第讲法律和法学方法

法律方法与法学方法

Introduction一.法律方法概述二.法学方法概述“方法”（method）一词源于希腊语“沿着”（μετα）和“道路”（οδοξ），即meta和odos的合成，其本意是沿着某一道路或按照某种途径，后来即意指达到某种目标或做某事的程序或过程。

一、法律方法概论通常认为，所谓法律方法，指的是法律人在法律适用过程中用以解决法律问题的、具有独特性的方法和技巧的总称。庞德认为发展和适用法令的技术、是同样具有权威性的,也是同样重要的。其实,正是这个技术成分,足以用来区别近代世界中的两大法系。大陆法系的法律方法柏拉图在《理想国》中经常使用的“辩证法”（即，对话或问答的逻辑）亚里士多德创立的三段论推理长期以来一直居于法律方法的中心公元前2世纪罗马法学家试图按照逻辑种属关系将罗马法系统化，并对法律概念进行准确的界定。同时，他们还将希腊人所创立的辩证法、三段论推理广泛应用于法律实践，从而创立了所谓的“判决的技术”。还试图从纷繁复杂的案件中归纳出一些规则和原则，以指导法律实践。还比较系统地提出了法律解释的方法，

萨维尼与法律方法在1802-1803年，他在大学里就开设相关的课程，当时的讲稿后经格林整理，在1951年以《法学方法论讲义》之名出版。在这本书中，他系统地研究了法律方法，其中主要有解释的方法、历史的方法以及体系化的方法。而解释的方法又包括逻辑解释、文法解释以及历史解释等方法。萨维尼提出的法律方法体系后来发展成为大陆法系中具有代表性的法律方法之一，即，法律解释方法。

概念法学与法律方法概念法学倡导所谓的“形式理性”。亦即，这一理论首先强调法律体系的逻辑自足性。无论在社会生活中发生何种案件，均可依逻辑方法从现有的法律体系中获得解决；法官的司法活动不过是对立法者所制定的法规作三段论式的逻辑操作。形成了以演绎推理为中心的法律推理方法。

《威尼斯商人》安东尼奥与犹太人夏洛克签订了一项借贷契约，依此约，如安东尼奥到期不能偿还三千元借款，便要付出在其身上由夏洛克割下一磅肉的代价。安东尼奥因破产而未能按期还债，夏洛克要求依照契约(契约即法律)判决。当人们要求他以慈悲之心，放弃这样的处罚要求时，他对公爵说：

“我向他要求这一磅肉，是我出了很大的代价买来的；它是属于我的，我一定要把它拿到手里。您要是拒绝了我，那么你们的法律去见鬼吧!威尼斯的法令等于一纸空文。

律师鲍西娅承认依据威尼斯法律，夏洛克的诉讼请求是可以成立的。但是：

“且慢，还有别的话哩。这约上并没有允许你取他的一滴血，只是写明‘一磅肉’；所以你可以照约拿一磅肉去。可是在割肉的时候，要是流下一滴基督徒的血，你的土地财产，按照威尼斯的法律，就要全部充公。……所以你准备动手割肉吧，不准流一滴血，也不准割得超过或是不足一磅的重量；要是你割下来的肉比一磅略微轻一点或是重一点，即使相差只有一丝一毫，或者仅仅一根汗毛之微，就要把你抵命，你的财产全部充公。”英美法系与法律方法“遵循先例”原则，英国习惯于将判决的根据区分为判决的‘决定理由’与‘附带意见’。‘决定理由’构成了判例规范，今后应予遵守。‘附带意见’的内容则无这种权威，其价值仅仅是说服性的。英国法官和法学家习惯于运用分析、比较以及归纳的方法来处理案件，习惯于从具体事实和具体规则中归纳、抽象出一般的原则和制度。

中国传统司法的法律方法我们称这种方法为实质推理方法，这种推理方法不太重视推理形式，而是注重推理的实质内容。其中既有逻辑的因素，也有诠释学的因素，同时还有着直觉因素，因此，可以说是一种混合的推理方法。

请分析案例中的推理：

明朝时，宁王宸（chen）壕在南昌横行乡里，无恶不作。一次，他带带鹤上街，却不料被一头窜出来的狗把鹤咬伤了。王爷回府后写了一张纸条，令家丁前去府衙，要知府速将狗主人以死罪问斩。理由是：鹤系皇上所赐，身带金牌，狗犯了欺君大罪。知府看罢纸条，冷静思考后写了十六字判词：鹤系金牌，狗不识字，禽兽相伤，不关人事法律推理与法律论证主流认为两者没有实质区别在论证的时候，一般都会对论据有所断定，用以证明自己论题的论据应当是真的；而推理则没有相关的要求。推理主要关心前提和结论之间的推导关系（真假关系），即推理侧重于形式方面的东西，而不关心前提是否真实这一内容方面的问题；而论证则不同，它侧重于关心内容，而不是形式，其实，这一点区别也不是绝对的，

法律酿方法叫中的磁逻辑乓、直艰觉有三屑种立测场：以法恼律形糠式主电义（注包括优概念广法学皱）为占代表腿，坚拿决拥路护逻叛辑在稳法律游推理企中的筹核心费地位肚；法律垃现实衡主义扇（以叔及流拿行于损欧洲钥的自葛由法悲运动标）否宏认逻知辑在铲法律糠适用担中的浅作用劣。第三当种立册场主材张调碰和，而认为守法律苦适用忽过程启中，至逻辑答与直叨觉都鸟起作烦用。赤著名葛代表抵人物吊有H.童L.坡A.哈特芹。二.法学清方法脉概述任何棋一门学科都是民通过笑其认悼知对榆象及蜻其工事作方描法来多确定伶的；而学格科的植对象捷及领确域决喷定了纳学科优的性附质和地研究态方法倾。法应右该是撑什么飞样的行？美国伶总统毛杰斐巨逊根亿据18型30年的招一项殖法规哑，命豆令对蓬所有绣离开砍密西堂西比炉河以献东居虚住的紧印第烫安人叔进行歪了大烦规模恨的死胀刑执结行（《清除镜印第潮安人已法规》）纳粹盒德国19径35年通孙过反举犹太川人的《纽伦霜堡种辞族法》法律污应该垃是什袍么样铲的？《重庆镰市报满废汽引车回壤收管负理暂怖行办逗法》第九米条规广定“勤报废奶汽车泪回收笨企业斩对回蒜收的嗽报废暑汽车英应当塔登记浪造册迹；发劝现回庸收的报废贵汽车有盗誉窃、皇抢劫笋或者摸其他篮犯罪挡嫌疑逆的，含应当秧及时含向公架安机贵关报扫告。”法律勺应该板是这午样的应吗？《重庆剃市收照费公毙路管屈理若华干规思定》第二辣条规番定，茂“市忧和区介县（粒自治第县、凯市）越人民西政府铸应当相采取积极措施漏，支煮持、丛促进鉴公路奏事业警的发淹展。括”《重庆抗市预璃防和谱制止短家庭挎暴力川条例》第四降条规方定，太“预企防和耐制止念家庭鄙暴力止是全社考会的酸共同不责任。”“科坝纳特扎的耳童朵”科纳价特是籍一种猴吃羊逗的野效生动垂物，呀它严茶重地舒危害坐着美偿国内迈华达迹州的汪重要钢产业——养羊潮业，捆因此口内华肠达州溜立法诞机关毫曾制丛定了译一项主法律昨，要桃求每恶一个这政府挣官员塔都买悦一双吴科纳践特的棋耳朵漠带到迎办公冤室去剖。政胖府鼓精励购鞠买科宜纳特宪的耳撞朵，农目的朽在于筛刺激齐人们碰猎取孤科纳股特，世以便排减少供科纳扫特的侦数量陶。然域而该眼法公各布实羽施后愚，农浸民们镜为了蜂有更第多的粱科纳鞋特耳枣朵卖梦给政粱府，贩谋取绪利润膝，便绍开始拣在家孩中设到栏喂叠养。轮这样博，内炕华达治州的王科纳所特的夏数量结不仅始未减悔少，迷反而晃大量穗增加旗，社析会被康迫承辽担喂隐养科素纳特节的物星质损把耗。法学暖研究唉对象碗法的杆三个跨维度态：1）应蒜然法会：回著答法示律应园当是界什么晃样子稻？关辽注的渣是法吴律的栗理想禽和价须值。2）实浙然法改：法谊律实剥际上电是什旱么样拦子？圆关注梢的是钓律令活和技猾术。3）社辟会事欺实：萍应然架法要辰解决孤的是弯法律搬的道除义基时础和词正当题性，妈实然钞法使敞得法烈律的呈意思盼变得每明确虹，如绿果法截律在壳道义洁上是屯正当鹅的，悔在意泉思上辛是明区确的闷，那轧么，务这种敲法律到就果掉真能躲够发园生作蜜用么俱？应然亮法…理想慌、价稿值…价值行判断惑分析实然般法…律令涌、技飞术…逻辑吊和语肠义分绘析社会凝事实…作用夕、功拼能…社会行实证洗分析法学伟被塑箭造成精神境之学，法学行成为票关于魄正义撤和善袖的艺酒术下，寺法学乡丰被塑考造成精神宋之学，法学颜成为限关于敲正义瓦和善馋的艺终术。法妥学被呈看成龙是与棍文化此一样倍的人缠类所袖创造斗的与设自然穿不同章的生穗活世悄界中刚的组率成部伐分。法学步关心粒是“赢什么煤正当坛性”犬支撑立着法财律规辞则。逻辑刘和语呀义分双析方见法指匪导下网的法技学，找有点挪科学迎的意生思。锄主要补研究朽法条琴的语桶言等垄，致突力于提供蹈一套螺确定也的科颂学知菊识-知识白之学洁。社会器实证倒分析鸭方法丑强调组法律分不仅芹仅被绑当作它一个编道德菠规范惹或实疫然规区范来喊研究刊，而匹更应秆当视逢其为残社会眉事实猪来研相究。脸惟其泼如此唯才能拾实现央法律亦的功甚效-智慧布之学关于退法学评方法诸和法势学方纸法论讲的思幼考，残在西摄方法兼学史帖上大工致是苦沿着柜两条鞋线索较展开配的：一条痕线索党是从法学石之外的立短场进黑行法泪学研单究，按价值余分析损和社肿会实桃证分恰析都颂要求太助其宁他学逗科。支因此乳，其兆他学扮科的被研究顶方法方的突四破或蜜创新俭，往卡往带掩来法缠学研笨究方宅法的荡突破泊和创线新。另一如条线诉索是删从法学抬内部的立资场来衔研究猛法学奴。从会法学档内部桶研究煮法学肺，研弹究的塑核心益就是显实在抚法。葛洪生义教再授对基“关绒于法坐律的烂思考畅”与血“根彼据法阵律的辣思考抵”的椒区分齐，较犹好地姥说明华了从替外在烘的视狮角研历究法葵律与衡从内洪在的腿视角跳研究狗法律醋之间盆的差升异。19世纪海中叶卸是一羡个关擦键时怕期，波奥斯替丁创换立的肃分析冤法学原和萨邻维尼哄创立悉的历侵史法浆学使属得从膊法学时内部杀的立拦场来胡研究锣法学造成为弟法学如研究喜的主雁流。但事刻实上估，这皮两个科传统匹并非价是泾验渭分江明的霞，而窃是相骑互有盼交叉酱。例如闯，实茎证法秒学要雄实现拴对一渗个法软律范厅畴的侮界定鸟，离脱不开崇某种昂程度塌的价歪值判鼓断。法学迁方法尝论自罗压马法痰学开敏始，巨人们翁就已津经开恢始用萍各种流各样啊的方源法去归研究狮法学裙，并农形成仆了各绞种法装学流俩派，男比如摩说自击然法傲学、攻注释延法学乞和后川注释虑法学核等等牺。但法步学方榜法论突却是19世纪瞒后半冰叶才怠产生怖的。德国面著名唉法学黄家卡药尔·拉伦惠茨说熄：“每才种学窝科的因方法馆论都轨是这嫁个学转科对什本身处进行虽的情民况、奏思考柄方式般、所伶利用败的认刘识手感段之弯反省源，法电学也侄不例蚊外。筐”其他林学者兆也认斜为，南法学娘方法岂论并何非是或伴随沈着法曾学出筋现而者出现露的一酿种知撇识体玩系。叛法学累方法桂论的管产生壁必须居具备督两个由基本劣条件娱：一理是有针可资相概括眯的各逗家各市派的娘方法井及其出成果冬；二童是对洋于法将学学软科的池发展这而言头，由幕于法弯学研鞭究本嚼身出宋现了娘严重侍的不套足，阻因而影迫切辆需要兵新的撇方法词论来站重塑驴研究于的进省路与上格式谢谢三.价值喝论法督学方缓法从具崇体研桌究方稻法上椒说，屿价值害分析巾一般大包括贷以下米几个堂步骤钟：第一拿，肯化定法丈律具代有价睡值属叮性而尸不是暑“价碎值无具涉”河和“匠价值嫩中立短”的殊。第二柏，确矛立法幻玉所蕴伞涵的狱各种级价值恒，如蜓正义吨、自习由、衬平等琴、人临权等手。第三膝，根板据这森些价惧值对还现实疏中的友法律翁实践始进行沫分析刺和评疮价。1、法毙律与贞价值熔的关老系：1）法哗律本溉身即计是一凤种稀劫缺价秘值分岂配自我己的摧权威铲性规带则。2）法扒律制阵度中编包含石一套背价值保标准炼，确窃立具患有弹售性的番价值怨位阶悼。如米凤兰达头规则衬就体规现了蚕警察废的破备案率虚与犯芒罪嫌外疑人例的人涨权价纯值的粪冲突买。位胖阶是匠有弹筋性的汉。如20世纪70年代础后期搁美一彩判例亿限制筒米兰饶达规洲则，烂承认女在特讽定情悄况下暴，公锁共利锯益安艺全优撒先与掠犯罪咳嫌疑摘人的或人权缴。3）立济法与悬司法效活动肯都是酿一种罩作出黄价值吼判断换的活散动。2、法粉学与疫价值垂的联后系：法学晓永远拘不能荒回避祝应然绪法的聋问题购。实姜证主辨义法戴学家登提出吵价值寨祛除堵，有妻些道氏理，滴但不辜可能采真正夹做到而。因国为价础值判妹断是非法学省固有挣的一剖部分按。法爪学家事在研旱究时炒不能睬离开分价值阳判断聚。价值知分析叨的功喝能与耍局限价值设分析祝法的看功能撤：一独是推计动社捕会的概进步视和法献律的须进步默；二拌是最思大限壁度保曾障个掀案处呆理的满公正本；三由是强角化社姐会公仪众对倘良法找的认敬同和介支持潜。价值企分析榆方法洗的局始限一是案从“我是”详中推誓不出池“应电当”白。这幼是休颈漠的骗论断运，认赏为两拜者之桃间存恭在不别可逾古越的板鸿沟赢，是鹊两个痰领域裤。在蜓价值畜分析战，存满在两末种意彼义的壮“应亮当”黄和两蚁种意倚义上渐的“够是”匀，一艺种是钱价值澡意义森上的挺应当纸，另朗一种谷是事希实意成义上寨的应递当。担价值处意义纹上的冻应当冻：如傻公民以应当储热爱荡自己斯的祖挤国。价值悔意义挠上的培是：贡是伪隆装的驾价值窗判断供。是绩推不倾出应犹当，进但应明当可秒推出有应当兵。事实清意义栽上的瞧应当径：如4+告2＝6，这播是伪服装了字的是诊。事实初意义额上的些是：衣事实眉判断须得不录出应袋当，矮但价撕值判抢断可熟推出矿应当睬。是不究能推郊出应键当，趁意味耻着应详当这缘瑞个领踢域永麻远不叙能有装一种旦自然犁科学晕那样胁高度键精密祖的理腐性。垄不存映在客足观的删公理掘性的痛体系查。应秒当不斩是从积事实俯中推份出的辈，而鸣是来塔源于添每个参人对很每种法事实启状态财的承炮诺。二是全人们查的终泄极价稍值观鸭很难畜一致舍，这都种差举异，绳就引予发一豆系列川价值膏和事肾务上瞒的冲锁突。三是烧即使钻在终剧极价腿值上里，取愧得了犬一致屯，但怎在具诞体的冻价值县判断予上，喷也可渴能产采生分管歧。应对莲这些俩局限惯的原冈则：原则棍之一鉴，承舱认和帆尊