施工合同审查的要点分析

施工协议审查关键点分析刘军施工协议审查，是建设方和施工方订立协议之前必经程序，经过对施工协议审查，能够发觉施工协议中潜在问题，尽可能地降低和防止在推行施工协议过程中产生无须要分歧和争议，提升施工协议履约率，即使发生了违约或者有争议情况，也能够比较顺利地处理问题，降低建设方或施工单位经济损失。在实践中，大部分协议审查是为了发觉问题并加以修改完善，也有少许协议审查仅仅是用于为决议提供依据。一、审查协议主体是否正当。协议主体是否具备订立及推行协议资格，是协议审查中首先要注意问题，这包括到交易是否正当、协议是否有效问题。1、注意协议主体正当和真实。市场经济强调缔约自由，为了追求利润，许多组织采取各种欺诈手法，制造主体正当、真实假相，达成签约（欺诈）目标，严重干扰了市场秩序。即使，从法律上讲，因该种动机订立协议无效，而且能够依摄影关救助条款进行责任追究。不过一样会给组织带来人力、物力、财力上重大损失。所以协议主体正当真实是协议审查主要项目之一，是关系协议目标能否实现前提之一。另外，还要注意审核或确认负责订立协议单位或个人是否已取得对应正当授权，以预防无权代理或超越代理权限订立协议情形存在。当然，自已一方主体是否适格（比如不是独立法人、法人名称不对、印章和名称不一致等），也要进行审查，预防所订立协议无效。严格审查发包人资质等级及履约信用，从事房产开发企业必须取得对应资质等级；协议上单位名称是否是全称，单位名称和印章是否一致，单位地址（包含送达地址）和电话联络方式等信息是否准确；协议订立人员是否具备授权，本人和身份资料是否一致；单位建筑工程联络人员和工程代表是否明确，变更联络人和工程代表，交接程序是否合理安排，代表权限范围是否明确；单位经营范围是否包含建设工程，协议中是否明确单位经营资格、信用等；协议是否有第三方参加，假如有设计单位、监理单位等第三方参加协议订立或推行过程，对自己权利义务是否会产生不利影响；2、注意协议主体是否具备相关资质或许可。对一些业务领域，按摄影关法律或法规要求，需要协议一方或双方主体必须具备对应资质或经营许可才可从事。如建设工程设计协议需要国家建设部门核发设计资质、建设施工协议要求业主有“报建”整套资料、从事房地产开发业务需要开发资质等。工程起源是否正当（如需要经过招标是否经过招标），是否需要主管部门同意手续，工程名称是否规范，工程范围、内容是否清楚；。对实施资质管理或特殊许可业务，若签约一方不具备对应从业资质或经营许可，由此所订立协议通常属于违反国家法律法规协议。一旦纠纷产生，轻易被确认为无效协议。另外采取假资质进行欺诈也是很常见。审查相关资质和许可要求审查者深入了解相关专业知识。3、注意对资信能力、业绩、人员等进行审查。一个组织资信能力是影响其履约能力主要原因，一个规模较大、信誉良好、业绩出众组织一样有可能因为资金周转问题而影响其详细项目标操作，从而可能造成缔约方损失，轻则延误推行期限，重则违约不能推行。所以，通常重大工程项目、主要项目或者较大额度采购等协议，通常要求对方出具履约确保金函，这么才能从资信上促进对方主动履约。另外在后期质量确保期内，要求对方出具质保金保函也是可行方法之一，但通常只适适用于较大工程项目，包括金额较多。另外，过往业绩和人员素质也是缔约目标实现保障之一，对业绩和人员资料审查应该列入协议关键审查项目之一。审查施工协议对方当事人是否取得了建筑法律或行政法规要求资质，是否具备对应工程造价所要求施工企业法人资质等级。审查时主要看其是否持有国家工商行政管理机关核发企业法人营业执照，是否持有建设行政主管机关颁发资质证书，对于不具备对应资质、资格施工企业应该拒绝，以免协议无效，造成经济损失。还要审查施工当事人设备、技术水平、经营范围、履约能力、信誉等情况，加以调查核实。二、审查协议条款是否完备。应按照协议性质，依据对应法律法规要求对协议条款进行认真审查，确定协议条款有没有遗漏，各条款内容是否详细、明确、切实可行。防止因协议条款不全和过于简单、抽象、标准，给推行带来困难，为以后发生纠纷埋下种子。比如：相对于协议主体、标、技术标准等主要协议内容来说，有些协议内容很轻易被无视，甚至在协议中完全没有表现，如不可抗力、协议保密、技术开发、质量确保等等，其实从协议推行可行性上来说，这些也是极其主要，比如在工程建设协议中，不可抗力发生机率就非常之高，而所以损失负担是一个需要严格界定，而又没有相关统一标准，轻易产生纠纷内容之一，所以对其进行周密预计，和详细要求也就成为提升协议可行性需要了。一样道理协议保密、质量确保、技术开发等内容即使不和协议标直接发生联络，不过却是有违缔约目标内容，需要从缔约目标和后期利益角度对其相关条款加以重视和完善。三、审查协议内容是否完备1、审查协议权利义务，确定权利义务条款是否完整、未来能够实现。首先审查协议中要求己方义务实现是否存在障碍，有没有依赖外界原因情况，在需要对方配合情况下，配合程序是否已经列明；其次审查己方权利（主要是付款）是否包含条件，付款依据是否清楚，是按进度、按工程量还是一次性支付；付款是否具备确定性，是否附加了条件和期限，是否受到外界影响，是否受到对方或第三方前置行为影响，是否设置了不合理付款条件，多个付款条款是否有矛盾等；对施工协议条款中数量表述一定要明确详细，切忌含糊不清。而且要明确计量单位和计量方法。如承包工程面积要写清楚是建筑面积还是使用面积，土方体积是松土体积还是压实体积，这对单位造价包干工程总造价就有很大影响。计量方法、计量单位使用要符合要求，以免双方发生争议。必要时要明确要求工程数量正负尾数，如土方工程。2、工程量条款审查，审查工程量确实定、确认方法，工程量调整依据是否约定。工程量计算方法是否科学，关于工程量汇报材料怎样编写、提交、确认等内容是否具备可操作性，碰到超出设计范围、变更施工范围、返工等情况怎样计算工程量是否有约定，工程量核定时限是否细致、明确；3、工程质量约定审查。审查工程质量确实定、确认方法程序。关于工程质量有没有明晰标准，验收范围（如验收依据、设计任务书、设计施工图、技术说明、验收规范等）有没有书面双方签字确认质量标准细则，质量实现有没有障碍，验收主体是否适宜，验收期限、程序设计是否合理，怎样提出质量异议、怎样磋商、处理等；质量争议处理方式及违约责任是否约定；工程质量保修范围、保修期和保修金要求等；施工协议中质量条款是协议中最为复杂条款和最轻易产生纠纷条款之一。不一样工程质量对工程造价有很大影响。工程质量一定明确质量标准，是否符合国家颁发施工质量标准，工程质量要求合格，还是优良。是否要创奖杯，是钱江杯还是鲁班奖等，这些都要写明白。即使质决定价，但反过来，建设方出了一定价就应该得到相对应质。质量标准、质量争议处理方式和质量违约责任；4、工程期限约定审查。工程期限包含计划开工日、实际开工日、计划完工日、实际完工日、计划完工日和实际完工日等确实认程序和时间限制是否明确；工程有没有阶段工期要求；是否有工期顺延情况，怎样提出、确认；工期延误、延期完工造成责任负担；审查施工协议推行期限，分期形象进度和总推行期限都要写清楚，是从公历几时开始到公历几时结束，不要笼统写多少天。因为这包括到工程形象进度款支付及工程款最终止算时间，从而影响到支付工程款时间价值（利息）及工期索赔，最终影响到工程造价。协议工期定义（协议范围内工程完工工期、总承包工程开工至整体完工验收工期）；计划开工日、实际开工日、计划完工日、实际完工日、计划完工日和实际完工日定义、确认程序和时限；工程阶段工期要求；工期顺延条件和确认程序；工期延误、逾期完工违约责任及赔偿范围。5、工程价款支付条款审查。协议价款是暂定价、固定单价还是固定总价。工程价款支付方式（如按月支付、分段结算、一次性结算）中相关依据是否科学、可行，具备操作性；工程价款计量怎样进行，程序怎样安排，拖延支付处罚方法是否明确；工程价款支付是否存在不确定性，是否有同意、前置或其余任何形式弹性条款存在；另外还要审查完工结算前提条件。如结算条件、依据、结算期限、程序、审核，逾期审核责任等；施工协议中价款应是审查中重中之重。首先要审查工程造价是否正当，是否公平合理，假如工程造价显著偏高或不正当，一定要指出来并提出修改意见。主要审查施工企业确保金等是否符正当定数额，工程预付款数目是否合理，施工进度款支付数额、日期是否合理，维修确保金是否合规。另外工程价格一定要符合国家关于要求，应公平合理。要明确计算方法（如按什么定额计算），货币种类，支付时间和方式。协议价款性质（暂定价或可调价、固定单价或固定总价）；价款调整条件和方法；价款调整依据；固定总价时包干范围和风险包干系数；固定单价时工程量调整依据、计量方法及适用单价；6、工程施工条件条款审查。工程准备工作怎样开展、设备材料怎样安排、设备材料怎样采购检验、现场工作怎样组织、安全施工由谁保障、场地通行通水通电怎样确保，帮助工作是否需要等等；7、工程变更、设计修改、方案变更、材料更换、其余暂时修改双方交换意见程序、费用等内容约定是否合理；工程签证条件、形式、确认程序及作为结算依据必要条件；工程签证条件、形式、确认程序及作为结算依据必要条件；工程变更、设计修改、方案变更、材料代用、合理化提议处理程序、责任、费用负担及价款结算；阶段性工程技术档案资料搜集整理及提供；8、已完成工程保护、完工验收性质和程序，完工资料内容、份数、提交时限和逾期提交责任，完工资料、完工验收资料立案；9、协议提前终止、解除条件、确认和后续处理程序审查。协议终止、解除情况下已经完成工作量、工程质量怎样审查确认；已购置材料设备处理，工程资料编制与移交时限和程序；已完成工程与未完成工程技术衔接和处理；协议终止、解除或者符合约定交付工程时撤场时限、确认程序；考虑协议订立后可变更可能。10、施工协议中违约责任条款审查。施工协议中违约责任与义务要相对应，应符正当律法规要求，约定违约金和赔偿金数额不得高于或者低于法律法规要求百分比幅度或限额。尤其对违约责任条款中索赔条款，一定要审查清楚索赔范围，条件，时间，以及索赔费用计算方式、标准，因为这对工程造价控制有较大影响。11、争议处理路径审查。一旦发生争议，怎样处理，索赔需要哪些文件，形式和程序怎么要求；怎样经过法律路径处理，是仲裁还是起诉到法院，是原告所在地法院还是被告所在地法院等等；注意考虑协议纠纷发生可能。）审查施工协议处理争议条款时要注意：尽可能选择双方协商，协商不成时申请仲裁或诉讼。选择仲裁时必须写明仲裁机构和仲裁地点，仲裁地点或法院尽可能选择就近建设方地方，这么能够节约处理争议费用，从而控制工程总费用支出。12、审查各阶段应提供书面汇报、材料准备条款。施工前、施工过程中、完工结算时需要哪些材料，怎样编排目录，怎样提交、确认，怎样联络、通知等，如验收材料、完工材料、结算材料等；是否需要阶段性工程技术资料，怎样整理搜集、提供和确认。四、审查协议订立手续和形式是否完备。审查协议是否完备应从以下几点进行审查：1、审查协议是否需要经过关于机关同意或登记，如需经同意或登记，是否推行了同意或登记手续。2、假如协议中约定须经公证后协议方能生效，应审查协议是否经过公证机关公证。3、假如协议附有生效期限，应审查期限是否届至。4、假如协议约定第三人为确保人，应审查是否有确保人署名或盖章，采取抵押方式担保，假如法律要求或协议约定必须办理抵押物登记，应审查是否办理了登记手续;采取质押担保方式，应按照协议中约定质物交付时间，审查当事人是否按时推行了质物交付法定手续。5、审查协议双方当事人是否在协议上签字或盖章。6、尽可能使用《建设工程施工协议示范文本》，确保双方权利义务平衡；审查协议份数，是否盖骑缝章，页码是否连续，是否为协议原件等；对施工协议形式审查，建设工程施工协议一定要采取书面协议。假如建设行政主管机关制订了对应协议范本，最好按协议示范文本订立施工协议。7、审查协议是否需要关于机关同意或者登记立案，协议是否完备、严密，协议文本是否规范、准确。假如是涉外施工协议，协议形式要符合国际法规和国际通例，订立涉外施工协议尤其是造价方面需要注意不一样国家语言文字在价格数值、币种表述上差异。施工协议都难以做到十分详尽，完美，做到未雨绸缪，起草或审核协议时，对影响协议变动原因考虑得越周密细致，就越能防止纠纷，当事人协议权益也就越轻易得到保障。建设工程施工协议法律审查一、订立协议时应怎样审查对方主体：A、认真审查对方营业执照（副本），不要只看名片、派头。要看经营范围，要看经营方式（批、零、代），要看注册资金，要看上级主管单位。—原件，而不是复印件，影印件。重大经济项目谈判，还应调查对方工商登记。B、认真审查尤其经营执照。（特种经营许可证，资质证书——建设工程）C、认真审查对方资信程度（经过银行及其余单位）星级企业，“重协议、守信用单位”D、调查其是否有履约诚意和履约能力。履约诚意——缔约过失（救助）应尽可能防止成为受害者。履约能力—企业规模，经营情况等方面考查。E、其余情况：主体有没有协议约定特殊权利。比如：买卖协议，卖方有没有处罚权。F、业务人员代理权：单位委托书应明确，详细，要与协议一起留存。持空白介绍信、空白协议书（慎重）二、通常协议应该包含哪些条款：协议内容第十二条：通常包含以下条款：（略）提倡性1、当事人名称、姓名、住所。这是必备条款。明确、详细。2、标：权利、义务所指向对象。订协议是干什么？必备条款。标依协议种类分为：1）有形财产—买卖、仓储、保管等；2）无形资产—技术协议；3）劳务—委托、居间、行纪；4）工作结果—承揽、建设工程。协议对标要求应该清楚明白，准确无误。对规格品种、型号、等级、花色等。应防止使用方言和轻易产生歧义语言。3、数量：—必备条款选择使用共同接收计量单位，计量方法，计量工具。对属差、磅差，超幅度，自然耗损应考虑到。“打”不精准。4、质量：—易产生纠纷条款以品种、型号、规格、记录表现。当事人能够约定质量检验方法，质量责任期限和条件，对质量提出异议条件和期限。5、价款、酬劳：（币种）对价款中运费、保管、保险费、税费、装卸费、报关费、等由谁负担应约定清楚。6、推行期限、地点、和方式：推行地点有时决定了运费由谁负担、风险谁负担、发生纠纷后由哪一地法院管辖。订立协议时应尽可能将当地作为推行地。7、违约责任：不推行或不适当推行所应负担法律后果。详细内容：见协议法第七章，后面详谈。8、处理争议方法：和解、调解、仲裁、诉讼。国际（涉外）协议选择仲裁地，可排除法院管辖权。另外，当事人能够使用示范文本，订立协议。三、建设工程施工协议所包括到几个问题：审查建设工程施工协议首先要抓住三个关键问题：质量、工期、价款。质量、工期、价款这三大关键问题，假如我们牢牢抓住了，不论是发包商还是承包商正当权益以及双方权利义务关系都会平衡，而且好办。1.工程质量为何说工程质量是一个关键问题了？我们认为工程质量是建筑工程生命，《建筑法》以及行政法规、建设工程质量管理条例等等，包含建设部一批部门规章，都把质量作为立法出发点和主要目标。工程质量主题要比协议是否有效还要主要，为何这么说呢？假如工程质量合格，即使施工协议无效，但承包人依然能够向发包人要求结算、要求主张工程款。相反，即使协议有效，不过假如工程质量不合格，承包人也无权取得工程款，所以工程质量是否合格，比协议是否有效高一个层次。工程质量是承包商、承包人主张工程价款前提，所以说，不论是诉讼、仲裁还是在诉讼仲裁前向发包人主张结算工程款，作为发包人律师，要把关，承包人所完成工程有没有经过最终完工验收，完工验收以后，工程质量是否合格，只有过了这一关，才能进入工程价款结算程序。2.工期工期在建设工程施工协议当中是一个主要必备条款，每份建设工程施工协议都会有明确工期，这工期对发包人来讲，有主要法律意义，假如工期延长，工程不能准期完成，发包人尤其是发包人当中房地产开发商，不能按时进行商品房预售、现售，不能按时把商品房交给商品房买房人，从而造成一连串商品房买卖协议纠纷。所以，这对发包人来说有经济效益和重大法律意义。对承包人来说，一个合理工期，也直接影响了承包人经济效益，因为一个工程只有在合理工期内，经济效益才是最好，假如是赶工期、有意缩短工期或者应发包人要求，强行赶工期，那么施工人就会加大自己生产成本，因为赶工也是需要成本，假如工期无限制延长，承包人天天就会支出额外经济费用，假如因为承包商原因造成工期延长，还会被发包人追究工期违约责任。所以，作为承包商律师，要时刻提醒承包商重视工期问题，工期现在往往变成了发包人对付承包商企图少付、拖延支付工程款惯用伎俩。前几年，最高人民法院二审审理过一个案子，发包人与承包人之间为一栋建筑工程施工协议发生纠纷，一审在高级法院，二审在最高人民法院，承包商就是因为工期延误而且没有证据来证实工期延误原因是发包人原因，从而造成承包商败诉，工程价款总只有6000多万，二审法院判决，承包商负担违约责任达成3000多万，从而造成承包人陷入了经济困境。还有一个很小装修工程纠纷，经过判定，工程价款在560万左右，当初，协议约定工期是100天，但因为承包人资金问题以及发包人给出资金不足，100天当中没有完工，发包人就把承包人赶出施工现场，而且主动向法院提起诉讼，要求承包商负担违约责任，赔偿他损失，赔偿损失标准就按照装修工程（写字楼）日租金标准，赔偿9个月，当然这个标准太高了，为何？按照我们了解，即使因为承包商原因，施工进度不够，100天没有完成，但完成了整个工程85%，按照这个次序继续向前，最终延误20天，就会完工，发包人把承包商赶出施工现场，然后慢慢起诉，又不采取方法，降低自己损失，却索赔9个月资金，显然在扩大自己损失。从这些案例能够看出，在工期问题上，承包商是弱势一方，只要工期延误了，举证责任首先在承包商，要举证证实工期即使延误，但不是承包商过失，是因为发包人原因引发，是因为不可抗力引发，是因为发包人自己分包第三方施工延缓引发等原因。只要能证实不是承包人自己过失，这么才能免去自己违约责任。工期已经成为发包人对付承包商惯用伎俩。3.价款这是三个关键问题中主要问题，作为发包人来说，只有支付了协议价款，而且按照协议约定支付了合理价款，才能从承包人手中取得劳动结果。近三年，工程领域拖欠还是很严重，最主要原因除了发包人与承包人之间问题以外，还有一个基本制度问题，怎样控制、确保每个工程在完工以后，工程价款能够得到及时结算以及支付，这还没有一套完整法律制度。即使有建设工程价款优先受偿权制度，但这么制度在实际操作运行过程中碰到一系列困难，承包商利用这个法律武器机会比较少。四、发包人有意拖延不进行完工结算，承包人怎样处理工程款拖欠现象越来越多，建设工程施工协议，为工程款纠纷频频出现，为何会产生严重拖欠工程款现象，主要难度在哪？就是工程款结算难。发包人与承包人不能在预定时间内对特定工程造价形成一致意见，有不一样结算方法、结算结论，就会产生结算问题，假如不能形成一致结算意见，发包人认为不拖欠，承包人认为还拖欠工程款。即使纠纷申请工程所在地建设主管部门进行行政调解，也不能从根本上处理问题，行政主管部门最多同情承包商，要求发包人先预付一部分工程款来处理工人工资问题，但不能从根本上把纠纷处理好，所以结算就成为处理纠纷主要节点。发包人往往有意不进行结算，工程经过完工验收合格以后，发包人往往先催促承包人先交付工程，发包人一旦接收了实际工程以后，就会采取各种方法拖延结算，比如说，以承包人提交完工结算书，向他提交了，发包人不签收，不签收就为了未来万一承包人向发包人打官司，以未签收结算书为借口。有即使签收了，但主要人员不签收，派一个普通员工签收，一旦产生纠纷，发包人就要承包人举证证实签收张XX能代表发包人吗？这种情况很普遍。有发包人佯装在接收承包人结算书以后，派人和承包商进行对账，对工程量，但正确过程拉得很漫长，而且在正确过程中，不做阶段性确实认。整个对下来，时间很漫长，也不签字。总之伎俩各种各样，目标是想拖延。发包人与承包人在协议推行过程中，为何承包人被动？发包人处于优势地位？我认为，承包商被动原因主要是他们协议安排步骤、次序出现了问题，通常步骤是完工验收--交付工程--完工结算—支付价款。按照这4个步骤安排，作为发包人，他在交付工程以后，第三步完工结算对他来说已经没有任何动力，结算得早付款早，而结算得迟，对他越有好处，因为这时他已经接收并占有了承包人劳动结果（建设工程）。所以，承包人在这4个步骤节点上没有安排好。假如作为发包人，对这4个节点安排就要采取这么先后次序安排协议条款，这么对于发包人来说有什么好处？就是发包人投入了巨额资金，将大楼建起，不会因为和承包人一点点结算纠纷，造成整个大楼不能投入使用，这对发包人是有好处。但假如作为承包人，协议条文假如这么安排，承包人正当权益就得不到正当保护。假如以建设工程施工协议示范文本为依据，承包商维权局面就有可能发生改变，为何？在示范文本第32条完工验收条款和第33条完工结算条款里要求了，工程完工验收先进行，验收合格以后，双方进行完工结算，完工结算之后，才进行第三步给付结算价款，第四步交付工程，按照这4个步骤次序来安排协议条款，承包人就能够按照协议条款作为自己维权理由，在工程完工验收以后，首先要主张进行完工结算，这时候发包人假如拖延一天结算，就不能很快顺利地得到已经完工工程，这种情况下，发包人有结算内在动力。作为承包人，假如按照这个示范协议文本去订立，就能够坚持，发包人不结算，不给付工程价款，承包人就有理由拒交工程。我做了一些分析，很多承包商因为维权意识不高，加上没有请专业律师到场为他们服务，所以，他们不知道用协议条款里已经存在对他很有利条款去维权。《暂行方法》要求：工程完工后，发包人、承包人双方应该及时办理工程完工结算，不然，工程不得交付，必须到关于部门办权属登记。凭借着部门规章，能不能坚持不结算不交付工程？答案是否定，假如协议没有约定，我们不能坚持这个条款，因为部门规章效率等级太低。那么，到底法律上有没有要求是先交工程还是先支付工程价款？支付工程价款，交付工程这两个节点在法律上有没有统一要求谁先谁后？《协议法》279条要求，“发包人应该按照预定支付价款并及时签收工程”。从《协议法》279条字面意思去了解，法律并没有强制要求一定要先支付价款后签收工程，而是用了4个字“按照约定”来安排。作为承包商，假如为了改变承包商在订立协议当初被动局面，尤其是在工程完工之后让承包商能够得到平等法律地位，我们就把支付价款安排在接收工程交付工程之前。为了处理结算难问题，我们提议第二个方案就是在协议条款里，增加尤其条款，这个“尤其条款”就是发包人收到承包人完工结算文件后，应该及时审核，并执行建设部建设工程价款结算暂行方法。为何要提出增加尤其条款？因为我们现在建设工程施工协议在定位时，都是参考建设部示范文原来订立，不过示范文本因为时间长，有其缺点，在示范文本通用条款第33条完工结算条款里，有6个条款，但这6个条款讲：工程完工验收合格以后，要进行完工结算，完工结算程序安排是由承包商先提出自己单方结算意见，然后递交给发包人，发包人再收到单方意见以后，28天内进行审核，假如28天内审核完成，就要支付价款，假如28天内审核未完，从第29天开始，要向承包商负担同期银行利息。这么要求，并没有明确要求发包人在收到承包人单方完工结算汇报28天内不予回复，就视为发包人认可承包人完工结算价。没有这么约定。这就造成结算过程无限制拉长。为了缩短发包人收到单方结算书以后审价过程，促使他抓紧时间审价，所以，我们就提出要增加这个条款，在协议里增加这个约定。建设部《建设工程价款结算暂行方法》第16条也有这么要求，发包人收到完工结算汇报既完整结算价款后，在本方法要求或者协议约定期限内，对结算汇报及结算资料没有提出意见，则视同认可。这个文件要求了依照工程规模大小，发包人审查完工结算汇报时间，为20天，最长60天，应该说，这个部门规章，是建设部和财政部联合颁发，对承包商非常有利，也是非常合情合理，也是为了有目标处理发包人拖延审价问题，不过它是部门规章，通常法院、仲裁庭因为其不是法律和行政法规，没有强制执行。所以，经过这个文件来处理现实问题，效果不好，只有在协议里主动约定这么尤其条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工协议案件适使用方法律问题处理》第20条也有同一意思，但前面他加了5个字“当事人约定”，对司法解释准确了解是：假如协议里面有尤其约定，法院就尊重协议约定条款，视为发包人默认承包人报送单方结算量，假如协议里没有约定，法院就不认可发包人默认了承包人结算量。当然协议专用条款，主动约定相关内容，为了防止发包人敏感，从而提出明确法律意见，所以我们提议用比较含蓄方法表述。假如协议里有尤其约定，作为承包商，要充分利用好这么尤其约定，才能依法维护承包人正当权益。甲供材计价问题，这跟工程造价是相关联，在这个协议纠纷中，甲方有甲供材，甲供商品混凝土，这个甲供材怎么计价？实际上也有考究，一审律师在诉状中写按照结算价是多少钱，减去甲供材550万。在整个一审诉讼中，工程造价是改变，一开始是按照自己结算价主张工程款，法院判决是按照中介机构审价来判决支付工程款，因为原告律师没有提出异议，法院在判决中就说，用审价减去原告在诉状中自认已经收到甲供材550万，假如不是专业律师，不认为这个是错误，但仔细分析就会发觉这是错，因为甲供材料，商品混凝土多少立方，计价550万结论是自己依照自己计价来算，而审价部门审价时，是参考平均市场价进行估量，在工程总造价里，甲供材立方是固定，不过审价累计没有550万。所以我们提议，有了尤其约定条款，一定要充分利用。五、发包人私自使用工程怎样处理《建筑法》明确要求：建筑工程完工验收合格方可交付使用，未经验收或者验收不合格，不得交付使用。在现实生活中，工程完工之后，发包人不主动进行完工验收和不主动进行完工验收，就单方私自使用工程情况经常发生，。比如说在有一个很大造纸厂，承包商把生产车间已经施工好，而且投入使用，正常出产品了，但到现在不进行工程完工验收，不进行完工工程验收，就没有方法结算。这么案例非常多，假如标物是厂房，发包人私自使用，不及时组织完工验收机会就比较高，相对来说，商品房、商品住宅这种情况稍微少一点，但也有。河北就碰到过这么案子。工程已经开始向小业主交付了，但开发商不主张进行完工验收。面对这么情况，假如是作为承包商怎么办？首先悄悄到现场经过数码相机、摄像机等伎俩固定发包人起用、占有建设工程时间和范围。而且固定证据时间越早越好，为何要用这个证据呢？为何要固定这个证据？我认为承包人也要举证证实发包人私自占有使用承包人劳动结果，承包人假如能够举证证实，最少有5个法律意义：第一，能证实他实际占有使用工程时间就是该工程实际完工日期，完工日期以发包人占有、使用工程开始时间为主。第二，能证实发包人私自使用工程行为，就推定了工程质量合格。从法律意义上说，完工验收，发包人即使没有主持，但法律意义上，已经推定该工程质量合格了。第三，能够免去承包人部分保修义务。因为工程完工验收合格以后，按照现有法律安排，承包人有一个工程保修义务，这个保修从完工之日起两年到五年不等。私自使用以后，对主体工程和基础工程之外部分，承包人就不负担保修义务，因为按照法律要求，承包人对建筑工程主体和基础部分，保修义务是终生，是建筑物合理使用。其余部分，比如说防水，哪个地方需要装修等，承包人都没有保修义务。第四，能够确定工程款利息、起算时间。发包人拖欠承包人工程款，承包人除了要本金以外，还要支付对应利息，利息从什么时间起算，协议没有约定或者约定不明确时，我们从已证实发包人起用时间开始起算，法院会支持。第五，工程作为一个财产，它风险转移分界点。万一碰到地震、不可抗力自然灾害，工程受到了损害，它风险转移时间界点就有了。作为承包人，在取证之后，第二步要做就是开始主动开启结算程序。因为工程质量已经推定合格，承包人要主动地将工程单方结算书制作好，然后向对方送交。从而起动维权程序，送交完工结算书之后，能谈判就能够和解，谈判不了，能够直接向法院起诉或按照仲裁条款向仲裁委申请仲裁。六、怎样利用建设工程价款优先受偿权法律制度保护工程款债权实现《协议法》第286条要求了建设工程价款优先受偿权法律制度，286条要求“发包人未按照约定支付价款，承包人能够催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖以外,承包人能够与发包人协议将该工程折价,也能够申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖价款优先受偿。”优先受偿权制度立法初衷是为了保护创造财富承包商正当权益，因为不动产是我们当前社会重大财富，而承包商是这个财富创造者，假如因为发包人原因，造成承包人工程款不能回笼，债权不能实现，就严重伤害了创造财富者主动性，也打破了债权平等受偿局面。这个制度具备很好法律意义，尤其是现在一批小型开发商，在调控背景下，假如资金链断裂，资产不足以偿还全部债务，承包人假如能经过《协议法》要求建设工程价款优先受偿权制度，能够优先将工程款债权得到实现。但据我了解，现在承包商主动想起用工程价款优先受偿权制度来保护自己正当权益成功案例不多。前几年，我代理过一个案子，我认为是利用了建设工程价款优先受偿权制度。这个案子，标并不是太大，当初开发商大楼土建已经基本完成，在装修阶段，发包给XX建筑企业进行承包施工，因为主体是由另外一个人承包，本案承包商XX建筑企业签了协议以后，就进场，在已经有大楼基础上进行装修，装修几个月后，突然有一天，某中级人民法院到现场贴了一个公告：这栋大楼已经在X年X月X日被外地XX法院给予查封，现在中级法院是为了接收外地法院执行委托，对这个大楼继续进行查封。这个公告一贴，承包商才发觉，他正在进行二次建设大楼，已经成了法院查封标物。所以就和律师取得联络。结果，这个开发商欠债务成批，有银行，有原来土建承包商，还有一批商品房买房人已经支付价款都跟他打官司。在法院，这个开发商作为被执行案子有上百起。这种情况下，我们立刻停顿施工，并进行结算，对方也认可确实欠承包商400多万，但没钱还。我们立刻向法院提起了诉讼，关于诉讼请求，我当初列了两点：第一，要求他给出欠工程款424万。第二，请求法院确认原告就自己施工完成装修部分、拍卖价格优先受偿。法院开庭审理，部分支持了我们请求。他们在法院认定理论里面说：因为本案是个案，对承包人工程款权利没有比较，所以就不能做出一个结论说比谁优先。一审对这个诉讼请求没有做明确表态，我们当然不能答应。二审法院认可了我们有优先受偿权。所以这个案子在执行过程中就比较顺利。工程款优先得到了保护。这个案子给我们一个启发：假如作为承包人，首先要提议承包商在订立建设工程施工协议时，一定要进行查询，查询涉案工程现在处于什么状态，在法律上有没有被相关法院查封，尤其是对已经存在建筑物进行装修之类，更要去调查。第二，要提醒承包商在工程完工之日起或者约定完工之日起，6个月内及时行使优先受偿权。在我们接触案件中，很多承包商在工程完工之后，在交付工程之后，超出了6个月，才想起维权，这时候优先受偿权已经过法律要求6个月期限，最高人民法院对《协议法》286条出了一个司法解释，上面要求承包人行使优先受偿权期限仅仅6个月。建设工程价款优先受偿权，这个“优先”是有程度优先，只能优先于抵押权和通常债权，不能优先于消费者（商品房买房人）在支付大部分或者全部款项之后，这么商品房买房人权利。承包人优先受偿权不能反抗、不能优先于已经支付了全部或大部分购房款商品房买房人，所以，假如开发商把这个房子基本销售完了，或者买房人订了协议以后，已经支付了全部或者大部分购房款，承包商再去主张工程款优先受偿权，即使你胜诉了，商品房买房人也胜诉了，但法院在执行时，必定是先把拍卖款项支付给商品房买房人或者把房子优先给商品房买房人，承包商权利就落空了。第三，在诉讼或者仲裁程序过程中，请求法院或仲裁庭保护工程款权利同时，要提出确认支付请求。要求确认承包人有优先受偿权，为何？假如我们等官司打赢了，申请执行时，再提出这个权利，一是超出了期限，二是超出了期限以后执行庭以我们行权超出了期限而不予保护。同时，我们在诉讼过程中，要申请对房产进行查封，对在建建设工程进行查封。因为已经查封工程，开发商就不可能再进行商品房现售和预售，这么就给执行降低了风险。七、两份不一样立案协议怎样维权承包人与发包人就某一个大厦双方订立了一份建设工程施工协议，按照协议，承包人把工程完工验收合格交付之后，双方为结算产生了纠纷，承包人报送一个结算书，认为工程造价是3000多万，而发包人拖延，承包人就主动向法院提起了诉讼，以自己结算价为依据，减去发包人已经支付工程款，认为拖欠2900万。法院在当初审理阶段，发包人与承包人向法庭提交证据（建设工程施工协议文本）是完全一样，第一次开庭过程中，发包人突然提出，原告提交建设工程施工协议文本与建设局档案馆保管协议文本不一样，所以，申请法院调取证据。法院应被告（发包人）要求，到城建档案馆调取了建设工程施工协议。经过对比发觉，与原告提供协议存在一个重大差异：29—3条款写道：本工程为承包人垫资工程，据实结算，实做实收，按工程总价优惠8%，工程结算以本协议为准。而承包手持协议不存在这个条款，承包人手持协议条款只有29—1、29—2两条，没有29—3条款，本案争议焦点就是应该按照哪一份立案协议进行工程价款结算。城建档案馆保留文本29—3条是手写，手写字迹与这份协议其余字迹不一样。在一审过程中，原告代理律师认为，这个是添加条款，因为前后字迹不一样。但一审法院认为，建设工程施工协议立案是由承包人立案，承包人即使怀疑这个条款是事后添加，但不能举证证实是添加，更不能举证证实是发包人添加，所以，按照城建档案馆保留立案协议判决，要求承包商工程价款优惠8%，并作出一个判决。而且一审法院还认为，城建档案馆协议是立案协议。承包商拿到这个判决以后不服，上诉到二审法院要求改判，在上诉期间，承包商更换了代理律师，而且搜集了一份主要证据，他们把城建档案馆保留文本29—3这个条款书写字迹委托第三方进行了判定，搜集了发包人相关个人字迹，从而判定出添加条款字迹是发包人添加进去字迹。找到了主要证据向二审法院提交，二审法院经过审理和法庭辩论，作出了改判结论：以承包人持有立案协议作为结算工程价款依据，工程不让利8%。并作出了改判。对这个案子，我做了一个分析：首先承包人手持建设工程施工协议是不是立案协议，我们认为，立案协议不能了解为在建设主管部门存放协议是立案协议，承包人手持，上面盖有立案机关立案章协议就不是立案协议。依照立案程序，双方把协议订立过以后到建设主管部门立案时，除了主管部门留下文档以外，也会在协议上盖上备章，编上立案号、立案日期，然后把这个文本交给发包人和承包人，各自保管，所以我们认为，承包人保留文本上面有立案机关立案章也是立案协议。所以一审法院认为只有立案机关保留文本才是立案协议，这个认定是不正确。第二，承包人应该主动举证，用证据证实自己所持有立案协议文本是双方当事人一致意思表示，而城建档案馆保留文本不是双方一致意见表示。一审法院推理不正确是因为一审法院认为立案是承包商去做，承包商没有些人能举证证实，这个有争议条款是添加，所以就认为承包人举证不了。我们认为，初审判决不正确，除了法院推理不正确以外，其中一个主要原因是承包人代理人举证不充分造成，即使怀疑争议条款是事后添加，但没有证据证实。二审阶段是因为补充了关键性证据——字迹判定，而且能够证实这个字迹是因为发包人经理字迹，这么就实现了举证责任转移，承包人能够证实这个字迹跟其余字迹不一样，而且能证实这个字迹是发包人经理手写，这个举证责任就转移给了发包人，发包人要举证证实这个有争议条款是在得到了承包人同意之后订立，举证责任转移很主要。发包人没有方法举证证实，结果使发包人不利。作为律师，我提议承包商从中吸收教训：以后订立协议时，要尽可能防止手写、手填、修改，另外协议一定要增加骑缝印章之类。这对发包人来说，也是有利形式。这个案子提醒我们，应该正确了解立案主要协议作为结算工程价款依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》第21条明确要求，立案协议假如与没有立案协议存在实质性条款内容不一致情况下，应该以立案中标协议作为结算工程价款依据。这就是我们常说黑白协议，但什么叫立案中标协议？我们要认真地了解这个概念。立案机关存档文本，发包人认为就是立案协议，而承包人所持协议只要与立案机关不一样，就是阴协议了，这种了解不对，这个案件并不是黑白协议效力指证，而是要正确了解什么是立案中标协议。八、承包协议无效怎样结算工程款有这么一个案例，XX建筑企业与开发商订立了承包协议，承包商将一别墅工程发包给建筑商承包，建筑企业又将其中几十栋别墅包给XX建筑企业，双方订立了一份劳务分包协议，约定别墅工程由河南企业承包施工，材料设备均由河南企业提供，协议采取固定价每平方米包干，工程施工完成之后，河南企业与建筑企业产生了结算矛盾，河南企业主张施工过程中因为工程变更较多，签证手续不全，假如按照劳务分包协议中包干结算价来结算，严重亏损，所以要求调高价格进行结算，双方产生了矛盾。在现实生活中，通常都是X建设集团中标以后，又订立一个协议给第三方（丙方）来施工，然后收取10%管理费，X建设集团和丙方订立协议里，约定价款就按照他和甲方订立协议价款为依据，他收取固定利润管理费，他义务就是帮助、代表丙方，自己向业主要工程款。这种工程转包现象，在现实社会中，屡禁不止。这种情况下，我们认为承包商与第三方订立协议性质是无效。就像我刚才讲案例，协议在名义上即使叫劳务分包协议，但本质是建筑企业将别墅工程主体，整个工程全部由河南建造企业来承包，他是一个转包行为。我们判断协议有效无效，最主要是要考查主体结构是由谁来施工，按照《建筑法》要求，主体结构工程，必须要由承包人给建设工程施工总承包人亲自完成，假如承包商主体工程不亲自完成，而交由第三方完成，那这个协议必定是违反法律，无效。无效协议法律后果是什么？无效协议在法律上对当事人没有法律约束力，但作为第三方，他实际投入了人力、物力、劳动，把工程建起来了，他也有对应正当权益，也要取得对应工程价款，所以，按照最高人民法院司法解释，要保护第三方实际施工人正当权益。按照折价赔偿方式去处理。怎么进行折价赔偿？也就是说依照什么标准来结算工程款？像刚才案例中，河南建设企业第一个方案是：协议即使无效，但能够参考协议约定要求支付价款。在这个案件，因为第三方河南企业认为他亏损了，不会主动参考这个方案去实施。第二种方案为：要求据实结算，要求按照实际工程量按照当地市场价、采取当地工程定额进行工程造价结算，第二种方案结算结果比第一个方案要好，当然，我们能够在同一个案件中，选择两种方案交次使用。原协议约定没有包括变更那一块，就按照原来协议约定价格去主张，第二块，在施工过程中发生包括变更这一块，因为协议没有约定，就参考据实结算方法要求增加工程款，两个合起来作为最终主张工程款总额。承包商（第三方河南企业）起诉谁问题，也有两种方案：第一个方案是河南企业作为原告起诉X建筑企业，起诉违法转包人。理由是双方之间存在着直接协议关系。第二种方案就是第三方河南企业能够直接起诉开发商，起诉工程业主，并把工程承包商（北京建筑企业）违法分包人列为共同被告，或者由法院来追加他为本案当事人，理由是依照最高人民法院司法解释，原告（河南企业）与开发商之间即