挣耽建设工程袍合同执行梢过程中的贿一些纠纷丑、纠纷的浊形态以及萝我们应对梳时应注意杏的问题也学是一个非嘉常重要的坚课题。一注个建筑合痰同不论几亿百页，归信根结底就曾是三个词洪：工期、园质量、价脉款，即工付期要保证躁，质量要辫优良，价软钱要合理茎，这就是存一个好工成程辆。鹊宣（一）工拘期问环题窃夏蜜成在建设工吃程中往往续有很多拖划期的现象远存在。一棉个可能是欧由于前期熔准备不足汉，比如工食地交付的舍现状不好喉；勘察不摆翔实，导联致挖开后秆地基处理镇复杂；设镇计不充分胆，施工中折变更设计辅频繁；还趟有业主资部金短缺等衬。有些大顶型工程，浴还可能出脖现这样的轧情况，基峰础工程是凡由一个公份司做的，歉完成后再楼交给另外飘一个公司倍做结构工驱程。在这练种情况下群，我们至怒今还没有剂看到两家删公司的工污程交接是窑没有一点破矛盾的，领往往有各少式各样的讯矛盾，导肺致工期拖留延差。勿越在工程施司工过程中与间，设计须变更导致肚工期拖延绘、因主要饼经济技术度洽商导致快工期拖延但的现象也石很多。从尺业主角度参讲，当然哈不希望工岁程拖延，塔这就涉及洒到管理问予题，同时撒对我们的毙合同也提愈出了要求计。我们起罚草的合同锄一般要求增明确只有驱影响到工崇程的关键胡线路时，悔工期才可勇以顺延，酿一般情况气不可以顺爬延朋。巷阶给净在工地上翠归集翔实滚的工程档苏案材料既筛是工程管幅理的要求起，也是法纺律的要求特。如果工艺期出现司已法纠纷的博话，首先沉就要看合凭同的约定喘，合同是括第一顺序手的文件。岂一个有关漏工程纠纷此的诉讼请余求是否成悦立，尤其膛在建筑工者程索赔与蝶反索赔案毅件中，笔城者觉得证争据是第一贿重要的。叹如果没有筋证据的支窃持，法庭押不会支持猜你的论断蒙和请求。再在我们代乔理的一些防案件中，冤正是因为顷很多工程导文件丢失均，导致官带司的结果弊难以判断莫。扛节随钱在这里顺卸便讲一下悬我国监理薄工程师的语地位。我鼓国工地管浅理是三位遵一体的，翠业主、承眼包商和监伯理工程师无。监理工询程师是依脖法在工地朱上承担社病会责任进唉行质量控证制的角色趴。监理的雄意见实际前上有些像屋专家证人挎的意见，贱在诉讼或择仲裁中，圈法院和仲伤裁机构在迹很多问题油上要凭借斗监理工程飘师的意见辈判断问题暴。所以监体理工程师华的作蛙用十分重谅要，其意普见一定要漠给予足够羊的重视淘。薪秆真瑞除此以外搜在施工过必程中，还讨经常出现氧由于推延苍工程款而伐使施工方宰怠工、停暮工的情况堡，从而导宰致工期的问拖延。施阀工方停工铁会使工期葛不能保证雁，随之而确来的是一达系列的问剥题。首当勿其冲的就更是第三人陪责任。如眼：如果项伞目是商品在住宅，就兵会涉及到开向小业主绵交付的问问题，推迟瞎交房会产炕生一系列奴的索赔发没生；如果成是部分工酿程停工，朵比如土建裤工程，就陷会影响到淡后续工程漏的进行，同会引发材革料的品质差变化，材评料堆放的株保管费用转等等。在泡这种情况苏下，律师烫所要做的蒜工作，第助一，及时丘向有关关瘦联方发函涌，提醒其您采取相应揭措施以减翠轻停工带槽来的损失朝；第二，昌替业主发会函给施工努方，提醒奴其保护施项工现场，辽帮助业主足分析责任剃，建议采敲取的措施愧；第三，奏如果是作粉为承包方屯的律师，报则要分析罢停工是否啄是一个有瞎力的措施拾，研究停烘工时享有扣的权利，境并分别向称承包商的宅上游及下古游单位发初函，做好店安排和解将释工作咐。储远（二）质廉量方面的娱索赔与反泛索教赔循烤掌恩工程质量疫出现问题仁往往有很样多等级，荐一种等级穴是事故级秘的，事故纷是必须采饲取必要的火补救措施签才能弥补特的工程缺含陷；其他犯的如质量址瑕疵，不编是很严重翅，不影响性结构安全坝。岂茧质量事故编的原因也捧有很多，浩具体说来腊有以下几腐种书：支听1颜.供设计缺陷放引起的质辞量问题皮。信可蹄固在国内，好设计任务轨是由业主吴自己委托截建筑设计脉院完成的慢。这就存贫在一个设伏计以后如话何转交给诚承包商的给问题。必厅定通过业浪主来转交齿，只要有守一个环节俊就存在一学个环节责完任承担的竹问题。我男们一般建外议在合同佳里要求施身工承包商毅以图纸执恨行人的身欣份审核图为纸，并且坟要从施工霸合理性和墨安全性的双角度指出挪设计缺陷打。芬间2怒.千施工作业链本身的问烦题渴。室着创扬施工作业鸽本身的问爱题经常发雷生在有隐皮蔽工程时渡。如果事窜后发现就恨明显滞后阅了，这就鼠要求业主气对现场的捎进材、施煌工作业记葬录、监理零记录都做缴出规定，逐确保隐蔽嘱工程质检财无误再进贤行下道工虾序定。掠魄很多承包模商很随意糕地对待施压工组织方铺案。笔者赛认为，业亏主应当要跨求施工承添包商针对饥承包具体矿工程的特乳点量身定摆做施工组获织设计方惭案只。删并3旗.厨质量保证张体系咏。侄窄持迷质量保证特体系实际踢上是由一庸整套文件续组成的。役例如工地援现场的材梅料管理体财系。一些危重点的、效公共的工表程或者对深质量有特颜别要求的忠工程，需姜要双方共厉同选择一讨个中立实则验室做材军料检验工皱作。质量唯保证体系慕还要进一生步规定，怖除了选择甚这个中立怕实验室之分外还要注沙意送检方摸法。是在滤监理工程枪师的监督橡之下提取雷样品封存斑送检，还肯是由施工聋单位或者飘材料单位在自己封存晨送检，再贝交给各方晒面检验报旁告，这二夕者之间的初差异非常削大。所以娇，工地管变理问题是之一个严格炒而科学的谢问题，应暗把它纳入辩到质量保称证体系中劲。此外，宋还有工程稿的验收、润检验方法探，在质量廉保证体系慰中也要做锈出规定评。煎矛（三）价臂款问器题竞勒矮耗价款纠纷追实际上就路是结算纠胡纷的问题培。在工地轮上经常会释发生洽商醉、技术变绍更，但是妻有了洽商蒙变更不一库定就会导浙致合同价返款的改变迫，这两者品不是完全稍统一的。眠工程价款搭的结算肯践定也要有韵证据的支仅持。这个青证据的搜搜集要求工惭程双方在紫工地现场业特别注意径技术签证衬转化为经港济签证的菊时候，要类与原工料忽清单、原男预算书或缩报价书对厅应审核。抹价款纠纷猜领域存在倒的其他问棋题有合同搬上的因素康。总而言甜之，施工鼻现场上要猪注意的就拐是材料的东完整性，组批复时也估要同样注资意。我们瞧建议业主狗，在涉及泊价款时应叮该规定公西司里惟一胖的签字才炸有效力，那这并叫阻“协签证复核绣权据”吃或迎“唇经济签证眠的最终确脖认副权高”考。在合同喊里应该把鞭它予以明各确，把它置的重要性厅提升到一除个特别的谣高度，将熟这个最终遮确认权汇句总到公司进一定级别引的领导那它里去管理辩。毅垂誓侮在工程量每清单方法浸里，经常滥是更注重辞单价而不必太注意量夕。这就涉思及到在工税程完成后新，以一个评什么样的它标准去核象定工程量怠的问题。面有的是按废照图纸，态但图纸存扇在重复计奴算等问题柴。工程量绣清单方法烧对业主有滋利，它的酷优点是，习只要单价已确定了，尺量总是能割够算清的谊，另外它积也确实在蝶经济上非盐常节约，闷因此业主旺现在也在蛾积极推动志采用这个丢方法聋。锤款三、合同召发生纠纷琴以后的救痕济问滩题跃袍盼我合同纠纷备的救济实峡际上有很腥多层次：那关于工程镜合同的纠巧纷解决体予制在国际验工程学界蜻有很深入颠的研究，长国内的研思究就笔者薪所见相对目较弱。但岩也可以分埋为协商、砍准裁决或诚准仲裁，汇到诉讼仲紧裁。例如遍准仲裁，运在工程量亮清单法中率也会出现苏一个问题总，即在工沾程设计不托足够详细剪的时候，故单价还无危法最终确引定。这时寺可以规定匙一个准仲威裁机制，条就是由工说程测量师她行初步裁傲定。在不弟影响工期捉的前提下腐，确定材割料单价，细实宅现汽“刘场内干活侮，场外算滥账神”祥。准仲裁洪机制在国盒际上非常逐常见，但嘱是我们塌在国内标隐准版合同持中，实际店上并没有辉准仲裁机齿制。如果恋大家有纠敌纷，提交维诉讼或仲炉裁。有很严多纠纷实堪际并没有岁达到仲裁恭的地步，你经权威机式构协调可压以解决，聪而且诉讼童、仲裁的军成本也很蜓高。所以刊，准仲裁系机制很必庆要。在我航国国内没拖有这个机隆制，可以敢让监理工尚程师担任攻这个角色恐，比较合沃适。准仲简裁如果不搏能解决纠什纷，双方洋可以再去被诉讼、仲直裁。葛（一）诉黑讼与仲批裁固胳关于诉讼蔽仲裁问题带，笔者讲计两个内容递：他凑1命.摧建筑结算赠纠纷、建章筑索赔与盲反索赔的妄证据问题蹄。仪贼族规在法庭上商最终能够变起到作用蛋的就是证膛据。工程挺管理中要筒非常认真汤、仔细地乓把每一项要发生过的产事记录下榴来，保存城书证，要暴勤于签发姻书面文件项。工程上小有一个原届则谊，政FIDI巩C评合同也好清，皂IC括E女合同也好孝，都有这秧样的规定辽，借“围一切交往跃以文字为薄准医”迈。工地上医的各种函田件很多，品要及时回色复。特别霞要注意工炊程管理文志件流转有两序，文书碎证据能够不反映这种捕流转有序源，涉及技雁术，工程启量确认、末价款核算锁等的来文柱应有复函豪，做到有耻来有往，器事事交待柄清楚，就蹄能够建立趴严谨的证否据链条。贞由于工地驾往来文件扮，各种工泥程单证和变文书容易披作为证据麦使用，所罚以笔者建画议，在工渠地上对别缎人的来函待表示同意筐时，最好锦做出这样哭的限制：马此同意仅外涉及技术惊问题，并第不涉及到粒工期、质捷量确认、优价格确认烘、质量索道赔、经济闻补偿、增凡加工日等捆事项。因蔑为，涉及查到的这些恐经济性质稠的事项，叨你不能确根保他们与穷合同的约丑定是不是栗有冲突。届我们不敢拍相信工地螺上的技术株人员有足趋够专业的呜法律水平巴能够把如毒此复杂的场合同记得索很清楚，堡这是很不互现实的。絮所以，惟水一的办法孩就是只确事认技术内允容，不确刊认经济内洪容和法律如内容刃。凉找亚摸有些文件四必须回复贡且必须表柜态的，如衬申报当月雅工程量、垒价要求批贫复的，业盟主可以有钞权表示不傅同意，或扶者表示请挣对方提供湾进一步的肤材料经研衡究后再回万复。即便督很含糊的掏但也是做凤出了回复欺，从文件跌的形式上锹满足了有柿来有往。棚这样做也前符合工程计问题的法喇律解决特米点，剩下排的问题以部后再解决冒。这就是寄证据方面现的问题，箱要注意以包文字往来蜜为准。发扫函与准确维地复函，场都为未来锤的结算创赶造了条件描，为结算醋提供了主宅动权找。声姑2桶.昼履约保证察金和履约压保函的应忆用惕。闷弟匙范我们惊喜吨地发现，轿有些客户航开始使用剥保函了。每我们所接彩触的工程使比较多，岗实赤行履约保送函的却非肯常少，尤够其是真正唇把履约保鞭证金收上柱来的就更叨少。实际植上，在我惜们的工程灿里面，应拾该强说横80扛%券的分包合愉同和分包烦工程都是趣应当收取愤履约保证助金的。因甚为建筑公记司往往是佛资产大、励负债率也遗很高，打锐官司不一伟定能赢，涌即使打赢宪了也不一雹定能执行芒回来钱。犁这是一个躺非常现实刑的问题。腿为了解决挎这个现实普问题，可晴以使用保锦函犬。猫沙吵桐按工程的扰基本规律户，扣工程侦款装的翅10表%狗，在结算躲时归还是盆非常正常软的。但业安主实际上稻都支付次了研95便%激，只蓝留扩5车%啊的质保金伏。等质量疼保证期后陆，结算旧这补5雄%拦的质保金晌。顶但险5%摊石的质保金详对于很多签建筑公司雹来讲都并煌不在意，幅缺乏让他址们接着履懒行合同的址动力。更军何况在经倒济洽商和宫工地施工珠上他们通俗过使用一爬些技巧及罗手段，能离拿到更多络的实惠。名因此，这博个时隶候咐5谅％的质保点金就更无电法控制他瞒们了，惟冰一能起到仆制约作用捉的就是履剃约保函档。盆FIDI勿C蔽合同圈子黄里面有一或句话穿，兰“引你敢不听乒话，不听颂话我收了祝你的保昏函条”颂，承包商停立刻就老兵实了。有告的保函甚析至包帖含摇30关%羡的工程款蚊，如果收煮了就白干绿了，甚至绪亏本。当姓然我们可颠能不一定踢能收那么镇高的保函裕，但我